Parket bij de Hoge Raad, 11-09-2012, BX0146, 11/01243

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, heeft bij arrest van 2 maart 2011 verdachte wegens "diefstal" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf weken.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3. Namens verdachte heeft mr. V.C. van der Velde, advocaat te Almere, een middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel

4.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte niet heeft onderzocht of de dagvaarding in eerste aanleg en de dagvaarding in hoger beroep op de juiste wijze zijn betekend.

4.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de door de verdachte gemachtigd raadsman aldaar niet aangevoerd dat de bedoelde dagvaardingen onjuist zijn betekend. Daarom is het, gelet op HR 12 maart 2002 (LJN AD5163, NJ 2002/317 m.nt. Sch, rov. 3.30), duidelijk dat het middel faalt.

5. Art. 80a RO

5.1. Inleiding

5.1.1. Met ingang van 1 juli 2012 is de Wet van 15 maart 2012 tot wijziging van de Advocatenwet, de Wet op de rechterlijke organisatie en enige andere wetten ter versterking van de cassatierechtspraak (versterking cassatierechtspraak), Stb. 2012/116, in werking getreden.(1) Nu de Hoge Raad in de onderhavige zaak oordeelt na de datum van inwerkingtreding van deze wet, is de vraag of in deze zaak toepassing kan worden gegeven aan het bij die wet geïntroduceerde art. 80a RO.

5.1.2. Het eerste lid van art. 80a RO geeft de Hoge Raad de mogelijkheid om, gehoord de procureur-generaal, het beroep in cassatie niet-ontvankelijk te verklaren wanneer de aangevoerde klachten geen behandeling in cassatie rechtvaardigen, omdat de partij die het cassatieberoep instelt klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep of omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden. Hoe ook de criteria "klaarblijkelijk onvoldoende belang bij het cassatieberoep" en "klachten [die] klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden" moeten worden ingevuld, het lijdt mijns inziens weinig twijfel dat het onderhavige cassatieberoep, zou art. 80a RO daarop van toepassing zijn, op voet van dit artikel niet-ontvankelijk zou kunnen worden verklaard. Het is immers zonder meer duidelijk dat de klacht niet tot cassatie kan leiden.

5.1.4. Deze toelichting maakt duidelijk dat de ontwerpwetgever van oordeel is dat art. 80a RO "onmiddellijk" kan worden toegepast, waarmee hij kennelijk bedoelt dat het nieuwe artikel ook toepassing kan vinden in "lopende" of "reeds aanhangige" zaken. Door dit "dadelijke" gebruik van het artikel kunnen de (op het moment van in werking treden) bestaande achterstanden sneller worden weggewerkt. Maar daarmee houdt de duidelijkheid ook wel zo'n beetje op. Dat komt mede doordat de ontwerpwetgever de dadelijke toepassing aan een voorwaarde lijkt te binden. De Hoge Raad moet "in een vroegtijdig stadium" duidelijkheid hebben geschapen over de omgang met lopende zaken. Dit omdat de "indieners" van reeds lopende cassatieberoepen (naar ik begrijp: de procespartijen die deze beroepen hebben ingesteld) met de dadelijke toepassing rekening moeten kunnen houden.

5.1.5. Indien in de memorie van toelichting gelezen moet worden dat de regering ervan is uitgegaan dat de Hoge Raad vooruitlopende op de inwerkingtreding van de wet in zijn procesreglementen of anderszins alvast een soort overgangsregeling voor lopende zaken zou treffen, dan kan worden geconstateerd dat dit uitgangspunt geen werkelijkheid is geworden. Dat roept de vraag op of voor toepassing van art. 80a RO in lopende zaken nog veel ruimte is. Moet op dit punt niet eerst duidelijkheid worden geschapen, zodat de procespartijen met die toepassing rekening kunnen houden?

5.1.6. De vraag daarbij is in welk opzicht en daarmee op welk moment de desbetreffende procespartij rekening moet kunnen houden met de mogelijke toepassing van art. 80a RO. Misschien heeft de ontwerpwetgever gedacht aan het tweede lid van art. 80a RO. Daarin is - wat strafzaken betreft - bepaald dat de Hoge Raad over het al dan niet afdoen van de zaak op voet van art. 80a RO pas mag beslissen nadat hij kennis heeft genomen van de cassatieschriftuur. De gedachte is dus mogelijk geweest dat bij het opstellen en indienen van de schriftuur rekening moet kunnen worden gehouden met de toepasselijkheid van art. 80a RO. Dat zou betekenen dat art. 80a RO alleen toepassing kan vinden in die lopende zaken waarin de Hoge Raad de gewenste duidelijkheid heeft verschaft vóór de indiening van de schriftuur (of misschien beter: vóór de aanvang van de indieningstermijn).

5.1.7. Het voorgaande is nogal speculatief. Erg duidelijk is de aangehaalde passage uit de MvT als gezegd niet. Die onduidelijkheid betreft ook de verwachting die wordt ontleend aan "mededelingen van de zijde van de Hoge Raad". Die verwachting is dat art. 80a RO niet zal worden toegepast "op zaken die reeds in behandeling zijn genomen en in het reguliere traject zijn geplaatst". De vraag is wat hier met "in behandeling nemen" wordt bedoeld en wat met "het reguliere traject". Van Dorst behandelt in het gezaghebbende boek Cassatie in strafzaken in paragraaf 4.4 getiteld "Inbehandelingneming van het cassatieberoep" achtereenvolgens de inzending van de stukken, de aanzegging en de toezending en inzage van de stukken.(3) Als in de MvT is uitgegaan van dit ruime begrip "in behandeling nemen", is de (door de Hoge Raad gewekte) verwachting dat in strafzaken waarin de inzending van de stukken vóór de inwerkingtreding van de wet heeft plaatsgevonden, aan art. 80a RO geen toepassing zal worden gegeven. Die toepassing blijft dan beperkt tot zaken waarin het cassatieberoep vóór de inwerkingtreding is ingesteld, maar de inzending van de stukken daarna heeft plaatsgevonden. Het is echter ook mogelijk dat de ontwerpwetgever het begrip "in behandeling nemen" voor ogen heeft gestaan dat in art. 438 lid 1 Sv wordt gehanteerd. Dit artikellid bepaalt dat alle zaken in behandeling worden genomen op een openbare terechtzitting van strafzaken van de enkelvoudige kamer van de Hoge Raad. De gewekte verwachting is dan dus dat in lopende zaken waarin de eerste rechtsdag vóór de inwerkingtreding van de wet viel, art. 80a RO niet zal worden toegepast. Dat dit alleen geldt in die zaken "die in het reguliere traject zijn geplaatst" zal daarbij beschouwd moeten worden als een betekenisloze toevoeging. Want vóór de inwerkingtreding van de nieuwe wet gingen alleen zaken waarin geen schriftuur was ingediend, niet het reguliere traject in. Voor die zaken is art. 80a RO echter niet bedoeld.

5.1.8. Ik merk daarbij op dat deze benadering niet in strijd hoeft te zijn met het uitgangspunt dat de procespartijen rekening moeten hebben kunnen houden met de toepasselijkheid van art. 80a RO. Als de Hoge Raad tijdig bekend maakt dat art. 80a RO zal worden toegepast in zaken waarin de eerste rechtsdag na de inwerkingtreding van de wet valt, kan die eerste rechtsdag worden aangegrepen voor een mondelinge of schriftelijke toelichting op het middel (art. 438 lid 2 sub a Sv) waarin wordt uiteengezet waarom het cassatieberoep zich niet voor toepassing van art. 80a RO leent.

5.1.9. Ik merk ook op dat de hier bedoelde uitleg van "in behandeling nemen" (rechtsdag is beslissend) minder goed past bij hetgeen daarop volgt. Gesteld wordt dat denkbaar is dat de Hoge Raad art. 80a RO "alsnog" op lopende zaken zal toepassen "omdat deze zaken na binnenkomst enige tijd blijven liggen voordat er enige processuele handeling volgt". Dat wijst er sterk op dat de binnenkomst van de zaak (de inzending van de stukken) door de ontwerpwetgever als het moment wordt beschouwd waarin de zaak in behandeling wordt genomen. Het is in de fase vanaf die binnenkomst tot aan de eerste rechtsdag waarin het gesignaleerde blijven liggen van zaken zich vanwege de achterstanden in behandeling voordoet. Na de eerste rechtsdag kan het soms ook lang duren voordat het parket conclusie neemt en de Hoge Raad arrest wijst, maar dat is dan in de regel vanwege de ingewikkeldheid van de zaak. Dat de Hoge Raad in een dergelijke ingewikkelde zaak alsnog art. 80a RO kan toepassen, zal niet zijn bedoeld.

5.1.10. Mijn conclusie is dat de aangehaalde passage uit de MvT onvoldoende houvast biedt bij het invullen van het overgangsrecht. Duidelijk is dat toepassing in lopende zaken niet is uitgesloten, maar daarmee is nog niet gezegd in welke gevallen (onder welke voorwaarden) toepassing in lopende zaken aanvaardbaar moet worden geacht. Daarbij zij aangetekend dat de ontwerpwetgever met "lopende" of "aanhangige" zaken al die zaken kan hebben bedoeld waarin vóór de inwerkingtreding van de wet beroep in cassatie is ingesteld. Dat het enkele feit dat het cassatieberoep onder de oude wet is ingesteld aan toepassing van art. 80a RO niet in de weg staat, wil niet zeggen dat het artikel op alle lopende zaken kan worden losgelaten. Intussen bevat de bedoelde passage wel enige waardevolle aanknopingspunten voor een bevredigende overgangsregeling. Die aanknopingspunten zijn, naast het gegeven dat toepassing in lopende zaken niet is uitgesloten, dat de procespartijen rekening hebben moeten kunnen houden met de toepasselijkheid van art. 80a RO en dat daarom over die toepasselijkheid in een vroeg stadium door de Hoge Raad duidelijkheid moet zijn verschaft.

5.2. De onmiddellijke werking van nieuw procesrecht

5.2.1. In de literatuur pleegt te worden onderscheiden tussen drie "werkingen" van een nieuwe wet: terugwerkende kracht, onmiddellijke werking en uitgestelde werking.(4) De onmiddellijke werking is daarbij de normale, door art. 4 Wet A.B. (Wet houdende algemeene bepalingen der wetgeving van het Koningrijk) voorgeschreven werking: de wet verbindt vanaf de datum van haar inwerkingtreding "voor het toekomende", hetgeen wil zeggen dat zij van toepassing is op alle door haar geregelde rechtsfeiten die na genoemde datum voorvallen. Wanneer gezegd wordt dat wetten die het procesrecht veranderen in de regel onmiddellijke werking hebben, lijkt dan ook slechts een open deur te worden ingetrapt. Voor bijna alle wetten geldt op grond van art. 4 Wet A.B. dat zij onmiddellijk werken. Wat men bedoelt, is echter iets anders. Men bedoelt dat de nieuwe wet exclusief werkt, dat wil zeggen dat geen uitzondering wordt gemaakt voor rechtsfeiten die in verband staan met een bepaalde bestaande (rechts)toestand. Zo kan geclaimd worden dat een wet die verandering brengt in de absolute competentie, niet van toepassing is op strafbare feiten die voor haar inwerkingtreding zijn gepleegd. Of men claimt dat een beperking van het recht van hoger beroep niet van toepassing is in strafzaken waarin de inleidende dagvaarding voor de datum van inwerkingtreding is uitgebracht. Als een dergelijke claim niet wordt gehonoreerd, spreekt men van exclusieve werking. Als de claim wel wordt gehonoreerd, spreekt men van eerbiedigende werking.(5) De voorbeelden laten zien dat de begrippen exclusieve werking en eerbiedigende werking geen betekenis hebben die los staat van de inhoud van de nieuwe wet en van de gelegde claim. Een nieuwe wet kan dan ook in bepaalde opzichten exclusief werken (geen uitzondering voor strafbare feiten die onder de oude wet zijn gepleegd) en in andere opzichten eerbiedigend werken (wel een uitzondering voor lopende procedures). Op de keper beschouwd gaat het bij de vraag naar exclusieve of eerbiedigende werking om een nadere bepaling van de inhoud van de nieuwe wet. Wat zijn precies de rechtsfeiten waarop zij vanaf haar inwerkingtreding van toepassing is? Dat is uiteindelijk een vraag van wetsinterpretatie.

5.2.2. Als hoofdregel bij veranderingen in het procesrecht heeft te gelden dat deze onmiddellijke (exclusieve) toepassing vinden. De Hoge Raad formuleert deze regel als volgt: "In het algemeen moet de rechter, bij verandering van wettelijke bepalingen betreffende de vormen van de rechtspleging, de wet toepassen gelijk deze geldt ten tijde van zijn handelen."(6) Deze formulering is weinig gelukkig en kan gemakkelijk worden misverstaan. (7) Zij lijkt het oog te hebben op één bepaald aspect van de exclusiviteit van nieuw procesrecht, namelijk dat dit procesrecht niet gekoppeld is aan het toepasselijke materiële recht. Voor het strafrecht betekent dit dat het nieuwe procesrecht ook van toepassing is bij de berechting van feiten die voor de inwerkingtreding ervan zijn begaan. In zoverre is juist dat de rechter het procesrecht moet toepassen dat geldt ten tijde van de berechting. Deze exclusiviteit houdt evenwel niet in dat de rechter steeds het procesrecht moet toepassen dat geldt op het moment waarop hij oordeelt. Als bijvoorbeeld de wettelijke betekeningsregeling (art. 588 Sv) wordt gewijzigd, moet de rechter de oude wet toepassen als het gaat om dagvaardingen die voor de wetswijziging zijn betekend. Als hij de wet zou toepassen die geldt op het moment waarop hij oordeelt, geeft hij aan die wet in strijd met art. 4 Wet A.B. terugwerkende kracht. De exclusieve werking van nieuw procesrecht brengt dus niet mee dat de normale onmiddellijke werking van de wet mag worden veronachtzaamd.

