Parket bij de Hoge Raad, 13-11-2012, BW9338, 10/02916

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 16 juni 2010 verdachte wegens "1. Diefstal" en "2. Opzettelijk en wederrechtelijk enig goed, dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, beschadigen" veroordeeld tot een gevangenisstraf van 72 dagen waarvan 30 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3. Namens verdachte heeft mr. J.W. Leseman, advocaat te Tilburg, een middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel

4.1. Het middel klaagt over de verwerping van een verweer inhoudende kort gezegd dat de in deze zaak gevolgde werkwijze van het Tilburgse veelplegersteam moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging, althans tot bewijsuitsluiting.

4.2. In de onderhavige zaak is de verdachte aangehouden ter zake van winkeldiefstal, nadat hij was gevolgd en geobserveerd door verbalisanten die werkzaam waren bij het zogenaamde veelplegersteam van de politie te Tilburg. Anders dan men zou kunnen denken, is dit niet een team dat bestaat uit veelplegers, maar uit opsporingsambtenaren die veelvuldig observeren. Personen die bij de politie bekend staan als veelplegers worden, als zij zich in de Tilburgse binnenstad begeven, in de gaten gehouden.

4.3. In een proces-verbaal van bevindingen (dossierpagina 23 e.v.) wordt de gang van zaken voorafgaande aan de aanhouding van de verdachte - kort weergegeven - als volgt beschreven. Een verbalisant zag de verdachte, een hem ambtshalve bekende veelpleger fietsen via de binnenstad van Tilburg naar het Pieter Vreedemanplein. Het was de verbalisant bekend dat verdachte zich veelvuldig schuldig maakt aan vermogensdelicten. Verbalisanten zagen dat de verdachte zijn fiets parkeerde voor de kledingwinkel Esprit. Verbalisanten zagen hem in de winkel kleding pakken en plaatsnemen in een pashokje, de kleiding terugleggen en de winkel verlaten. Verbalisanten zagen verdachte wegfietsen via de Heuvelring in de richting van de Piusstraat. Zij zagen dat de verdachte zijn fiets parkeerde voor de kledingzaak Bristol aan de Piusstraat. Verbalisanten gingen de winkel in en zagen verdachte op de eerste etage een gestreepte trui passen. Zij zagen dat de verdachte kledingstukken in een winkelmandje deed, waarna hij met onder meer trui een pashokje inliep. Na ongeveer vijf minuten zagen verbalisanten dat verdachte met het winkelmandje het pashokje uitkwam en dat hij naar beneden liep in de richting van de uitgang. Bij de kassa plaatse verdachte het mandje op de grond en liep de winkel uit zonder te betalen. Een verbalisant zag in het winkelmandje kledingstukken liggen die de verdachte had gepakt maar niet de gestreepte trui. Buiten de winkel werd verdachte aangehouden. Tijdens de aanhouding kwam onder de jas van verdachte de gestreepte trui vandaan.

4.9. Een prealabele vraag bij de beoordeling van het middel is of sprake is van observatie in het kader van het voorbereidend onderzoek in de onderhavige strafzaak, zoals voor toepassing van art. 359a Sv is vereist. De observaties van de verdachte vingen aan (ver) voordat sprake was van een redelijk vermoeden van een strafbaar feit waarmee de verdachte in verband kon worden gebracht. Deze observaties kunnen weliswaar, gezien het ruime opsporingsbegrip van art. 132a Sv, aangemerkt worden als opsporing, maar de vraag is of die opsporing plaatsvond in het voorbereidende onderzoek van de onderhavige strafzaak. Men zou kunnen zeggen dat alleen de laatste observatie, die tot aanhouding leidde, tot het voorbereidend onderzoek behoort en dat alle daaraan voorafgaande observaties daarom niet meetellen.

4.10. Het Hof lijkt niet voor deze gekunsteld aandoende benadering te hebben gekozen. Het behandelt de verschillende observaties in elk geval als een samenhangend geheel. Het kan daarbij zijn dat het Hof een ruime uitleg van het begrip "voorbereidend onderzoek" in art. 359a Sv voor ogen stond. (1) Het kan ook zijn dat het van oordeel was dat aan art. 359a Sv in dit geval analoge toepassing diende te worden gegeven(2) of dat het - binnen het voorbereidend onderzoek vallende - verzuim gezocht moet worden in het ten onrechte voortbouwen op het eerdere onrechtmatig handelen. Ook andere constructies zijn denkbaar. Het is in elk geval niet zo dat het enkele feit dat het verzuim niet in het voorbereidend onderzoek is begaan, maakt dat sanctionering van het verzuim (door het niet-ontvankelijk verklaren van het openbaar ministerie of door bewijsuitsluiting) uitgesloten is. Zo oordeelde de Hoge Raad in HR 20 maart 2012, LJN BV7501 dat "niet is uitgesloten dat de rechter op grond van bijzondere omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat een fouillering die is verricht door een daarmee belaste particulier, zo zeer in strijd is met het recht dat het resultaat daarvan niet kan meewerken tot het bewijs".(3) Als dat al geldt voor de resultaten van het onrechtmatige optreden van particulieren, geldt dat zeker voor de resultaten van onrechtmatige opsporing door politie-agenten.