5.2.3. Die onmiddellijke werking brengt mee dat de rechter de wet moet toepassen die geldt of gold op het moment waarop de daarin geregelde materie (het rechtsfeit waaraan de wet rechtsgevolgen verbindt) voorvalt of voorviel. Een moeilijkheid daarbij is dat soms getwist kan worden over de vraag wat het rechtsfeit is waarbij de nieuwe wet aanknoopt.(8) Voor het procesrecht komt daar nog bij dat het bestaat uit een samenstel van onderling vaak nauw samenhangende regels. Wijzigingen van onderdelen raken dan al gauw het proces als geheel. Een en ander maakt dat het onderscheid tussen exclusieve en eerbiedigende werking niet altijd verhelderend werkt. Men neme bijvoorbeeld een wijziging in de absolute competentie. De strafrechter moet de vraag naar zijn bevoegdheid beoordelen tijdens de beraadslaging (art. 348 Sv), en dus na afloop van het onderzoek ter zitting. Toch zullen weinigen voor hun rekening willen nemen dat het moment van beraadslaging beslissend is. Beraadslaging en berechting hangen zo nauw samen, dat berechting door rechters die niet bevoegd zijn in strijd moet worden geacht met de fundamenten van ons strafproces. In dat strafproces hangen ook dagvaarding en berechting nauw samen: in het wettelijk systeem past niet dat iemand wordt gedagvaard om voor een rechter te verschijnen die niet bevoegd is om te oordelen. Voor de hand ligt dan ook dat de wetgever voorziet in een overgangsbepaling die inhoudt dat de wijziging van de rechterlijke competentie niet van toepassing is in zaken waarin de inleidende dagvaarding voor de inwerkingtreding van de wet is uitgebracht. Men zou dat kunnen zien als een vorm van eerbiedigende werking. Men zou dat echter ook kunnen zien als een uitvloeisel van de normale onmiddellijke werking van de wet. Het proces als geheel (of het proces in eerste aanleg) wordt dan gezien als de materie die door de gewijzigde wet wordt geregeld. In die zienswijze is het logisch dat de nieuwe wet alleen van toepassing is op processen die na haar inwerkingtreding worden aangespannen.

5.2.4. De vraag of sprake is van exclusieve of eerbiedigende werking mist zelfstandig belang. Het voorbeeld laat zien dat in de onderlinge samenhang van procesrechtelijke regels een sterk argument kan worden gevonden om bij een verandering van procesrecht terughoudend te zijn met het toepassen van het nieuwe recht in lopende processen. Hoe groter de samenhang met ander procesrecht is, hoe meer er voor valt te zeggen om "eenheid van proces" of "eenheid van instantie" als uitgangspunt van het overgangsrecht te nemen. Maar ook deze adagia zijn niet heilig. Uiteindelijk gaat het, als een wettelijke overgangsbepaling ontbreekt, om redelijke wetsuitleg. De rechter zal moeten onderzoeken wat de onmiddellijk werkende wet als oplossing voor de overgangssituatie inhoudt. De strekking van de nieuwe wet speelt daarbij een rol, maar ook het wettelijk systeem in zijn geheel en de beginselen van een behoorlijk proces. Overgangsrecht is daarbij, als alle recht, de uitkomst van een belangenafweging. Zo wees de ontwerpwetgever in de hiervoor (onder 5.1.3) aangehaalde passage op het belang van het wegwerken van achterstanden. Dat belang zou een argument kunnen vormen voor de toepassing van art. 80a RO in lopende zaken. In dezelfde passage kwam ook een ander, tegengesteld belang naar voren, namelijk het belang van rechtszekerheid: met de toepasselijkheid van art. 80a RO moeten de procespartijen rekening hebben kunnen houden. Een belang dat daarnaast vermelding verdient, is gelegen in het voordeel van de eenvoud. Verandering van de regels tijdens het proces kan aanleiding geven tot tal van complicaties. Dat geldt in het bijzonder als de gewijzigde regeling een sterke samenhang vertoont met andere procesregels. Er is dan al gauw een ingewikkelde overgangsregeling nodig die mogelijk toch tekortschiet doordat niet alle complicaties waren voorzien. "Eenheid van proces" of "eenheid van instantie" is als overgangsrechtelijke oplossing eenvoudig te hanteren en houdt de problemen buiten de deur. Daarbij moet voor ogen worden gehouden dat het overgangsrechtelijke probleem bijna per definitie een probleem van voorbijgaande aard is. Het loont niet de moeite om daarvoor een ingewikkelde regeling te treffen.

5.2.5. Uit het voorgaande volgt dat de inhoud van de nieuwe wet en daarmee de aard en de ingrijpendheid van de veranderingen die zij brengt, van belang zijn voor de vraag of die wet toepassing kan vinden in lopende procedures. Ik zal in het navolgende daarom inventariseren op welke punten de cassatieregeling door de invoering van art. 80a RO wordt gewijzigd. Eerst echter zal ik ingaan op de vraag of en zo ja in hoeverre het EVRM in de weg staat aan de toepassing van nieuw procesrecht in lopende procedures. Daarna zal ik aandacht besteden aan de vraag hoe de wetgever in het recente verleden met vergelijkbare veranderingen in het strafproces is omgegaan. Hoe onmiddellijk (exclusief) liet hij de wet werken als het om lopende zaken ging?

5.3. Het EVRM en de onmiddellijke werking van nieuw procesrecht

5.3.1. Ik wil vooropstellen dat het in art. 7 EVRM vervatte verbod van terugwerkende kracht naar het oordeel van het EHRM alleen betrekking heeft op het materiële strafrecht en dus niet ingeroepen kan worden bij veranderingen in het strafprocesrecht. Zo werd in de zaak Ould Dah tegen Frankrijk (EHRM 17 maart 2009, nr. 13113/03, NJ 2010/135 m.nt. Reijntjes) geoordeeld dat art. 7 EVRM geen betrekking had op de bevoegdheid van de Franse rechter om te oordelen over in Mauretanië begane folteringen. Bij het uitsluiten van de toepassing van art. 7 EVRM sluit aan dat het EHRM het beginsel van onmiddellijke werking bij wijzigingen van het procesrecht erkent. Het nieuwe procesrecht mag ook in lopende procedures worden toegepast.(9) Ik zal hieronder twee zaken bespreken die dit illustreren en die hier van bijzonder belang zijn omdat zij betrekking hebben op wijzingen in de cassatieprocedure.

5.3.2. In de zaak EHRM 19 december 1997, nr. 155/1996/774/975 (Brualla Gómez de la Torre tegen Spanje) ging het om het volgende. Klaagster was verwikkeld in een huurrechtgeschil, waarbij het ging om een bedrag van 839.256 pesetas jaarlijkse huur. In hoger beroep was zij in het ongelijk gesteld en klaagster had daarom op 3 maart 1992 "notice of intention to appeal" gegeven waarna zij "entered her appeal" bij de Supreme Court op 22 mei 1992, dit alles conform de Spaanse wettelijke regeling. Tussen de dag waarop zij "notice of intention to appeal" had gegeven en de dag waarop zij "entered the appeal" was een wet in werking getreden die de cassatiedrempel in dit soort geschillen verhoogde. Het bedrag waarop het geschil betrekking moest hebben, ging omhoog van 500.000 pesetas naar 1.000.000 pesetas. Volgens de nieuwe wet zou klaagster derhalve niet-ontvankelijk zijn. De Supreme Court gaf op 12 mei 1992 een beslissing ten aanzien van het overgangsrecht bij deze wetswijziging. Daarin werd beslist dat voor gevallen als de onderhavige (wel "notice", maar nog niet "entered") de nieuwe wet volledig van toepassing is. Op 4 maart 1993 verklaarde de Supreme Court klaagster niet-ontvankelijk. Na zich tevergeefs tot het Spaanse Constitutionele Hof te hebben gewend, wendde klaagster zich tot het EHRM en klaagde over schending van art. 6 lid 1 EVRM. Haar recht op toegang tot de rechter zou geschonden zijn. Het EHRM oordeelde dat daarvan geen sprake was en overwoog daartoe dat de oplossing waarvoor de Spaanse hoven hadden gekozen "followed a generally recognised principle that, save where expressly provided to the contrary, procedural rules apply immediately to proceedings that are under way". Verder overwoog het EHRM dat de wetswijziging een gelegitimeerd doel diende, namelijk het verhogen van de financiële drempel voor dit soort cassatieberoepen teneinde te voorkomen dat de Supreme Court zou worden overladen met zaken van gering belang. Voorts herhaalde het EHRM dat art. 6 EVRM lidstaten niet verplicht hoger beroep of cassatie mogelijk te maken en dat de voorwaarden voor ontvankelijkheid van een "appeal on points of law" strenger mogen zijn dan voor een "ordinary appeal". Gelet op de speciale rol van de Supreme Court als een hof van cassatie, accepteerde het EHRM dat de gevolgde procedure wat formeler kan zijn. Van het grootste belang achtte het EHRM bovendien dat de zaak al in twee feitelijke instanties was behandeld en dat klaagster niet had aangevoerd dat de behandeling van haar zaak door deze instanties niet eerlijk zou zijn geweest.

5.3.3. In de zaak EHRM 7 mei 2002, nr. 77395/01 (Walczak tegen Polen) ging het om een strafzaak waarin het hoger beroep van de klager tegen zijn veroordeling in eerste aanleg door de appelrechter bij beslissing van 9 december 1997 was verworpen. Tegen die beslissing had de klager tijdig (binnen dertig dagen) cassatieberoep ingesteld. Nadat de appelrechter had geoordeeld dat het beroep aan de formele vereisten voldeed, werd het cassatieberoep door de Supreme Court op 20 december 2000 afgewezen als "manifestly ill-founded". Dit deed de Supreme Court in een "court session in camera", dus zonder openbare terechtzitting en zonder dat de partijen waren gehoord. Deze beslissing van de Supreme Court was niet nader gemotiveerd. De mogelijkheid om een zaak op deze wijze af te doen, stond de Supreme Court sedert 1 september 2000 ter beschikking. Volgens klager was zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak als bedoeld in art. 6 EVRM geschonden en zijn toegang tot de rechter ten onrechte beperkt, nu hij ruim voor de inwerkingtreding van de bepaling die deze wijze van afdoening mogelijk maakte beroep in cassatie had ingesteld. Bovendien zou art. 7 EVRM zijn geschonden vanwege de retroactieve wetstoepassing. Het EHRM verklaarde de klager in beide klachten niet-ontvankelijk. Met betrekking tot de eerste klacht (schending van art. 6 EVRM) overwoog het EHRM dat het de desbetreffende wijze van afdoening in redelijke verhouding vond staan tot het legitieme doel van het versnellen van de cassatieprocedure. Daarbij hechtte het EHRM waarde aan de omstandigheid dat de klager zijn klachten door een advocaat en dus op professionele wijze had kunnen verwoorden, dat het cassatieberoep van klager zowel op ontvankelijkheid als daarna ten gronde is beoordeeld, dat ook de aanklager niet aan de in camera behandeling heeft deelgenomen of mocht deelnemen, dat het geen reden heeft eraan te twijfelen dat de beslissing van de Supreme Court was gebaseerd op een grondige beoordeling van de relevante factoren en dat de zaak van klager reeds in twee feitelijke instanties was behandeld. Met de tweede klacht (schending van art. 7 EVRM) was het EHRM nog sneller klaar. Art. 7 EVRM heeft, zo overwoog het Hof, alleen betrekking op materieel recht en verbiedt niet dat procedurele bepalingen veranderen gedurende de behandeling van een zaak.

5.3.4. Wat in beide zaken opvalt, is dat de verandering van de processuele regels in de loop van de procedure bij de klachten over schending van art. 6 EVRM geen rol van betekenis speelt. Het EHRM beoordeelt of het nieuwe procesrecht als zodanig - dus los van zijn toepassing in een lopende zaak - een ontoelaatbare beperking van het recht op toegang tot de rechter oplevert dan wel leidt tot een oneerlijke behandeling van de zaak. Als dat nieuwe recht door de beugel kan, stuit ook, zo lijkt de gedachte te zijn, de toepassing van dat recht in een lopende procedure niet op bezwaar. De verklaring is dat noch art. 7 EVRM, noch enige andere bepaling van het verdrag, verandering van procesrecht tijdens de rit verbiedt. Het EHRM heeft dus geen handvat om de toepassing van nieuw procesrecht in lopende procedures als zodanig aan een beoordeling te onderwerpen. Daarmee is niet gezegd dat een dergelijke toepassing nimmer in strijd kan komen met art. 6 EVRM. Zelfs de verandering van materieel burgerlijk recht gedurende het proces (waarop art. 7 EVRM evenmin betrekking heeft) kan onder omstandigheden tot strijd leiden met art. 6 EVRM. Daarbij moet met name gedacht worden aan processen waarbij de Staat partij is.(10) Veranderingen in het strafprocesrecht in een lopend proces waardoor de vervolgende overheid zich een betere (bewijs)positie verschaft, zouden daarom wel eens gevoelig kunnen liggen in Straatsburg. In de beide hierboven besproken zaken werd echter door de klagers op geen enkele wijze geconcretiseerd waarom juist de verandering van de regels tijdens de procedure tot een schending van enig door art. 6 EVRM gewaarborgd recht had geleid. Dat een dergelijke verandering in strijd komt met art. 6 EVRM is bij het recht op toegang tot de rechter (dat in beide zaken centraal stond) minder goed denkbaar dan bij het recht op een eerlijke behandeling. In Walczak tegen Polen was, zo ligt in de overwegingen van het EHRM besloten, geen sprake van een verandering van de criteria aan de hand waarvan de ingediende schriftuur werd beoordeeld. Als dat anders was geweest, was de cassatieprocedure mogelijk unfair geweest omdat bij het indienen van de schriftuur niet op de veranderde criteria kon worden ingespeeld.

5.3.5. In de zaak Brualla Gómez de la Torre tegen Spanje overwoog het EHRM zoals wij zagen dat de door de Spaanse rechter gekozen oplossing "followed a generally recognised principle that, save where expressly provided to the contrary, procedural rules apply immediately to proceedings that are under way". Het zou mijns inziens onjuist zijn om daarin te lezen dat bedoeld beginsel uit het EVRM voortvloeit en dat rechters dus op grond van het EVRM gehouden zijn om, als een bijzondere overgangsbepaling ontbreekt, nieuw procesrecht onmiddellijk toe te passen. Een dergelijk leidend principe kan moeilijk op het EVRM worden gebaseerd als juist is dat art. 7 EVRM noch enige andere verdragsbepaling betrekking heeft op veranderingen van procesrecht. De vraag is dan natuurlijk wat dan wel de betekenis van de geciteerde zinsnede is. Ik denk dat het EHRM daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat geen sprake is geweest van een willekeurige wetstoepassing. In dit verband verdient opmerking dat het EHRM als het gaat om de "whole organisational set-up of the courts" (waartoe ook de rechterlijke bevoegdheid wordt gerekend) zich wantrouwig toont tegen rechtersrecht en een voorkeur aan de dag legt voor "law emanating from Parliament".(11) Voor eigenmachtig rechterlijk optreden hoeft, zo begrijp ik de weergegeven overweging, niet te worden gevreesd als de rechter zich laat leiden door een algemeen erkend beginsel. Misschien speelt ook de voorspelbaarheid van de gekozen oplossing een rol. Die oplossing hing bij wijze van spreken al vanaf het moment van indiening van het wetsvoorstel in de lucht.

5.3.6. In dit verband verdient aandacht dat onzekerheid met betrekking tot de toepasselijke procesregels een zelfstandige reden kan vormen om schending van art. 6 EVRM aan te nemen. Dat blijkt uit de zaak Coëme en anderen tegen België.(12) Het ging in deze zaak om de vervolging van een oud-minister (Coëme) wegens ambtsmisdrijven. Volgens de Grondwet was het Hof van Cassatie de bevoegde rechter, waarbij die Grondwet voorschreef dat de wijze van procedure bij wet geregeld moest worden. Dat echter was nooit gebeurd. Het Hof van Cassatie loste dat op door de regels van de gewone strafprocedure van toepassing te verklaren, maar maakte daarbij het voorbehoud dat dit alleen gold voor zover die procedureregels te verenigen waren met "the provisions governing the procedure in the Court of Cassation sitting as a full court". Daarmee was volgens het EHRM sprake van een "element of uncertainty" dat maakte dat de rechten van de verdediging waren geschonden. Voor het strafprocesrechtelijk overgangsrecht is dit niet zonder betekenis. Zoals ook de ontwerpwetgever benadrukte, zou over dat overgangsrecht in een vroeg stadium duidelijkheid moeten bestaan. Dat klemt vooral in gevallen waarin de dadelijke toepassing van nieuwe procesregels vanwege de samenhang met andere processuele voorschriften tot complicaties leidt die om een oplossing vragen. Die dadelijke toepassing bergt dan een "element of uncertainty" in zich dat ook uit verdragsrechtelijk oogpunt vermeden zou moeten worden.

5.3.7. De conclusie die uit het voorgaande kan worden getrokken is in de eerste plaats dat het EVRM de lidstaten grote vrijheid laat bij de invulling van het procesrechtelijk overgangsrecht. Weliswaar erkent het EHRM het bestaan van een "generally recognised principle" dat veranderingen van procesrecht onmiddellijk toepassing vinden in lopende procedures, maar dat is niet een beginsel waaraan de wetgever is gebonden. Voor zover de rechter zich daardoor zou moeten laten leiden, is dat niet om inhoudelijke redenen, maar houdt dat verband met het belang van rechtszekerheid en met het tegengaan van willekeur. Opmerking verdient daarbij dat het EHRM zich niet uitlaat over de wijze waarop het uitgangspunt van onmiddellijke toepassing van nieuw procesrecht in het concrete geval moet worden ingevuld. Zoals wij zagen kan het adagium "eenheid van instantie" bij wijzigingen die de gehele procedure raken, gezien worden als een uitwerking van dat uitgangspunt. Voor zover gezegd kan worden dat de rechter gebonden is aan het algemeen erkende beginsel, zal dat zijn aan het beginsel zoals dat in het eigen nationale recht wordt opgevat en ingevuld. Alleen dan immers genereert het volgen van dat beginsel een voorspelbare oplossing. Het is vooral daarom dat hierna zal worden bezien hoe de wetgever in het verleden met vergelijkbare wetswijzigingen is omgegaan. Valt in de getroffen overgangsregelingen een lijn te ontdekken waaraan de Hoge Raad zich vanuit een oogpunt van rechtszekerheid zou moeten houden?

5.3.8. De conclusie die in de tweede plaats kan worden getrokken, is dat de onmiddellijke werking van nieuw procesrecht in uitzonderlijke gevallen om inhoudelijke redenen - dus even afgezien van de aspecten van rechtstatelijkheid en rechtszekerheid die in het bijzonder rechterlijk overgangsrecht aankleven - in strijd kan komen met art. 6 EVRM. Daarbij moet vooral gedacht worden aan het fundamentele vereiste van fairness. Een verandering van de regels waarop onvoldoende kon worden geanticipeerd, kon wel eens oneerlijk zijn.

5.4. De wetgever en de onmiddellijke toepassing van het procesrecht.

5.4.1. In het navolgende zal worden onderzocht hoe het overgangsrecht bij eerdere veranderingen in het procesrecht heeft vorm gekregen. Valt daarin een patroon te ontdekken waarbij aansluiting kan worden gezocht? Zoals wij zagen valt er ook vanuit het perspectief van het EVRM iets voor te zeggen om het rechterlijk overgangsrecht te baseren op de invulling die in de nationale rechtspraktijk aan het beginsel van onmiddellijke toepassing van nieuw procesrecht wordt gegeven. Dat draagt bij aan de voorspelbaarheid en de aanvaardbaarheid van dergelijk recht. Voor bedoeld onderzoek naar de nationale praktijk zijn wetswijzigingen die min of meer vergelijkbaar zijn met de invoering van art. 80a RO het meest interessant. Ik heb mij daarom geconcentreerd op die wetten waarbij wijzigingen zijn aangebracht in Titel II (Hooger beroep van uitspraken) en III (Beroep in cassatie van uitspraken) van het derde Boek van het Wetboek van Strafvordering. Volledigheid heb ik daarbij niet betracht. Ik heb mij beperkt tot de meer ingrijpende en meest relevante wetswijzigingen.

5.4.2. Bij Wet van 15 januari 1998, Stb. 1998/31 tot wijziging van enige bepalingen in het Wetboek van Strafvordering (de dagvaardingstermijn voor de politierechter, de oproeping in kantongerechtszaken en het instellen van hoger beroep) is art. 408a Sv ingevoerd. In dit artikel is bepaald dat indien het hoger beroep is ingesteld door de verdachte in persoon of door een gemachtigde aanstonds een oproeping van de verdachte kan worden betekend om tegen een bepaalde datum ter terechtzitting te verschijnen, ten einde terecht te staan ter zake een of meer van de feiten hem in eerste aanleg tenlastegelegd. Met betrekking tot dit artikel is voorzien in een overgangsbepaling die inhoudt dat deze wijziging geen gevolgen heeft voor de strafzaken waarin voor de inwerkingtreding van deze wet hoger beroep is ingesteld. Dit is in lijn met de hiervoor onder 5.2 door mij gegeven beschrijving van de onmiddellijke werking van de wet. De rechter moet de wet toepassen die geldt of gold op het moment waarop de daarin geregelde materie voorvalt of voorviel. Art. 408a Sv voorziet in een onmiddellijke betekening van de oproeping bij het instellen van hoger beroep. Het instellen van hoger beroep is dus het beslissende moment. De overgangsbepaling verwoordt dus eenvoudig wat uit het beginsel van onmiddellijke toepassing van nieuw procesrecht voortvloeit.

5.4.3. Bij Wet van 1 oktober 1998, Stb. 1998/591 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering, de Uitleveringswet, de Wet economische delicten en de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen betreffende de bepalingen aangaande de procedure in cassatie in strafzaken, herzieningszaken, uitleveringszaken en zaken in het kader van de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen zijn een aantal artikelen uit de hiervoor genoemde Titel III gewijzigd. Het gaat hier onder meer om het in overeenstemming brengen van de wet met het in de praktijk gegroeide schriftelijke karakter van de cassatieprocedure (vervallen van het rapporteurschap, instelling van een rolrechter in verband met de hoofdzakelijk administratieve handelingen die plaatsvinden op de rechtsdag in cassatie), een verandering van de regeling voor het indienen van middelen van cassatie (geen indiening van schrifturen meer tot/op de dag van de terechtzitting, maar aanzegging dat de stukken bij de Hoge Raad zijn ingekomen en aanvang van de termijn voor het indienen van cassatiemiddelen bij de betekening van deze aanzegging) en de aanpassing van de regeling voor ver-/terugwijzing na vernietiging. Volgens de in art. VII van de wet opgenomen overgangsbepaling zijn de nieuwe artikelen uit Titel III, behoudens de art. 438, 440 en 443 niet van toepassing op zaken waarin op het moment van inwerkingtreding van deze wet de stukken van het geding reeds bij de griffier van de Hoge Raad zijn binnengekomen. Op deze zaken worden de voor het moment van inwerkingtreding geldende bepalingen toegepast. Dat als beslissend moment is gekozen voor het moment waarop de stukken zijn binnengekomen, valt goed te verklaren gelet op het belang van dit moment voor de nieuwe aanzegging in cassatie en daarmee de aanvang van de termijn voor het indienen van cassatiemiddelen. Zonder die overgangsbepaling had wellicht in alle oude zaken, ook in die waarin de eerste rechtsdag al was bepaald, alsnog een aanzegging moeten plaatsvinden en een termijn voor het indienen van cassatiemiddelen moeten worden gegund. Men zou misschien kunnen zeggen dat art. VII aan de nieuwe wet een - beperkte - eerbiedigende werking toekende, maar van veel belang is dat niet. Belangrijker is dat de oude en de nieuwe regeling zich niet met elkaar verdroegen, zodat het beginsel van onmiddellijke toepassing van nieuw procesrecht in lopende procedures hier om een nadere voorziening vroeg. Die voorziening kan daarom ook gezien worden als een noodzakelijke concretisering van dat beginsel.(13)

5.4.4. De uitzondering die in de overgangsbepaling wordt gemaakt, betreft de bepalingen betreffende de enkelvoudige kamer (artt. 438 en 443) en de ver-/terugwijzing na vernietiging (art. 440). Dit schept volgens de memorie van toelichting de mogelijkheid om vanaf het moment van inwerkingtreding de enkelvoudige kamer te kunnen laten optreden.(14) De bedoelde bepalingen laten zich direct toepassen, nu de daarin geregelde materie het handelen van de rechter zelf betreft. De gemaakte uitzondering is in zoverre dus niet meer dan een vertaling van het beginsel van onmiddellijk werkend procesrecht. Daarbij verdient aandacht dat die onmiddellijke werking hier niet helemaal zonder complicaties is. Volgens de memorie van toelichting brengt de gemaakte uitzondering "met zich mede dat de artikelen die ingevolge dit artikel nog wel van toepassing blijven buiten toepassing moeten worden gelaten voor zover deze in strijd zijn met de (nieuwe) artikelen 438, 440 en 443. In de overgangsperiode zal het verslag van de rapporteur ter zitting kunnen worden waargenomen door de rolrechter". Er moesten dus nog wel wat plooien worden gladgestreken. Daarom was een andere uitwerking van de onmiddellijke werking van de wet ook denkbaar geweest.

5.4.5. Bij Wet van 28 oktober 1999, Stb. 1999/467, tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering, de Wet op de rechterlijke organisatie en enkele andere wetten met betrekking tot het beroep in cassatie in strafzaken (uitsluiting beroep in lichte overtredingszaken en invoering verplichte schriftuur van een advocaat) zijn nieuwe appel- en cassatiegrenzen in overtredingszaken (de toenmalige art. 44, 56, 58 en 68 RO) geïntroduceerd en is de verplichte schriftuur ingevoerd. De wet bevat in art. VII een overgangsbepaling die erop neerkomt dat alle bepalingen die samenhangen met de invoering van de nieuwe appel- en cassatiegrenzen in overtredingszaken niet van toepassing zijn op zaken waarin op het moment van inwerkingtreding van de wet het betrokken vonnis of arrest reeds is gewezen. Tegen deze uitspraken staan de "oude" rechtsmiddelen nog open, aldus de memorie van toelichting.(15) Het rechtsfeit waarbij de wettelijke regeling aanknoopt is hier het instellen van het rechtsmiddel, zodat beslissend lijkt te moeten zijn of het rechtsmiddel op het moment van instellen openstaat. Derhalve zou gezegd kunnen worden dat de overgangsbepaling aan de wet enige eerbiedigende werking verleent. Die eerbiedigende werking is intussen alleszins begrijpelijk, gelet op de samenhang van de regeling met de uitspraak.(16) Daarom zou ook gesproken kunnen worden van een redelijke uitwerking van het beginsel van onmiddellijke werking. Ten aanzien van de bepalingen die samenhangen met de invoering van de verplichte schriftuur bevat art. VIII van de wet een overgangsbepaling die inhoudt dat deze bepalingen niet van toepassing zijn op zaken waarin op het moment van de inwerkingtreding door de verdachte of andere belanghebbende reeds beroep in cassatie is ingesteld. Op deze zaken zijn dus de voor het moment van inwerkingtreding geldende bepalingen van toepassing. De keuze voor dit moment is niet nader toegelicht, maar kan eenvoudig worden verklaard uit het streven het instellen van beroep in cassatie te beperken. De verplichte inschakeling van een advocaat vormt een barrière waarmee de verdachte als het goed is rekening houdt bij het aanwenden van het rechtsmiddel, terwijl het opwerpen van die barrière nadat het rechtsmiddel is aangewend de facto kan betekenen dat de verdachte zijn "verkregen recht" op beoordeling van het beroep verliest. De overgangsbepaling kan dus weer begrepen worden als een redelijke uitwerking van het beginsel van onmiddellijke werking. Dat de wetgever ook voor een andere oplossing had kunnen kiezen, doet daaraan niet af.(17)

5.4.6. Bij Wet van 4 juli 2002, Stb. 2002/355, tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen strekkende tot het verruimen van de bevoegdheid van de politierechter en de enkelvoudige kamer in hoger beroep (verruiming bevoegdheid enkelvoudige kamers) is art. 411 lid 2 onder b Sv gewijzigd. Waar eerst gold dat een zaak in hoger beroep door een enkelvoudige kamer kan worden behandeld indien "b. de zaak in eerste aanleg door de kantonrechter is behandeld, dan wel in eerste aanleg door de politierechter is behandeld en zij betreft een overtreding als bedoeld in artikel 8 of 163, tweede, zesde, achtste of negende lid, van de Wegenverkeerswet 1994", geldt na de wijziging dat een zaak in hoger beroep door een enkelvoudige kamer kan worden behandeld indien " b. de zaak in eerste aanleg door de kantonrechter of de politierechter is behandeld, en daarbij niet een gevangenisstraf van meer dan zes maanden is opgelegd". Art. IV lid 2 van de wet bepaalt daarbij dat in zaken waarin voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet een dagvaarding of oproeping is betekend waardoor de zaak in hoger beroep ter terechtzitting aanhangig wordt gemaakt, art. 411 lid 2 onder b Sv van toepassing blijft zoals het luidde voor die inwerkingtreding. De memorie van toelichting zegt over deze overgangsbepaling dat zij tot gevolg heeft dat niet alvast vooruitlopend op de nieuwe wet voor de unus gedagvaard mag worden.(18) Hoewel het rechtsfeit waarop de regeling betrekking heeft de behandeling van de zaak door de rechter is, is het gezien de samenhang met de regeling van dagvaarding en oproeping logisch dat niet voor het uitroepen van de zaak ter zitting is gekozen als het beslissende moment. Dagvaarding voor een op dat moment nog niet bevoegde rechter is immers een vreemde figuur. Ook hier kan de overgangsbepaling dus gezien worden als een redelijke, in het systeem van de wet passende uitwerking van het beginsel van onmiddellijke toepassing van nieuw procesrecht.