4.11. Ik laat de vraag naar de eventuele sanctionering verder rusten. Centraal staat de vraag of het optreden van het veelplegersteam onrechtmatig was. Voldoende is hier dat niet gezegd kan worden dat het Hof het verweer slechts had kunnen verwerpen omdat het beweerdelijk onrechtmatige optreden buiten het voorbereidend onderzoek viel.

4.12. De vraag die hier centraal staat, namelijk of sprake was van stelselmatige observatie in de zin van de art. 126g Sv, is niet zonder belang.(4) Met het antwoord op die vraag staat de hele werkwijze van het veelplegersteam op de tocht. De vraag is immers niet of een voorafgaande machtiging van de OvJ nodig was geweest. Als sprake was van stelselmatige observatie had de OvJ gezien de in de artt. 126g Sv opgenomen verdenkingsvoorwaarde, geen machtiging mogen verlenen. De wetgever heeft niet gewild dat er stelselmatig wordt geobserveerd als er geen sprake is van de verdenking van een (reeds gepleegd) misdrijf.

4.13. Het Hof, dat ook de voorafgaande observaties in de beoordeling betrekt, spreekt van een beperkte inbreuk op de privacy en komt tot de conclusie dat die inbreuk niet van zodanige aard was dat die observaties moeten worden aangemerkt als stelselmatige observatie. Hierin ligt als oordeel van het Hof besloten dat weliswaar inbreuk is gemaakt op de privacy, maar dat die inbreuk niet zodanig is dat sprake is van stelselmatige observatie. Daarmee ligt de vraag voor of het antwoord op de vraag of de observatie stelselmatig is in de zin van art. 126g Sv, samenvalt met het antwoord op de vraag of door de observatie inbreuk wordt gemaakt op de privacy.

4.14. Art.126g Sv geeft een regeling van de observatie als opsporingsbevoegdheid voor zover deze 'stelselmatig' geschiedt en betrekking heeft op een bepaalde persoon. Dergelijke observaties kunnen enkel plaatsvinden op basis van een daartoe strekkend bevel van de officier van justitie. Stelselmatige observaties zijn volgens de Memorie van Toelichting bij art. 126g zodanige observaties die als resultaat kunnen hebben dat een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands privéleven wordt verkregen. Als elementen die van belang zijn voor het antwoord op de vraag of een dergelijke vorm van observatie zich voordoet, worden in de Memorie van Toelichting de duur, de plaats en de intensiteit of frequentie van de observatie genoemd, alsmede het eventuele gebruik van een technisch hulpmiddel dat meer biedt dan alleen een versterking van de zintuigen.(5) De Hoge Raad voegde aan dit rijtje het doel van de observatie toe.(6)

4.15. Uitgangspunt van de wetgever bij de invoering van 126g Sv lijkt te zijn geweest dat opsporingsmethoden die inbreuk maken op de privacy een specifieke grondslag in de wet behoeven en dus niet kunnen worden gebaseerd op taakstellende bepalingen als art. 2 Politiewet 1993 of art. 141 Sv. In mijn conclusie voor HR 20 januari 2009, LJN BF5603, NJ 2009, 225 heb ik betoogd dat voor de vraag of een opsporingsmethode een voldoende grondslag vindt in bepalingen als art. 2 Politiewet 1993 en art. 141 Sv niet bepalend is of die methode inbreuk maakt op de privacy, maar of de methode naar wat destijds het "huidig" inzicht van de wetgever was inbreuk maakt op de privacy. De wetgever heeft in de Wet Bob de grens tussen vormen van observatie die inbreuk maken op de privacy en vormen van observatie die dat niet doen, getrokken met behulp van het begrip stelselmatige observatie. Dat wil zeggen dat vormen van observatie die niet als stelselmatige observatie in de zin der wet kunnen worden aangemerkt, naar het inzicht van de wetgever van destijds geen inbreuk maken op de privacy en dus een toereikende grondslag bieden in de genoemde taakstellende bepalingen. In deze benadering is dus niet zonder meer beslissend of de observatie inbreuk maakt op de privacy.