5.4.7. Bij Wet van 31 oktober 2002, Stb. 2002/539, tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering strekkende tot het openstellen van beroep in cassatie tegen vrijspraken alsmede het doen van uitspraak door de enkelvoudige kamer bij het niet naleven van de schriftuurverplichting is art. 430 Sv vervallen. Dit artikel bepaalde dat tegen een vrijspraak van de verdachte geen beroep in cassatie was toegelaten. De in deze wet vervatte overgangsbepaling luidt: "Beroep in cassatie is niet toegelaten tegen een vrijspraak die voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet is gewezen." In de memorie van toelichting wordt over deze bepaling gezegd dat aldus wordt voorkomen dat nadat een vrijspraak gewezen is daartegen alsnog een rechtsmiddel komt open te staan dat ten tijde van de einduitspraak niet openstond.(19) Deze keuze voor de datum van de einduitspraak (en niet voor de datum van instellen van het rechtsmiddel) kan weer gezien worden als een in het systeem van de strafvordering passende uitwerking van de onmiddellijke werking van de wet. Volgens dat systeem kan alleen via de weg van de herziening aan de onherroepelijkheid van een einduitspraak worden getornd, waarbij nog komt dat herziening van vrijspraken niet mogelijk is. Bij genoemde wet zijn ook de artt. 438 en 440 Sv gewijzigd. Deze wijziging betrof de introductie van het doen van uitspraak door de enkelvoudige kamer bij het niet naleven van de schriftuurverplichting. In verband met deze voorgestelde aanpassing was volgens de memorie van toelichting een specifieke overgangsrechtelijke voorziening niet nodig. "Conform het algemene strafvorderlijk overgangsrecht heeft dit voorstel tot wetswijziging bij inwerkingtreding onmiddellijke werking."(20) Daarop valt weinig af te dingen. De door de wet geregelde materie is hier weer het eigen handelen van de rechter.

5.4.8. Bij Wet van 3 april 2003, Stb. 2003/143, tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de invoering van de raadsheer-commissaris en enige andere onderwerpen (raadsheer-commissaris) is onder meer bij de gerechtshoven een mogelijkheid tot onderzoek door een raadsheer-commissaris geïntroduceerd, de regeling van hervatting in gewijzigde samenstelling herzien (art. 322 lid 3 Sv) en het bewijsrecht gewijzigd. Daarnaast is de termijn waarvoor de verdachte voorafgaand aan de terechtzitting getuigen en deskundigen dient op te geven teneinde hen ter terechtzitting te doen oproepen van drie op tien dagen gesteld. Ten aanzien van deze laatste wijziging is een overgangsbepaling in de wet opgenomen (art. II): de wijziging is niet van toepassing in zaken waarin de dagvaarding al is betekend op het tijdstip waarop deze wet in werking treedt. De keuze voor het moment van de betekening van de dagvaarding als het beslissende moment is gezien het wettelijke systeem weer begrijpelijk. Dit alleen al omdat de verdachte in de dagvaarding voorgelicht moet worden over zijn recht om getuigen te doen oproepen. Ook hier gaat het dus om een redelijke uitwerking van het beginsel van onmiddellijke werking. In de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat specifiek overgangsrecht voor de overige onderdelen van de wet niet noodzakelijk voorkomt omdat die onderdelen zich lenen voor onmiddellijke toepassing. (21) Inderdaad lijkt de dadelijke toepassing van het nieuwe recht hier niet tot complicaties te leiden die om een wettelijke voorziening vragen.(22)

5.4.9. De Wet van 10 november 2004, Stb. 2004/579, tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en de Wet op de rechterlijke organisatie in verband met het horen van getuigen en enkele verwante onderwerpen bevat wijzigingen van het onderzoek ter terechtzitting die via art. 415 Sv ook het hoger beroep raken (zo zijn de mogelijkheden om getuigen-/deskundigenverzoeken af te wijzen uitgebreid, is aan de voorzitter van de strafkamer de bevoegdheid gegeven om voor de aanvang van de terechtzitting aan de officier van justitie getuigen en deskundigen op te geven en is de regeling voor het opnieuw aanvangen van het onderzoek op de terechtzitting gewijzigd met de introductie van art. 322 lid 4 Sv). Deze wijzigingen zijn op grond van de in art. V lid 1 vervatte overgangsbepaling in eerste aanleg van toepassing in zaken waarin de dagvaarding na het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet wordt uitgebracht, en in hoger beroep van toepassing in zaken waarin de dagvaarding in hoger beroep na het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet wordt uitgebracht. Bij deze wijzigingen is volgens de memorie van toelichting vastgeknoopt aan het tijdstip waarop de dagvaarding (in eerste aanleg of appel) wordt uitgebracht om op deze wijze te voorkomen dat, bijvoorbeeld, de vraag rijst of weigeringsgronden voor het oproepen van getuigen in een lopende zaak veranderen.(23) Het voorkomen van complicaties is hier kennelijk het begrijpelijke motief om voor dit pakket aan samenhangende wijzigingen uit te gaan van het principe eenheid van instantie. Dat kan in dit geval gezien worden als een eenvoudige en praktische uitwerking van het beginsel van onmiddellijke werking. De wet bracht ook een aanpassing van de regeling voor het horen van getuigen in appel (wijziging art. 410, 414 en 418 Sv). Art. V lid 2 bepaalt dat deze wijziging van toepassing is in zaken waarin na het tijdstip van inwerkingtreding van de wet in eerste aanleg uitspraak wordt gedaan. Deze overgangsbepaling wordt in de memorie van toelichting niet toegelicht. Waarom hier niet wordt aangeknoopt bij de appeldagvaarding is intussen wel duidelijk gezien de samenhang met (het zelf ook gewijzigde) art. 410 Sv. Nu de termijn voor het indienen van een schriftuur loopt vanaf het moment van instellen van hoger beroep, was denkbaar geweest dat de overgangsbepaling bij dat moment aanknoopte. Mogelijk geldt ook hier dat de wetgever de toepasselijkheid van de regeling niet heeft willen laten afhangen van de snelheid waarmee de verdachte naar de griffie snelt.(24) Daarom kan ook hier gesproken worden van een redelijke invulling van het beginsel dat wijzigingen in het procesrecht onmiddellijk hun beslag krijgen.(25)

5.4.10. Bij Wet van 5 oktober 2006, Stb. 2006/470, tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering met betrekking tot het hoger beroep in strafzaken, het aanwenden van gewone rechtsmiddelen en het wijzigen van de telastlegging (stroomlijnen hoger beroep) is onder meer het rechtsmiddel verzet vervallen, de appelgrens inzake overtredingen verhoogd en de regeling voor het instellen van hoger beroep (artt. 449 en 450 Sv) gewijzigd. Ook is een verlofstelsel voor hoger beroep in "lichte" zaken ingevoerd en zijn, deels daarmee samenhangend, de regels voor het indienen van een appelschriftuur veranderd. Bovendien zijn de eenparigheidsregels afgeschaft. Deze wijzigingen zijn volgens de in art. IV opgenomen overgangsbepaling niet van toepassing in zaken waarin in eerste aanleg vonnis is gewezen vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de wet.(26) De memorie van toelichting vermeldt dat de wijzigingen dus niet van toepassing zijn op "oude" zaken, maar licht niet toe waarom daarvoor is gekozen.(27) Voor zover het gaat om het al dan niet openstaan van een bepaald rechtsmiddel (vervallen verzet; verhoging appelgrenzen) sluit het aanknopen bij het moment van de uitspraak aan bij eerder gemaakte keuzes (zie onder 5.4.5 en 5.4.7). Voor zover het gaat om de wijziging van de artt. 449 en 450 Sv was het op zich eveneens mogelijk geweest om aan te sluiten bij het moment van instellen van het beroep, nu dat het rechtsfeit is dat in deze artikelen wordt geregeld.(28) Gelet alleen al op de voorlichting aan de verdachte waarom de gewijzigde regeling vroeg, is een verandering van de vormvereisten gedurende de appeltermijn echter niet wenselijk. Ook de invoering van het verlofstelsel en de veranderde regeling van de appelschriftuur had op zich iets "exclusiever" gekund door aan te sluiten bij de instelling van het beroep als beslissend moment. Ook hier geldt echter dat de gekozen oplossing in lijn is met een eerdere keuze (zie onder 5.4.9). Voor de afschaffing van de eenparigheidsregels geldt dat de geregelde materie samenvalt met het handelen van de rechter en dat die wijziging dus direct zou kunnen worden toegepast. Vanwege de nadelige effecten van deze wijziging voor de procespositie van de verdachte is de keuze voor enige eerbiedigende werking echter niet onredelijk. De bescherming van de "verkregen" vrijspraak zou anders zijn weggevallen, terwijl het procesrisico van de verdachte wat de strafmaat betreft, zou worden vergroot, mogelijk zelfs nog na het instellen van het hoger beroep. Ik sluit voorts niet uit dat voor de gehele overgangsregeling geldt dat praktische overwegingen daarbij een grote rol hebben gespeeld. Een fijnmazig stelsel van overgangsregels was de overzichtelijkheid niet ten goede gekomen en zou de kans op vergissingen hebben vergroot. Daarbij komt dat sprake was van een veelomvattende stelselwijziging, die op zich al tal van vragen opriep. Het is dan niet aantrekkelijk om invoering ervan verder te compliceren.

5.4.11. Op 1 juli 1988 is art. 101a RO, de voorganger van het huidige art. 81 RO, in werking getreden.(29) Hoewel deze wetswijziging al van wat ouder datum is, betrek ik haar in de beschouwing omdat zij enige overeenkomst vertoont met de invoering van art. 80a RO. De wet waarbij art. 101a RO werd ingevoerd, houdt in art. II lid 2 als overgangsbepaling in dat zij mede toepassing kan vinden bij de behandeling van zaken die vóór de dag van haar inwerkingtreding bij de Hoge Raad zijn aangebracht of ingediend. Volgens de memorie van toelichting stelt deze overgangsbepaling buiten twijfel dat het nieuwe art. 101a RO na het in werking treden van de regeling ook kan worden toegepast bij het doen van uitspraak in reeds aanhangige zaken.(30) Voor het overige wordt niets over overgangsrecht gezegd. Aangezien het rechtsfeit waarbij art. 101a RO aanknoopte het oordeel van de (cassatie)rechter is, doet de overgangsbepaling inderdaad niet meer dan buiten twijfel stellen wat uit het beginsel van onmiddellijke werking van nieuw procesrecht voortvloeit. Onredelijk is de gemaakte keuze daarbij niet, nu de wijziging enkel de motivering betrof en in de beoordeling van het beroep zelf geen verandering bracht. Daarom kan niet gezegd worden dat de verdachte of het OM de gelegenheid moet hebben gehad bij het instellen van het beroep of bij de indiening van de schriftuur te anticiperen op deze vereenvoudigde afdoening.

5.4.12. Uit het voorgaande komt het volgende beeld naar voren. De wetgever laat zich leiden door het uitgangspunt dat veranderingen in het procesrecht onmiddellijk toepassing kunnen vinden in lopende procedures. Wat die onmiddellijke toepassing inhoudt, is daarbij sterk afhankelijk van het geregelde rechtsfeit, de materie die voorwerp van regeling is. De overgangsbepalingen die de wetgever treft, zijn vrijwel steeds te duiden als een bevestiging dan wel een nadere uitwerking van wat het beginsel van onmiddellijke werking in het concrete geval meebrengt. De wetgever blijkt zich er daarbij van bewust te zijn, dat het beginsel van onmiddellijke werking geen blind door te voeren principe is. De wetgever heeft oog voor de samenhang van de gewijzigde regeling met het overige procesrecht en waakt ervoor dat die samenhang niet wordt verstoord. Dat leidt ertoe dat de geregelde materie soms ruim wordt genomen, een enkele keer ruimer dan strikt genomen noodzakelijk is. Daarbij lijken ook praktische overwegingen een rol te spelen, zoals het voorkomen van vergissingen en het vermijden van onvoorziene complicaties. Maar belangrijker lijken overwegingen van redelijkheid te zijn. De wetgever toont zich er gevoelig voor dat de verandering van de regels tijdens het proces op gespannen voet kan staan met het vereiste van fairness. Daarbij lijkt de wetgever het zekere voor het onzekere te nemen. Verkregen verdedigingsposities worden beschermd, de verdedigingsstrategie mag niet worden doorkruist door wijzigingen waarmee geen rekening kon worden gehouden. Dat levert geen afwijking op van het beginsel van dadelijke toepassing van nieuw procesrecht, maar de verwerkelijking daarvan op een wijze die past bij de grondstructuur van het strafproces.

5.5. Inventarisatie van de (mogelijke) veranderingen

5.5.1. Uit het voorgaande blijkt dat het antwoord op de vraag wat een redelijke invulling is van het beginsel dat nieuw procesrecht toepassing kan vinden in lopende procedures, in sterke mate afhangt van de inhoud van de gewijzigde regeling en daarmee van de veranderingen die zij brengt. Ik zal daarom inventariseren op welke punten art. 80a RO de cassatieprocedure wijzigt. Het probleem daarbij is, zeg ik er maar meteen bij, dat daarover weinig duidelijkheid bestaat. Dat komt vooral door de discrepantie die kan worden gesignaleerd tussen de tekst van art. 80a RO en de wijze waarop het wetsvoorstel door de verantwoordelijke bewindslieden is gepresenteerd en verdedigd. Volgens de tekst van de wet is sprake van een (extra) grond om cassatieberoepen niet-ontvankelijk te verklaren. Het artikel heeft zo gezien betrekking op het door de cassatierechter te geven oordeel over het cassatieberoep. Zoals hierna zal blijken, is in de wetsgeschiedenis echter keer op keer benadrukt dat er geen verandering wordt gebracht in de beoordelingscriteria. Er zou enkel sprake zijn van een versnelde afdoening "aan de poort" van kansloze zaken. In die benadering verandert er dus niets aan de beoordeling van de zaak, maar wordt de procedure die tot de beoordeling leidt, aangepast. Nu zijn aparte, van de normale gang van zaken afwijkende procedurevoorschriften in art. 80a RO niet of nauwelijks te vinden. Ik merk daarbij op dat de Wet RO ook niet de meest aangewezen plaats is om de procedure in cassatie te regelen. De plaats daarvoor is - wat de cassatie in strafzaken betreft - het Wetboek van Strafvordering. Dat wetboek is echter niet gewijzigd. Dat roept de vraag op of de selectie aan de poort in te passen is in de bestaande cassatieregeling dan wel of het de bedoeling is dat deze selectie buiten die regeling om wordt gerealiseerd.

5.5.2. Er valt ook een discrepantie te signaleren tussen de wetsgeschiedenis en de ratio legis. Art. 80a RO is volgens de memorie van toelichting een, gezien de toegenomen werklast bij de Hoge Raad noodzakelijke, werkbesparingsmaatregel.(31) De nieuwe afdoeningsmodaliteit zou het mogelijk maken om de beschikbare capaciteit beter te benutten en om zo de kwaliteit van de afdoening van zaken die wel een volledige behandeling verdienen, te verhogen of op peil te houden.(32) Bij die ratio legis sluit een interpretatie van art. 80a RO aan die daadwerkelijk tot werkbesparing kan leiden. Als art. 80a RO moet worden uitgelegd als een mogelijkheid om zaken op voorhand - zonder een grondige inhoudelijke beoordeling - niet ontvankelijk te verklaren, kan men zich inderdaad voorstellen dat daarmee werk wordt bespaard. Als het er bij art. 80a RO alleen maar om gaat om kansloze zaken versneld af te doen, valt daarentegen niet goed in te zien hoe de Hoge Raad daardoor kan worden ontlast. Kansloze zaken vroegen ook voor de invoering van art. 80a RO weinig beoordelingstijd. Door die zaken versneld af te doen, vermindert wel de werkvoorraad (gemeten in aantal zaken), maar een werkbesparing levert dat niet op. De vermindering van het aantal zaken dat op de plank ligt, is eenvoudig het gevolg van het verrichte werk. Er wordt geen werk bespaard door hetzelfde werk op een eerder moment te doen.(33) Nu zou het kunnen zijn dat de versnelde afdoening van strafzaken gepaard gaat met een werkbesparende vereenvoudiging van de procedure.(34) Daarbij kan, zoals wij nog zullen zien, in het bijzonder gedacht worden aan de mogelijkheid een (uitgeschreven) conclusie achterwege te laten. De winst die daarmee kan worden geboekt, is echter betrekkelijk, nu al voor de invoering van art. 80a RO met zeer korte conclusies kon worden volstaan als sprake was van een kansloze zaak.(35) Bovendien zit de winst hier alleen bij het parket en staat tegenover die winst mogelijk een werklastverzwaring bij de Hoge Raad, die bij zijn beoordeling niet kan voortbouwen op een conclusie van het parket. Daarbij komt dan nog dat de selectie aan de poort meebrengt dat de zaken die niet worden uitgeselecteerd, twee keer moeten worden beoordeeld. Eerst of ze voor afdoening op voet van art. 80a RO in aanmerking komen, later nog eens ten gronde.(36)

5.5.3. Het is gezien het voorgaande zeer de vraag of een uitleg van art. 80a RO mogelijk is die zowel recht doet aan de wettekst en de ratio legis als aan de wetsgeschiedenis. Het nieuwe artikel roept in elk geval tal van interpretatieproblemen op die zich vanwege de gesignaleerde discrepanties niet eenvoudig laten beantwoorden. Nu hangt zoals gezegd van die antwoorden af wat in dit geval als een redelijke invulling van de onmiddellijke werking van de wet kan worden beschouwd. Toch zal ik niet proberen deze vragen van een finaal antwoord te voorzien. Ik beperk mij tot een verkenning van de problematiek teneinde aan te kunnen geven op welke punten duidelijkheid geschapen moet zijn voordat over een redelijke invulling van het overgangsrecht uitspraken kunnen worden gedaan. Ik merk daarbij op dat de onzekere inhoud van de wet een argument vormt om terughoudend te zijn met de dadelijke toepassing ervan. Zo wordt voorkomen dat de beantwoording van de vraag naar het overgangsrecht wordt belast met de discussie over alle vragen die de wet oproept.

5.5.5. In het eerste lid van het artikel worden twee redenen genoemd op grond waarvan het cassatieberoep niet ontvankelijk kan worden verklaard. Beide gronden hebben gemeen dat zij "geen behandeling in cassatie rechtvaardigen". De uitspraak (niet ontvankelijkheid) sluit daarbij aan. Een dergelijke uitspraak impliceert normaal gesproken dat een inhoudelijke behandeling van het beroep niet plaatsvindt. Beide gronden worden naast elkaar genoemd, hetgeen erop wijst dat zij elkaar aanvullen. De eerste grond (onvoldoende belang) heeft daarbij betrekking op cassatieberoep als zodanig, de tweede grond (kansloos) op de voorgestelde cassatiemiddelen. Opmerkelijk is voorts dat "onvoldoende belang" als eerste wordt genoemd en de kansloosheid van de middelen als tweede.

5.5.6. Met de formulering dat de klacht niet tot cassatie kan leiden, wordt in het jargon van de cassatierechtspraak niet (alleen) bedoeld dat de klacht ongegrond is. Een klacht kan evenmin tot cassatie leiden als de indiener ervan bij die klacht (of bij vernietiging op grond van die klacht) geen rechtens te respecteren belang heeft. In die ruime zin wordt art. 81 RO, waarin wordt gesproken van een klacht die niet tot cassatie kan leiden, dan ook uitgelegd. Op voet van dat artikel worden ook klachten afgedaan die bij gebrek aan belang niet opgaan. Het ligt voor de hand om art. 80a RO op dezelfde wijze uit te leggen. Onder de tweede grond vallen dan dus ook de klachten die klaarblijkelijk niet kunnen slagen wegens het ontbreken van een rechtens te respecteren belang. De conclusie die daaruit zou kunnen worden getrokken, is dat het bij de eerste grond om wat anders gaat. De vraag is natuurlijk wat dat andere dan mag wezen. Misschien is van betekenis dat het bij de eerste grond volgens de wettekst gaat om belang, niet bij de klachten, maar bij het cassatieberoep. Gedacht zou kunnen worden aan de betrekkelijke zeldzame gevallen waarin de Hoge Raad de verdachte niet ontvankelijk verklaart in zijn cassatieberoep omdat de verdachte - ongeacht de ingediende middelen - bij dat beroep geen belang heeft. Dat doet zich bijvoorbeeld voor als de verdachte cassatie instelt tegen de nietigverklaring van de appeldagvaarding wegens een gebrek in de betekening.(37) Het zou bij de eerste grond van art. 80a lid 1 RO dus enkel kunnen gaan om de codificatie van een reeds bestaande grond voor niet-ontvankelijkheid. Maar de vraag is dan wel waarom deze codificatie nodig was en waarom andere reeds bestaande gronden voor niet-ontvankelijkheid niet in art. 80a RO worden genoemd. Mogen zaken waarin cassatieberoep niet openstaat of waarin het beroep te laat is ingesteld, er niet al aan de poort uitgezeefd worden? Belangrijker is dat de tekst van art. 80a RO in een andere richting wijst. Daarin wordt gesproken van het hebben van onvoldoende belang. Het gaat zo gezien dus niet om het ontbreken van (ieder) belang, maar om een gebrek aan voldoende belang en dus om een uitbreiding van de bestaande gronden voor niet-ontvankelijkheid.

5.5.7. Voor deze interpretatie is enige steun te vinden in de memorie van toelichting. Dat niet alleen omdat gesteld wordt dat het wetsvoorstel in de lijn ligt van het rapport dat is uitgebracht door de Commissie normstellende rol Hoge Raad (de commissie Hammerstein), waarbij gememoreerd wordt dat er volgens de Commissie "een wettelijke grondslag" moet komen om een beroep dat van "te gering belang" is niet-ontvankelijk te verklaren.(38) Van belang is vooral dat al de aandacht die uitgaat naar de formulering en de inhoud van het criterium niet goed past bij een codificatie van bestaand recht. Vermeld wordt dat in het concept-wetsvoorstel nog werd uitgegaan van een "te gering belang", maar dat de formulering "overigens zonder de strekking te willen veranderen" enigszins is aangepast. Aansluiting is gezocht bij art. 3:303 BW, waarin "voldoende belang" in het algemeen als voorwaarde wordt aangemerkt voor het hebben van een rechtsvordering.(39) Vermeld wordt ook dat niet gekozen is voor het door de Commissie Hammerstein voorgestelde criterium (volgens hetwelk inhoudelijke beslissing alleen nodig als een partij door fouten van een lagere rechter significant nadeel lijdt) omdat het "een lastig objectiveerbaar criterium" is en onduidelijkheid schept over het niveau van de rechtsbescherming.(40) Dit alles wijst op de introductie van iets nieuws, niet op een codificatie van het reeds bestaande. Dat ter rechtvaardiging van het wetsvoorstel wordt aangevoerd dat de strafkamer "nu" uitspraken moet vernietigen wegens kleine vormfouten, onderstreept dat.(41)

5.5.8. Nu moet daarbij wel worden gezegd dat de voorbeelden die worden gegeven van dergelijke kleine vormfouten, weinig overtuigend zijn. Genoemd worden het verkeerd of onvolledig aanhalen van wetsartikelen, het geval waarin aan de uitspraak niet de juiste stukken zijn gehecht, terwijl deze zich wel in het dossier bevinden en het geval waarin de redelijke termijn in geringe mate is overschreden, terwijl in de zaak geen andere klachten zijn ingediend.(42) In deze gevallen volgde vóór de invoering van art. 80a RO geen vernietiging, althans geen vernietiging met verwijzing of terugwijzing.(43) De wetgever lijkt, als de voorbeelden maatgevend zijn, dus vooral het oog te hebben op klachten die niet tot cassatie kunnen leiden en die dus onder de tweede grond van art. 80a RO kunnen worden gebracht. Problematisch is voorts ook dat in de gegeven voorbeelden de ernst van het vormverzuim waarover wordt geklaagd, betrokken wordt bij de vraag naar het belang van het cassatieberoep. Het onderscheid tussen het belang bij het beroep en het belang bij een bepaalde klacht lijkt hier te vervagen. Het houvast dat is gezocht bij art. 3:303 BW doet vermoeden dat het gaat om het belang dat de betrokkene heeft bij de uitkomst van de zaak. Dat belang staat los van de klachten die eventueel naar voren worden gebracht. Bij een beroep tegen de nietigverklaring van de appeldagvaarding heeft de verdachte geen belang, ook niet als het onderzoek ter zitting niet in het openbaar is gehouden. Bij een beroep tegen een veroordeling tot levenslang staat er voor de verdachte wel veel op het spel. Dat wordt niet anders als hij alleen klaagt over een ten onrechte niet aangehaald wetsartikel.

5.5.9. Nu is het niet alleen vanwege de gegeven voorbeelden twijfelachtig of "onvoldoende belang" betrokken moet worden op het belang van de zaak als zodanig. De wetgever heeft door het trekken van cassatiegrenzen al een (eerste) schifting gemaakt tussen zaken die wel en die niet van voldoende belang zijn om beroep in cassatie open te stellen. Het is de vraag of de Hoge Raad als cassatierechter in staat is om een tweede schifting aan te brengen op basis van een nadere weging van het belang dat de verdachte of het OM bij de uitkomst van de zaak heeft. Kunnen daarvoor objectieve criteria worden ontwikkeld die bovendien eenvoudig te hanteren zijn? Dat laatste is als het om werkbesparing gaat niet zonder belang. Aandacht verdient voorts dat in de memorie van toelichting bij herhaling wordt gesteld dat bij klaarblijkelijk onvoldoende belang kan worden gedacht aan gevallen "waarin na verwijzing toch geen andere beslissing zou kunnen volgen".(44) Bij die invulling van het criterium gaat het niet om het belang van de zaak zelf, maar om hetgeen met het cassatieberoep uiteindelijk kan worden bereikt. Dat is heel wat anders. In onbenullige zaken kan de kans op uiteindelijk succes groot zijn, in zaken waarin veel op het spel staat, kan die kans nihil zijn. Nu is de moeilijkheid dat in cassatie over de kans op een andere beslissing in de meeste gevallen niet veel zinnigs gezegd kan worden. Na verwijzing of terugwijzing volgt een nieuwe behandeling door andere rechters, die andere afwegingen kunnen maken en nieuwe gegevens in hun oordeel kunnen betrekken. Het past de Hoge Raad niet om daarover te gaan speculeren en al helemaal niet om dat te doen op basis van een bestudering van het dossier die, gelet op de beoogde werkbesparing, moeilijk anders dan vluchtig kan zijn. De vraag is dan ook of niet wat anders is bedoeld. Tijdens de algemene beraadslagingen omschreef staatssecretaris Teeven gevallen waarin na verwijzing geen andere beslissing kan volgen als "gevallen waarin de motivering van de feitenrechter niet helemaal vlekkeloos is of waarin kleine vormfouten zijn gemaakt die echter op de uiteindelijke beslissing niet van invloed kunnen zijn geweest".(45) De vraag of na verwijzing een andere beslissing kan volgen is een andere vraag dan de vraag of de vormfout van invloed is geweest op de bestreden uitspraak. Die laatste vraag legt een direct verband tussen de vraag of er voldoende belang is en de fout waarover wordt geklaagd. Het gaat daarbij om een oordeel over de klacht in het licht van de bestreden uitspraak. In deze benadering worden van de Hoge Raad geen wezensvreemde kunsten gevraagd. Hij hoeft het belang van de zaak voor de betrokkene niet te wegen, hij hoeft de uitkomst van de zaak na verwijzing of terugwijzing niet te voorspellen, hij kan dicht bij zijn leest blijven en zich beperken tot een beoordeling van de klacht. Het gaat bij die beoordeling om de vraag hoe de fout waarover wordt geklaagd, zich verhoudt tot de bestreden uitspraak. Als in redelijkheid kan worden aangenomen dat die fout niet van invloed is geweest op de gegeven beslissing, vergt het belang van de rechtsbescherming niet dat daarvan werk wordt gemaakt.