4.16. Borgers laat in zijn noot onder het arrest zien dat ook een iets andere duiding van de wetsgeschiedenis mogelijk is. Aan die geschiedenis zouden aanwijzingen zijn te ontlenen dat de wetgever in de loop van de parlementaire behandeling aan het oorspronkelijke vertrekpunt niet strak heeft willen vasthouden. Op grond daarvan kan verdedigd worden dat de wetgever van meet af aan heeft aanvaard dat taakstellende bepalingen als art. 2 Politiewet 1993 en art. 141 Sv een toereikende grondslag bieden voor beperkte inbreuken op de privacy waarin de Bob-wetgeving niet voorziet. Beide interpretaties van de wetsgeschiedenis ontlopen elkaar als ik het goed zie niet veel. In beide benaderingen geldt dat niet-stelmatige observatie toelaatbaar is, ook al zou daardoor een geringe inbreuk op de privacy worden gemaakt. Omgekeerd geldt in beide benaderingen dat stelselmatige observatie een specifieke wettelijke grondslag behoeft, ook al zou daardoor slechts een beperkte inbreuk op de privacy worden gemaakt. Uit de wetsgeschiedenis kan met andere woorden niet de conclusie worden getrokken dat onverkort kan worden vastgehouden aan de jurisprudentie uit het pre Bob-tijdperk. Toen was beslissend of de observatie een meer dan beperkte inbreuk op de privacy maakte. Nu is beslissend of de observatie stelselmatig genoemd moet worden. De ruimte om observaties die slechts een geringe inbreuk op de privacy maken op de bedoelde taakstellende bepalingen te baseren, is daardoor mijns inziens kleiner geworden.

4.17. De vraag is uiteraard hoe de Hoge Raad dit ziet. In voornoemde zaak was door opsporingsambtenaren gebruik gemaakt van een warmtebeeldkijker. De Hoge Raad oordeelde dat de opvatting dat elk gebruik van de warmtebeeldkijker waarbij de zich in de woning van de verdachte bevindende warmtebron wordt gemeten een zodanige inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, dat voor deze inbreuk art. 2 Politiewet 1993 geen grondslag kan bieden, onjuist is. Borgers meent dat deze overweging zich verschillend laat duiden. Ik ben echter geneigd uit het gebruik van het woord "zodanig" af te leiden dat de Hoge Raad van oordeel is dat het antwoord op de vraag of de observatie stelselmatig is in de zin van art. 126g Sv, niet naadloos samenvalt met het antwoord op de vraag of door de observatie inbreuk wordt gemaakt op de privacy. Met andere woorden: als een opsporingsmethode inbreuk maakt op de privacy is daarmee nog niet gegeven dat sprake is van stelselmatige observatie. Dat de Hoge Raad eenvoudig vasthoudt aan zijn jurisprudentie uit het pre Bob-tijdperk is daarmee overigens nog niet gezegd. Of de inbreuk op de privacy zodanig is dat sprake is van stelselmatige observatie is (mogelijk) een andere dan de vraag of die inbreuk meer dan beperkt is.

4.18. Uit het voorgaande volgt dat niet gezegd kan worden dat het oordeel van het Hof dat de inbreuk op de privacy zo beperkt was dat art. 2 Politiewet 1993 en art. 141 Sv daarvoor een toereikende grondslag boden, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het enkele feit dat de observatie inbreuk maakte op de privacy wil immers niet zeggen dat die observatie stelselmatig was. De vraag waarop het aankomt, is derhalve of het oordeel van het Hof in het licht van art. 126g Sv begrijpelijk is.

4.19. Wat in het oog springt, is dat het Hof niets concreets vaststelt met betrekking tot de duur en de frequentie waarmee de verdachte voorafgaand aan zijn aanhouding is geobserveerd. Men zoekt tevergeefs naar een antwoord op de vraag hoe lang de periode is geweest waarin de verdachte werd geobserveerd en hoe vaak dat in die periode gebeurde (elke dag?; meer keren per dag?). De motivering maakt ook niet duidelijk of het Hof aannemelijk acht (of juist niet) wat de verdachte aanvoerde met betrekking tot de overlast die hij ervoer. Klopt het dat hij een paar keer is gefouilleerd toen hij uit een supermarkt kwam? Klopt het dat de agenten thuis op hem stonden te wachten? In de toelichting op het middel wordt de vinger op de zere plek gelegd. Over de vraag of de observatie van de verdachte stelselmatig was kon het Hof zich "eigenlijk überhaupt" niet uitlaten omdat behoorlijke verslaglegging ontbrak. "Er is", zo wordt gesteld, "vrijwel niets over de duur, de frequentie, intensiteit en aard van de observaties vastgelegd". Het gevolg is dat het Hof niet veel meer heeft gedaan dan het uitspreken van een oordeel over de door het veelplegersteam gevolgde werkwijze in het algemeen. Dat is niet voldoende. Het maakt namelijk nogal wat uit of de betrokken veelpleger zich slechts incidenteel in het centrum van Tilburg waagt dan wel of hij daar als dakloze vrijwel zijn hele leven doorbrengt. De inbreuk op de privacy is in het laatste geval vele malen groter dan in het eerste geval. Ik merk daarbij op dat een bijzonder aspect van de gevolgde werkwijze is dat de "uitverkoren" veelplegers zich ervan bewust zijn dat ze doelwit zijn van het veelplegersteam, maar dat ze, doordat de agenten van dat team ervoor zorg dragen dat zij niet als zodanig herkenbaar zijn, niet weten op welke momenten zij daadwerkelijk worden geobserveerd. Dat betekent dat een veelpleger die zowat zijn hele leven in de binnenstad slijt, permanent op zijn hoede moet zijn en dus nooit onbevangen zichzelf kan wezen.