5.5.10. Van de vele invullingen die op grond van de tekst van de wet en de uiteenlopende uitlatingen in de memorie van toelichting aan het criterium van het "onvoldoende belang" kunnen worden gegeven, lijkt de laatst besproken invulling in aanzet het meest werkbaar. Het gaat daarbij in feite om een verruiming van de eis dat er een rechtens te respecteren belang bij de klacht moet zijn. Dat belang moet daarnaast ook enig gewicht hebben. De invloed van de fout op de beslissing lijkt mij daarbij als enig criterium te beperkt. Dat geldt in het bijzonder als het niet om motiveringsgebreken gaat, maar om vormfouten die het onderzoek ter zitting raken. Dan is de vraag veeleer of de fout daadwerkelijk afbreuk heeft gedaan aan de eerlijkheid van de procesvoering. Het is hier niet de plaats om een en ander nader uit te werken. Maar duidelijk moge zijn dat de hier bedoelde invulling van het criterium in elk geval in potentie leidt tot werkbesparing. Daarbij verdient opmerking dat bij die invulling past dat het criterium van het onvoldoende belang voorop wordt gesteld. Als op voorhand duidelijk is dat de fout die volgens het middel zou zijn gemaakt, niet van invloed kan zijn geweest op de bestreden beslissing, kan een inhoudelijke beoordeling van de klacht achterwege blijven. Dat bespaart werk.

5.5.11. Daarmee is de kous echter niet af. De wetsgeschiedenis stopt niet bij de memorie van toelichting. In de latere fasen van de parlementaire behandeling is keer op keer benadrukt dat met het wetsvoorstel de toegang tot de cassatierechtspraak op geen enkele wijze wordt beperkt en dat er slechts wordt gedifferentieerd in de wijze van afdoening van zaken. Van een eigen discretionaire bevoegdheid "waarbij de Hoge Raad andere afwegingen dan het slagen van het cassatieberoep aan zijn beslissing ten grondslag zou moeten leggen", zou geen sprake zijn.(46) In de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer wordt gesteld dat er "geen sprake is van een minder vergaande inhoudelijke toetsing. De inhoudelijke toetsing blijft een toetsing in volle omvang". Nieuw is alleen dat het cassatieberoep "in een eerder stadium tot een einde komt".(47) Elders in diezelfde memorie van antwoord heet het dat op de Hoge Raad de taak blijft rusten "om iedere zaak zorgvuldig te beoordelen en inhoudelijk te wegen".(48) De minister en de staatssecretaris tonen zich daarbij consequent. Zij stellen bijna met zoveel woorden dat de aanduiding "niet ontvankelijk" voor een versnelde procedure minder gelukkig gekozen is: "inhoudelijk betekent dit ook een verwerping van het cassatieberoep".(49) Consequent is ook dat zij de eerste grond ("onvoldoende belang") geheel laten opgaan in de tweede (kansloos beroep). In antwoord op de vraag wat onder "klaarblijkelijk" in art. 80a lid 1 RO moet worden verstaan, wordt gesteld dat daarmee tot uitdrukking wordt gebracht dat vastgesteld moet worden dat sprake is "van een evident kansloze zaak, of dat nu gebaseerd is op de ongegrondheid van het beroep of op gebrek aan belang". Bij de selectie op basis van art. 80a RO zou het niet gaan om het subjectieve belang van de rechtzoekende, maar "om de objectivering van het belang aan de hand van de vraag of het cassatieberoep kans van slagen heeft". Met art. 80a RO zou kunnen worden bereikt dat een zaak zonder veel omhaal kan worden afgedaan als het cassatieberoep "klaarblijkelijk ongegrond is (hetgeen een inhoudelijke toetsing van het beroep vergt) dan wel zonder enig belang is (wat betekent dat het ook niet kan slagen)".(50) Aan de eerste grond lijkt aldus door de bewindslieden elke toegevoegde waarde te worden ontzegd. Met de tweede grond (klacht kan klaarblijkelijk niet tot cassatie leiden) had dus, zo zou men denken, volstaan kunnen worden.

5.5.12. Het wordt tijd voor een tussenconclusie. Het voorgaande laat zien dat twee benaderingen van art. 80a RO mogelijk zijn die fundamenteel van elkaar verschillen. In de eerste benadering introduceert het artikel een nieuwe grond voor niet-ontvankelijkheid waarbij in elk geval mede geselecteerd wordt op basis van het belang dat met het cassatieberoep wordt gediend. Hoe dat belangcriterium moet worden begrepen en ingevuld is nog verre van helder, maar het criterium leidt er hoe dan ook toe dat ook zaken die vóór de invoering van art. 80a RO tot cassatie zouden hebben geleid, aan de poort kunnen worden tegengehouden. In de tweede benadering is van een echte grond voor niet-ontvankelijkheid geen sprake. Het gaat inhoudelijk om een verwerping van het beroep, waarbij het enige verschil is dat die verwerping op een eerder moment tot stand komt. Het zal niet verbazen dat dit fundamentele verschil in benadering doorwerkt bij de beantwoording van de andere uitlegvragen die het nieuwe art. 80a RO met zich brengt. Dat maakt de verdere inventarisatie van de veranderingen die het artikel brengt tot een onzekere aangelegenheid. Om veel meer dan het in kaart brengen van de verschillende uitlegvragen kan het niet gaan. Volledigheid wordt daarbij niet nagestreefd. Ik concentreer mij op de uitlegvragen die mogelijk van belang zijn voor de beantwoording van de vraag wat het effect zou kunnen zijn van een onmiddellijke toepassing van art. 80a RO in lopende procedures.

5.5.13. Een van de vragen die rijst, is hoe art. 80a RO zich verhoudt tot de andere niet-ontvankelijkheidsgronden. Als het artikel een "echte" grond voor niet-ontvankelijkheid introduceert (de eerste benadering), ligt het voor de hand om die grond op te vatten als een die los staat van de andere gronden voor niet-ontvankelijkheid. De vraag die daarbij rijst is of er een rangorde is. Mag art. 80a RO pas toegepast worden als blijkt dat er geen andere ontvankelijkheidsbeletselen zijn?(51) Een ontkennend antwoord valt op basis van de ratio legis (werkbesparing) goed te verdedigen. Als, hoewel evident is dat het beroep kansloos is, eerst moet worden nagegaan of cassatieberoep openstaat, of dat beroep tijdig en op juiste wijze is ingesteld, of de schriftuur is ondertekend en voorzien is van een volmachtverklaring (waarbij de mogelijkheid tot herstel moet worden geboden) en of de middelen deugdelijk zijn, gaan veel van de beoogde efficiencyvoordelen verloren. De redenering dat een niet-ontvankelijkverklaring op grond van art. 80a RO niet impliceert dat er geen andere beletselen zijn, heeft daarom iets aantrekkelijks. De gekozen insteek (de verschillende gronden voor niet-ontvankelijkheid staan naast elkaar) heeft echter ook een nadeel. Als aan de poort blijkt dat het cassatieberoep tardief is, maar het beroep van voldoende belang is en de klachten niet kansloos zijn, kan dat beroep niet op grond van art. 80a RO niet-ontvankelijk worden verklaard. In een benadering waarin art. 80a RO niet gezien wordt als de noodzakelijke grondslag voor een versnelde afdoening, is dat misschien geen groot probleem. Ook beroepen die op andere gronden dan art. 80a RO niet-ontvankelijk zijn, kunnen versneld worden afgehandeld als daarvoor geen aparte grondslag is vereist.(52) Vanuit een oogpunt van werkbesparing is het echter wel een nadeel als moet worden gedifferentieerd tussen de verschillende ontvankelijkheidsgronden. Ondeugdelijke middelen bijvoorbeeld moeten dan anders behandeld worden dan kansloze middelen.(53) Daarom zou er voor gekozen kunnen worden om de andere gronden voor niet-ontvankelijkheid in art. 80a RO te incorporeren. Daarvoor is dan wel een wat gewrongen - want van het jargon afwijkende - interpretatie van het eerste lid van dat artikel vereist: klachten kunnen (ook) niet tot cassatie leiden als het ingestelde beroep niet ontvankelijk is.

5.5.14. In de tweede benadering is er meer kunst- en vliegwerk nodig om tot een vergelijkbaar resultaat te komen. In die benadering gaat het immers om een verwerping van het beroep na een inhoudelijke beoordeling van de middelen. Art. 80a RO kan dan eigenlijk pas in beeld komen als het cassatieberoep voor het overige ontvankelijk is. Bovendien ontbreekt - als art. 80a RO wordt gezien als de noodzakelijke grondslag voor afdoening aan de poort - de mogelijkheid om beroepen die om andere redenen niet-ontvankelijk zijn, versneld af te doen.

5.5.15. Een andere vraag die rijst, is of art. 80a RO alleen aan de poort kan worden toegepast, of ook in zaken die volgens het normale traject worden afgedaan. In de tweede benadering, waarin de essentie van art. 80a RO wordt gezocht in de versnelde afdoening, spreekt het vanzelf dat art. 80a RO in het normale traject niet in beeld komt. Die benadering vooronderstelt daarbij dat er een duidelijk verschil is tussen beide trajecten. Dat roept de vraag op of er kenmerkende verschillen tussen beide procedures zijn aan te wijzen.(54) Zie daarover hierna, onder 5.5.19 e.v. In de eerste benadering, volgens welke art. 80a RO een grond voor niet-ontvankelijkheid bevat, lijkt het juist vanzelf te spreken dat die grond, net als iedere andere grond voor niet-ontvankelijkheid, ook in het normale traject kan worden ingeroepen. Ik merk daarbij op dat "klaarblijkelijk" niet gelezen hoeft te worden als "direct op het eerste gezicht blijkend". Er zijn zaken die naar hun aard ingewikkeld zijn en waarin het de nodige tijd kost om (bijvoorbeeld) de bewijsconstructie te doorgronden. Die zaken lenen zich er niet voor om al bij de poort uitgezeefd te worden. Na een zorgvuldige bestudering van de zaak in de normale procedure kan desalniettemin blijken dat de klachten nergens op slaan. Het beroep zou (bij deze ruime uitleg van "klaarblijkelijk") dan alsnog op grond van art. 80a RO niet-ontvankelijk kunnen worden verklaard. Dat is van belang omdat de eerste grond van art. 80a RO in de eerste benadering toegevoegde waarde heeft en kan worden ingezet om klachten die op zich tot cassatie zouden moeten leiden, te weren wegens "onvoldoende belang". Daaraan bestaat ook, of misschien wel juist, behoefte bij de meer ingewikkelde zaken. Waarom die zaken zich aan de toepassing van art. 80a RO zouden moeten onttrekken, valt niet goed in te zien.

5.5.16. Een vraag die met de voorgaande enig verband houdt, is of art. 80a RO partieel kan worden toegepast. In de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat de Hoge Raad art. 81 RO ook gebruikt om een bepaald cassatiemiddel te verwerpen. "Het is daarentegen", zo wordt vervolgens gesteld, "de verwachting dat de Hoge Raad artikel 80a Wet RO zal gebruiken om het beroepschrift in cassatie in zijn geheel te verwerpen".(55) Nu hoeven verwachtingen niet uit te komen. Het feit dat slechts van een verwachting wordt gesproken, lijkt te impliceren dat een partieel gebruik van art. 80a RO niet uitgesloten is en dat dus een deel van de ingediende middelen op grond van dat artikel buiten bespreking gelaten kan worden. Met de tekst van art. 80a RO - waarin gesproken wordt van het niet-ontvankelijk verklaren van het beroep(56) - lijkt dat moeilijk te rijmen. Dat neemt niet weg dat het partieel toepassen van art. 80a RO de evenwichtigheid van de afdoening in cassatie kan bevorderen. Dat geldt met name in de eerste benadering, waarin het criterium van het "onvoldoende belang" toegevoegde waarde heeft. Men neme een cassatieschriftuur waarin twee middelen worden voorgedragen. Het eerste middel zou op zich tot cassatie leiden, maar daarbij bestaat onvoldoende belang. Het tweede middel is niet bij voorbaat kansloos en rechtvaardigt daarom verdere behandeling. Een reden om de zaak aan de poort tegen te houden, is er dus niet. Als nu de verdere behandeling tot de slotsom leidt dat het middel toch niet kan slagen, moet dan de bestreden uitspraak vernietigd worden omdat het eerste middel wel slaagt? Als de advocaat zich tot dat middel had beperkt, was het cassatieberoep niet-ontvankelijk geweest wegens gebrek aan voldoende belang. Rechtvaardigt dat middel wel cassatie als de advocaat het vergezeld doet gaan van een middel dat niet slaagt?