4.20. Ook bij het Hof is door de raadsman aangevoerd dat behoorlijke verslaglegging van de uitgevoerde observaties ontbrak. Het Hof heeft daarop niet gerespondeerd, hoewel het aangevoerde bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan een beroep op de schending van de in art. 152 Sv neergelegde verbaliseringsplicht. Die schending levert als zodanig een ernstig verzuim op, een verzuim dat onder omstandigheden zelfs zou kunnen leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging.(7) Een belangrijke factor daarbij is of en zo ja in hoeverre achteraf op andere wijze duidelijkheid kan worden verschaft over de gang van zaken.

In eerste aanleg verklaarde de als getuige gehoorde teamleider [verbalisant 1]: "Als de raadsman van verdachte mij vraagt of dat kan betekenen dat verdachte 40 maal is geobserveerd en er 36 maal niets is vastgelegd, kan ik hem daar geen antwoord op geven". Dat kan bezwaarlijk een doeltreffende reactie worden genoemd op een verzoek tot nadere verantwoording dat, gegeven het kennelijke ontbreken van observatieverslagen, de zittingsrechter niet zou hebben misstaan, maar dat van de raadsman moest uitgaan.

Men kan zich afvragen hoeveel ruimte er gelet op het ruime opsporingsbegrip nog is voor een aan de opsporing voorafgaande fase van onderzoek.(8) Die vraag kan hier blijven rusten. Duidelijk is dat behoorlijke verslaglegging van de observaties hoe dan ook niet achterwege had mogen blijven.

4.23. Bij welwillende lezing klaagt het middel ook over het niet responderen op het in feitelijke aanleg gedane beroep op schending van de verbaliseringsplicht als zodanig. Maar ook bij een minder welwillende lezing slaagt het middel. Daarin wordt terecht aangevoerd dat het Hof - als gevolg van het ontbreken van een behoorlijke verslaglegging - zich geen oordeel heeft kunnen vormen over de vraag of de observatie van de verdachte een stelselmatige karakter had en dat diens oordeel dat dit niet het geval was door het gebrek aan essentiële informatie niet toereikend is gemotiveerd.(9) Men zou ook kunnen zeggen dat het Hof ten onrechte is voorbijgegaan aan het verweer dat het optreden van het veelplegersteam onvoldoende met waarborgen was omkleed nu een werkinstructie ontbrak en in verslaglegging niet was voorzien, waardoor het handelen van het team zich aan de noodzakelijke controle onttrok.

4.24. Ik merk nog het volgende op. De werkwijze zoals die kennelijk - afgaande op de gegevens die in cassatie als vaststaand mogen worden aangemerkt - door het Tilburgse veelplegersteam wordt gevolgd, bergt in elk geval het reële gevaar in zich dat zij in concrete gevallen ontaardt in stelselmatige observatie zonder dat daarvoor een toereikende wettelijke grondslag aanwezig is. Reeds vanwege de aanzienlijke kans dat door deze opsporingsmethode de privacy van de daaraan onderworpen burgers in aanzienlijke mate wordt geschonden, verdient wettelijke regeling van deze methode, zo men daaraan zou willen vasthouden, sterk de voorkeur.(10) Bij gebreke van een dergelijke regeling zou in elk geval op andere wijze moeten zijn voorzien in waarborgen die erop gericht zijn te voorkomen dat de observatie een stelselmatig karakter krijgt. Het gaat daarbij in de eerste plaats om een adequate instructie vooraf, waarin vrij precies is vastgelegd wat in het kader van de gerichte surveillance wel en niet geoorloofd is. Het gaat daarbij in de tweede plaats om een behoorlijke verslaglegging die controle achteraf mogelijk maakt. In de derde plaats brengt het proportionaliteitsbeginsel mee dat de selectie van burgers die als veelpleger aan de methode worden onderworpen, geschiedt op basis van vastgelegde criteria en in een zorgvuldige, schriftelijk vastgelegde procedure.

4.25. Het middel slaagt.

5. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

AG