5.5.17. Een volgende vraag is hoe art. 80a RO zich verhoudt tot de mogelijkheid van ambtshalve cassatie. Volgens de memorie van toelichting doet de invoering van art. 80a RO niets af aan de mogelijkheid van ambtshalve cassatie. "Zaken waarin nu ambtshalve cassatie plaatsvindt, zullen ook na de invoering van artikel 80a Wet RO voor ambtshalve cassatie in aanmerking komen."(57) Dat past goed bij de tweede benadering waarin de niet-ontvankelijkheid waarvan wordt gesproken, wordt gezien als een verwerping van het beroep na een volledige inhoudelijke beoordeling van de zaak. In de eerste benadering is ambtshalve cassatie minder gemakkelijk in te passen. De ontvankelijkheidsvraag pleegt immers vooraf te gaan aan de vraag naar eventuele redenen voor (ambtshalve) cassatie.(58) De hier aan de orde zijnde vraag is niet van praktisch belang ontbloot. Als steeds eerst moet worden nagegaan of er redenen zijn om ambtshalve te casseren voordat toepassing kan worden gegeven aan art. 80a RO, wordt minder werk bespaard. De vraag heeft voorts consequenties voor de omgang met de redelijke termijn. De Hoge Raad pleegt ambtshalve te casseren als de behandelingstermijn van zestien maanden of twee jaar niet wordt gehaald. Nu zal een overschrijding van die termijn als aan de poort wordt geselecteerd zich niet snel voordoen. Anders wordt het als art. 80a RO ook toepassing zou kunnen vinden in de gewone procedure. Dan kan de vraag rijzen of, als de middelen bij nadere bestudering van de zaak alle evident kansloos blijken te zijn, van het uitspreken van de niet-ontvankelijkheid moet worden afgezien vanwege de overschrijding van de redelijke termijn.

5.5.18. Een vraag van wat andere orde is hoe art. 80a RO zich zal gaan verhouden tot de eisen die aan een deugdelijke schriftuur worden gesteld. Als uitgegaan moet worden van de eerste benadering (waarin de toegevoegde waarde van het belangcriterium maakt dat de kans op succes in cassatie kleiner wordt), kan men zich voorstellen dat advocaten daarop zullen gaan inspelen en bij de toelichting op de middelen zullen duidelijk maken waarin het belang ervan gelegen is. Niet ondenkbaar is voorts dat de Hoge Raad die toelichtingen in zijn oordeel zal betrekken en - nog een stapje verder - zal gaan verlangen dat in de schriftuur wordt uiteengezet waarom aan het belangvereiste is voldaan. Die mogelijkheid is met name dan niet denkbeeldig als de Hoge Raad uit het vooropstellen van het belangcriterium in art. 80a lid1 RO zou afleiden dat een inhoudelijke beoordeling in veel gevallen achterwege kan blijven (hiervoor, onder 5.5.10).

5.5.19. Met deze vraag zijn we aangeland bij de procedurele veranderingen die de toepassing van art. 80a RO met zich brengt. In de tweede benadering biedt art. 80a RO zoals wij zagen de kennelijk noodzakelijke grondslag voor een versnelde afdoening van cassatieberoepen. Inderdaad wekt art. 80a RO bij eerste lezing de indruk dat gedacht is aan een selectieproces dat vormvrij is en dat zich binnenskamers, buiten de normale cassatieprocedure om, voltrekt. Zo althans valt te begrijpen dat in het tweede lid is bepaald dat de Hoge Raad het beroep pas niet-ontvankelijk mag verklaren als hij - wat strafzaken betreft - kennis heeft genomen van de schriftuur. Dat sprak kennelijk niet vanzelf. Kennisneming van de gedingstukken is, zo zou a contrario uit het tweede lid kunnen worden afgeleid, niet, of in ieder geval niet steeds, vereist.(59) Ook het derde lid van art. 80a RO (waarin is bepaald dat het beroep wordt behandeld en beslist door drie leden van een meervoudige kamer, van wie een als voorzitter optreedt) lijkt een uiting van de gedachte dat het artikel de wettelijke basis vormt voor een vormvrij selectieproces waarvoor de leden 2 en 3 van art. 75 RO niet zijn geschreven. Ook het in het eerste lid van art. 80a RO vervatte voorschrift dat de procureur-generaal moet worden gehoord, lijkt in deze sleutel te moeten worden geplaatst. Zonder dit voorschrift kan, zo lijkt de gedachte te zijn, zonder bemoeienis van de procureur-generaal worden geselecteerd. Dat kan alleen juist zijn als de normale cassatieregeling niet van toepassing is.

5.5.20. De vraag is natuurlijk of de eerste indruk juist is. Ik begin met het derde lid van art. 80a RO. Dat lid is ingevoegd bij nota van wijziging naar aanleiding van een vraag van de VVD-fractie.(60) Die vraag was of nagedacht was over alternatieve mogelijkheden voor werkbesparing, waarbij de afdoening van zaken ex art. 81 RO door één raadsheer met name werd genoemd.(61) In de nota naar aanleiding van het verslag werd terecht gesteld dat art. 75 RO een dergelijke afdoening niet toestond, waaraan werd toegevoegd dat de regering haar ook niet wenselijk achtte. Vervolgens vermeldden de bewindslieden dat "nagenoeg alle zaken" die met art. 81 RO worden afgedaan door een driemansformatie worden behandeld, waarna zij voorstelden deze praktijk wettelijk te verankeren.(62) Deze verankering - de toelichting op de nota van wijziging sprak van een formalisering van de bestaande werkwijze - kreeg haar beslag in een aan art. 81 RO toegevoegd tweede lid. Volgens dat tweede lid dient het cassatieberoep dat op voet van art. 81 RO wordt afgedaan, te worden "behandeld en beslist door drie leden van een meervoudige kamer, van wie een als voorzitter optreedt". Dat is op zijn zachtst gezegd merkwaardig, aangezien het in art. 81 RO gaat om de motivering van het arrest. Of de zaak zonder motivering kan worden afgedaan, kan pas na de behandeling van de zaak worden beoordeeld. Bij de samenstelling van de kamer kan bezwaarlijk op dat oordeel worden vooruitgelopen. Maar hoe dat ook zij, de consequentie van de wetswijziging lijkt te moeten zijn dat zaken waarop een vijfmansformatie heeft gezeten, niet langer met art. 81 RO kunnen worden afgedaan.

5.5.21. De invoeging van een gelijkluidend derde lid in het voorgestelde art. 80a RO ging in een moeite door. Daarover wordt in de nota naar aanleiding van het verslag enkel gesteld dat in de nota van wijziging "tevens" wordt bepaald dat zaken die met art. 80a RO worden afgedaan "eveneens" door drie raadsheren moeten worden behandeld en beslist. Gelet op deze totstandkomingsgeschiedenis is het de vraag of art. 80a lid 3 RO moet worden gezien als een uitvloeisel van de opvatting dat het bij art. 80a RO gaat om een vormvrij selectieproces waarop art. 75 RO niet van toepassing is. Het is mogelijk dat de wetgever het artikellid noodzakelijk achtte omdat de selectie anders door één raadsheer zou kunnen worden gedaan. Mogelijk is echter evenzeer dat het artikellid eenvoudig is voortgesproten uit dezelfde behoefte aan formalisering die leidde tot art. 81 lid 2 RO (waarbij uitdrukkelijk werd onderkend dat art. 75 RO behandeling door een enkele raadsheer niet toestond). Een argument met betrekking tot het (eigen) karakter van de selectieprocedure kan daaraan dan niet worden ontleend. De consequentie lijkt intussen wel te zijn dat, mocht de onderhavige zaak vanwege het gewicht van de vragen die daarin aan de orde zijn door een vijfmansformatie worden behandeld, reeds om die reden geen toepassing gegeven zal mogen worden aan art. 80a RO. Ook hier doet zich met andere woorden het probleem voor dat de samenstelling van de kamer afhankelijk wordt gemaakt van een oordeel dat nog gegeven moet worden.

5.5.22. Ik kom nu toe aan het argument dat ontleend zou kunnen worden aan het tweede lid van art. 80a RO. Ik wijs er daarbij op dat de in art. 437 Sv bedoelde schriftuur waarvan het artikellid spreekt, niet uit de lucht komt vallen. Die schriftuur kan moeilijk anders bij de Hoge Raad zijn binnengekomen dan na de in art. 435 Sv bedoelde aanzegging, die volgens dat artikel dient te geschieden na de ontvangst van de stukken.(63) Volgens het tweede lid van dat artikel moet na ontvangst van de stukken eveneens een kennisgeving uitgaan naar de benadeelde partij, die erop moet worden gewezen dat zij zelf ook een schriftuur kan indienen. Aangezien de toepassing van art. 80a RO in dit stadium van de procedure nog niet aan de orde is, kan aan dit artikel bezwaarlijk een argument worden ontleend om art. 435 lid 2 Sv buiten toepassing te laten. Over de vraag of de schriftuur van de benadeelde partij bij de toepassing van art. 80a RO moet worden betrokken, kom ik aanstonds apart te spreken. Ik behandel eerst de vraag of art. 436 Sv buiten toepassing gelaten zou mogen worden. Dit artikel heeft betrekking op de bepaling van de (eerste) rechtsdag, die "na de aanzegging" dient te geschieden. In de praktijk pleegt de eerste rechtsdag niet onmiddellijk na de aanzegging te worden bepaald, maar eerst nadat de termijn voor het indienen van de schriftuur is verstreken en, als een schriftuur is binnengekomen, pas als aan de behandeling van de zaak kan worden toegekomen. De vraag is of in art. 80a lid 2 RO, dat bepaalt dat de selectie aan de poort niet mag plaatsvinden dan nadat kennis is genomen van de schriftuur, mag worden gelezen dat die selectie direct na de binnenkomst van de schriftuur mag geschieden en dat dus alleen voor de zaken die worden 'doorgelaten' geldt dat daarvoor een rechtsdag moet worden bepaald. Deze vraag kan ook anders worden gesteld, namelijk of art. 80a RO de wettelijke grondslag vormt voor het maken van een uitzondering op art. 438 lid 1 Sv, dat bepaalt dat "alle zaken" op een openbare terechtzitting door de rolrechter in behandeling worden genomen. Een bevestigend antwoord impliceert dat de afdoening van zaken op basis van art. 80a RO een vormvrije selectieprocedure is die zich buiten de normale cassatieregeling om voltrekt. Een ontkennend antwoord lijkt daarentegen te impliceren dat het selectieproces binnen de bestaande cassatieregeling gestalte dient te krijgen. Het is de rolrechter die over de verdere behandeling zal moeten beslissen. Die rolrechter is daarbij gebonden aan het bepaalde in het tweede lid van art. 438 Sv. De vraag kan hooguit zijn of art. 80a RO machtigt om daarvan in meer of mindere mate af te wijken. Daarover het volgende.

5.5.23. Normaal gesproken hebben de verdachte en de benadeelde partij het recht om hun schriftuur op de eerste rechtsdag mondeling toe te lichten. De verdachte heeft bovendien het recht om het cassatieberoep van het OM tegen te spreken. Als van dit recht gebruik wordt gemaakt, dient de rolrechter de zaak naar de meervoudige kamer te verwijzen (art. 438 lid 2 sub a). De vraag is of de rolrechter hiervan in zoverre mag afwijken dat hij de zaak eerst naar de meervoudige kamer verwijst ter beoordeling van de vraag of de zaak zich voor afdoening op voet van art. 80a RO leent. Met andere woorden: geldt het recht op toelichting en tegenspraak alleen voor zaken die er niet aan de poort zijn uitgezeefd? Een andere vraag - die ook speelt als niet de wens te kennen is gegeven om toe te lichten of tegen te spreken - is waarop de verwijzing naar de meervoudige kamer voor de art. 80a RO-toets dient te worden gebaseerd. Verwijzing op voet van art. 438 lid 2 sub c Sv kan alleen als de rolrechter daarbij de dag van de uitspraak bepaalt, hetgeen nog afgezien van het bepaalde in art. 439 lid 2 Sv (waarover aanstonds) niet goed mogelijk is omdat de uitkomst van de toets ook kan zijn dat er geen reden is om het beroep niet-ontvankelijk te verklaren.(64) Verwijzing op voet van art. 438 lid 2 sub d Sv (verwijzing is "wenselijk") lijkt daarom passender.(65) Toch doet zich ook hier een moeilijkheid voor. De meervoudige kamer kan de zaak "wederom" naar de rolrechter verwijzen als zij geen reden ziet om art. 80a RO toe te passen. De vraag is of die verwijzing ook nodig is als de kamer wél meent dat art. 80a RO moet worden toegepast. Kan zij uitspraak doen als de rolrechter geen dag voor de uitspraak heeft bepaald?

5.5.24. Ik kom nu toe aan het eerste lid van art. 80a RO waarin is bepaald dat de procureur-generaal moet worden gehoord. Zoals gezegd kan daarin een argument worden gevonden om de selectieprocedure te zien als een vormvrije procedure die zich buiten de cassatieregeling om voltrekt. Art. 80a lid 1 RO vormt dan de grondslag voor een hoorplicht die er anders niet zou zijn. De vraag is wat de functie van de bedoelde bepaling is als er vanuit wordt gegaan dat art. 438 Sv van toepassing is en de selectieprocedure dus gebonden is aan de gewone cassatieregeling. Art. 439 Sv schrijft dwingend voor dat de procureur-generaal op de eerste of op een nadere rechtsdag zijn conclusie neemt. Pas daarna mag de rolrechter een dag voor de uitspraak bepalen. De enige uitzondering die daarop wordt gemaakt, is te vinden in art. 439 lid 2 Sv. Als geen schriftuur van de verdachte is binnengekomen, kan een conclusie achterwege blijven. De rolrechter kan dan zelf het beroep niet-ontvankelijk verklaren (art. 440 lid 3 Sv). Nu de wet niet in andere uitzonderingen voorziet, zou verdedigd kunnen worden dat ook voor afdoening op voet van art. 80a RO is vereist dat eerst een conclusie wordt genomen. Dat in art. 80a lid 1 RO is bepaald dat de procureur-generaal moet worden gehoord, is dan in wezen overbodig, waarbij erop kan worden gewezen dat de wet wel meer overbodigs bevat. In art. 81 lid 2 RO had niet bepaald hoeven te worden dat een van de leden van de kamer als voorzitter optreedt, aangezien dat al in art. 75 lid 2 RO staat. Ook de in art. 80a lid 1 RO neergelegde hoorplicht kan worden gezien als niet meer dan een goedbedoelde herinnering aan hetgeen elders is geregeld, nu uit art. 111 lid 2 sub b RO jo. art. 439 lid 1 Sv volgt dat de procureur-generaal een conclusie moet nemen en dus moet worden gehoord.

5.5.25. Nu strookt deze opvatting niet met de wetsgeschiedenis. De regering lijkt er steeds vanuit te zijn gegaan dat voor afdoening op voet van art. 80a RO geen conclusie is vereist. Zo wordt in de memorie van toelichting gesteld dat, als de Hoge Raad besluit om art. 80a RO niet toe te passen, het cassatieberoep "zijn gewone loop" neemt, hetgeen als volgt wordt verduidelijkt: "de procureur-generaal neemt (in civiele en strafzaken in ieder geval) een conclusie op de middelen (...)".(66) De vraag is natuurlijk hoe, als een conclusie niet is vereist, het horen van de procureur-generaal dan wel gestalte moet krijgen. Als uitgegaan wordt van de toepasselijkheid van 438 Sv, kan het moeilijk anders of het standpunt van de procureur-generaal zal op een rechtsdag moeten blijken. Mondeling meegedeeld zou kunnen worden dat de zaak zich naar het oordeel van de procureur-generaal leent voor afdoening ex art. 80a RO of dat de procureur-generaal gelet op art. 80a RO afziet van het nemen van een conclusie (hetgeen mijns inziens op hetzelfde neerkomt). De wetgever lijkt overigens niet uit te sluiten dat een (schriftelijke) conclusie wordt genomen met betrekking tot de toepassing van art. 80a RO.(67) Dat is ook niet vreemd, reeds omdat een andere opvatting zou meebrengen dat het enkele feit dat het parket in de zaak een conclusie heeft genomen, zou meebrengen dat art. 80a RO niet kan worden toegepast. Bovendien stelt de hoorplicht weinig voor als de procureur-generaal zijn standpunt niet schriftelijk zou mogen beargumenteren.

5.5.26. Uit het voorgaande blijkt dat ook een andere opvatting kan worden verdedigd. In die opvatting legitimeert hetgeen met betrekking tot het horen van de procureur-generaal in art. 80a lid 1 RO is bepaald een beperkte afwijking van de cassatieregeling. De rolrechter kan de zaak op de eerste rechtsdag naar de meervoudige kamer verwijzen voor de in art. 80a RO bedoelde beoordeling, mits de procureur-generaal op die rechtsdag zijn standpunt dienaangaande al dan niet door het nemen van een conclusie kenbaar heeft gemaakt. Vervolgens kan de meervoudige kamer het beroep niet-ontvankelijk verklaren zonder dat de rolrechter voor die uitspraak van te voren een dag heeft bepaald. Als de Hoge Raad besluit art. 80a RO niet toe te passen, verwijst hij de zaak naar de rolrechter en neemt de procedure zijn gewone loop.

5.5.27. Er zijn nog enkel vragen die beantwoording behoeven. Een daarvan betreft de in art. 439 Sv geregelde "Borgersbrief". Als de procureur-generaal zijn standpunt met betrekking tot art. 80a RO verwoordt in een schriftelijke conclusie lijkt er geen reden te zijn om een uitzondering te maken op het bepaalde in art. 439 Sv. Dit ongeacht de mate waarin die conclusie is beargumenteerd.(68) Op een mondelinge standpuntbepaling is art. 439 lid 3 Sv, dat spreekt van een "afschrift" van de conclusie, niet berekend. Daaruit volgt niet zonder meer dat geen recht op tegenspraak bestaat. De uitleg die het EHRM geeft aan art. 6 EVRM is hier uiteindelijk beslissend. Daarover lijkt verschillend te kunnen worden gedacht. Ik volsta met de opmerking dat het recht op tegenspraak op betrekkelijk eenvoudige wijze kan worden gerealiseerd.(69)

5.5.28. Een andere vraag houdt verband met de al even ter sprake gekomen schriftuur van de benadeelde partij (hiervoor, onder 5.5.22). Die vraag is of onder de in art. 437 Sv bedoelde schriftuur waarvan art. 80a lid 2 RO spreekt, ook de in art. 437 lid 3 Sv genoemde schriftuur van de benadeelde partij is begrepen. Die vraag hangt samen met een andere vraag, namelijk of onder de "klachten" waarvan in art. 80a lid 1 RO spreekt, alleen de klachten moeten worden begrepen van de partij die cassatie heeft ingesteld, dan wel of daartoe ook de klachten van de benadeelde partij moeten worden gerekend. Die vraag is van belang in het geval de verdachte (of het OM) middelen heeft ingediend die evident niet kunnen slagen, terwijl het middel van de benadeelde partij niet bij voorbaat kansloos moet worden geacht. Indien de vraag in de eerst vermelde zin wordt beantwoord (alleen de klachten van de insteller van het beroep tellen mee), lijkt de consequentie te zijn dat het middel van de benadeelde partij niet kan worden besproken omdat het cassatieberoep niet-ontvankelijk is.(70) Art. 80a RO brengt dan dus een verslechtering van de positie van de benadeelde partij met zich mee. Dat is niet het geval als de vraag in de laatst vermelde zin wordt beantwoord (ook de middelen van de benadeelde partij tellen mee). Dan zal art. 80a RO niet toegepast kunnen worden omdat niet voor alle klachten geldt dat zij duidelijk geen kans van slagen hebben.(71)

5.5.29. Een laatste vraag betreft art. V van het Procesreglement van de strafkamer, op grond waarvan de benadeelde partij in staat moet worden gesteld om te reageren op de middelen van de verdachte of het OM die betrekking hebben op haar vordering. De vraag is of dat ook moet gelden als alle middelen klaarblijkelijk kansloos zijn. Denkbaar is met andere woorden dat pas tot toezending van een afschrift van de schriftuur aan de benadeelde partij wordt overgegaan als het beroep niet op grond van art. 80a RO niet-ontvankelijk wordt verklaard. De vraag daarbij is of het Procesreglement dient te worden aangepast.

5.5.30. Bij wijze van korte samenvatting het volgende. Over de vraag welke wijzigingen de inwerkingtreding van art. 80a RO heeft gebracht in de afhandeling van cassatieberoepen, bestaat grote onduidelijkheid. Die onduidelijkheid betreft zowel het karakter van de toetsing en daarmee de beoordelingscriteria als de procedurele inbedding. Op beide punten kunnen diametraal tegengestelde posities worden ingenomen. Verdedigd kan worden dat op grond van art. 80a RO zaken kunnen worden "tegengehouden" die anders tot cassatie zouden hebben geleid en dat het artikel dus de kans op succes in cassatie verkleint. Verdedigd kan ook worden dat art. 80a RO niets verandert aan de beoordeling van de zaak als zodanig. Wat de procedurele inbedding betreft, lijkt de enige zekerheid te zijn dat de procedure blijft zoals die is tot aan het moment waarop de schriftuur binnenkomt van de partij die cassatie heeft ingesteld. Over de procedure vanaf dat moment kan weer zeer verschillend worden gedacht. Het ene uiterste is dat art. 80a RO de grondslag biedt voor een informele en vormvrije schifting van zaken buiten de normale cassatieprocedure om. Het andere uiterste is dat art. 80a RO binnen de cassatieregeling - waaraan niets is veranderd - gestalte moet krijgen. Deze tegengestelde visies bepalen in hoge mate hoe over de verschillende deelvragen moet worden gedacht.

5.6. Standpuntbepaling ten aanzien van het overgangsrecht

5.6.1. Alleen onder bepaalde, betrekkelijk uitzonderlijke omstandigheden kan de onmiddellijke toepassing van nieuw procesrecht in een lopende procedure in strijd komen met art. 6 EVRM. Het EVRM bevat voor het overige geen bepalingen waaraan strafprocessueel overgangsrecht kan worden getoetst. Dat betekent mijns inziens dat de constatering dat geen sprake is van strijd met het EVRM niet veel zegt. Dat EVRM gaat niet over de vraag wat een redelijke invulling is van het beginsel dat nieuw procesrecht onmiddellijk werkt. De rechter die zich, omdat een wettelijke overgangsbepaling ontbreekt, voor de beantwoording van de bedoelde vraag gesteld ziet, dient zich dan ook vooral te oriënteren op het nationale recht, op de algemene principes waardoor de wetgever zich blijkens eerdere wetswijzigingen bij de vormgeving van het overgangsrecht laat leiden. De Nederlandse wetgever blijkt bij de nadere uitwerking van het beginsel dat procesrecht onmiddellijk werkt, aansluiting te zoeken bij de door de nieuwe wet geregelde materie. Hij toont daarbij telkens een open oog te hebben voor de onderlinge samenhang van processuele bepalingen. Een verstoring van die samenhang door de onmiddellijke werking van de wet blijkt de wetgever doorgaans te willen voorkomen. Ook voor "verkregen" rechtsposities van in het bijzonder de verdachte toont de wetgever zich gevoelig. Wetswijzigingen die het recht van hoger beroep of cassatie beperken, worden vaak niet van toepassing verklaard op zaken waarin de uitspraak voor de wetswijziging is gedaan.

5.6.2. In het onderhavige geval gaat het om een wetswijziging die zich niet tot een enkel gemakkelijk te isoleren onderdeel van de cassatieprocedure beperkt. De wijziging heeft mogelijk zowel invloed op de beoordeling van cassatieberoepen als op de te volgen procedure. Een complicerende factor bij dit alles is dat art. 80a RO niet alleen voor de cassatie in strafzaken, maar ook voor die in civiele zaken en belastingzaken geschreven is. Dat maakt het treffen van een uniforme overgangsregeling niet wel mogelijk. De grootste moeilijkheid is echter dat op tal van punten nog onduidelijk is hoe art. 80a RO moet worden begrepen. Het kan zijn dat de veranderingen per saldo weinig voorstellen en dat slechts op enkele ondergeschikte punten verandering wordt gebracht in de cassatieprocedure teneinde een snellere afhandeling van kansloze zaken mogelijk te maken. Het kan echter ook zijn dat de kans op succes in cassatie door de wetswijziging in meer of mindere mate wordt aangetast. Dat geldt niet alleen voor de partij die in cassatie gaat, maar ook voor de benadeelde partij die een schriftuur indient. Het is daarom moeilijk om over het overgangsrecht veel zinnigs te zeggen.

5.6.3. Volgens de memorie van toelichting kan art. 80a RO ook toegepast worden in lopende procedures. Onbeperkt kan die onmiddellijke toepassing daarbij echter niet zijn. De Hoge Raad krijgt in de memorie van toelichting als het ware de opdracht mee om duidelijkheid te scheppen over de vraag welk gebruik hij zal maken van de mogelijkheid om art. 80a RO in lopende procedures toe te passen. Een belangrijk gezichtspunt is daarbij dat de procespartijen met die toepassing rekening hebben moeten kunnen houden.

5.6.4. Voor die benadering valt zeker iets te zeggen. De Hoge Raad kan differentiëren al naar gelang het om civiele zaken, belastingzaken of strafzaken gaat. Zo kan per sectie maatwerk worden geleverd. Omdat het overgangsrecht de vorm aanneemt van een soort zelfbinding door de Hoge Raad (hij geeft aan welk gebruik hij van art. 80a RO zal maken in lopende zaken) kan dat overgangsrecht nuances bevatten die men doorgaans niet in overgangsregelingen aantreft. Het grootste pijnpunt ligt in de verminderde kans op succes in cassatie waartoe de wet, afhankelijk van haar uitleg, kan leiden. Dat weegt vooral zwaar als het om de verdachte of de benadeelde partij gaat. De Hoge Raad zou een verzwakking van de verkregen rechtspositie kunnen voorkomen door te bepalen dat hij de eerste in art. 80a lid 1 RO genoemde grond ("onvoldoende belang") buiten toepassing zal laten in zaken waarin de bestreden uitspraak voor de wetswijziging is gewezen. Hij zou daarnaast kunnen bepalen dat art. 80a RO geen toepassing vindt in zaken waarin zich een benadeelde partij heeft gevoegd en de bestreden uitspraak van voor de wetswijziging dateert. Aan deze voorzieningen is uiteraard geen behoefte als de Hoge Raad elke toegevoegde waarde aan de eerste grond van art. 80a lid 1 RO zou ontzeggen en de tweede grond zo uitlegt dat ook de middelen van de benadeelde partij meetellen (vergelijk hiervoor, onder 5.5.28).

5.6.5. Het nadeel van dit type fijnmazig overgangsrecht is mogelijk de onoverzichtelijkheid ervan. Daarom kan ook aan meer klassieke oplossingen voor het gesignaleerde pijnpunt worden gedacht, waarbij uiteraard blijft gelden dat het van de wetsuitleg afhangt of sprake is van een pijnpunt. De meest eenvoudige en duidelijke oplossing zou uiteraard zijn als de Hoge Raad zou bepalen dat hij in strafzaken geen gebruik zal maken van art. 80a RO als de bestreden beslissing voor de wetswijziging is gewezen. Dat zou denk ik het beste passen bij de keuzen die de wetgever in het verleden bij min of meer vergelijkbare wetswijzigingen heeft gemaakt. Indien de Hoge Raad dat te rigoureus zou vinden - en minder zou hechten aan de eerbiediging van verkregen posities - zou aangeknoopt kunnen worden bij het moment waarop de in art. 435 Sv bedoelde mededelingen (aanzegging(en) en kennisgeving aan de benadeelde partij) zijn gedaan. Bepaald zou dan moeten worden dat art. 80a RO alleen toepassing vindt als al de bedoelde mededelingen na de inwerkingtreding van de wet zijn gedaan. De verdachte, het OM en de benadeelde partij krijgen op die wijze ruim de gelegenheid om bij het opstellen van hun schriftuur met de gewijzigde beoordelingscriteria rekening te houden. Dat is in mindere mate het geval als gekozen wordt voor het moment waarop de schriftuur binnenkomt. Bij deze oplossing vindt art. 80a RO geen toepassing in zaken waarin de schriftuur (als er meer schrifturen zijn: een van die schrifturen) vóór de inwerkingtreding van de wet is binnengekomen. Een vierde mogelijkheid is om aan te knopen bij het moment waarop de eerste rechtsdag valt, vanuit de gedachte dat de verdachte en de benadeelde partij hun schrifturen aldaar mondeling kunnen toelichten en alsnog kunnen uiteenzetten dat en waarom van "onvoldoende belang" geen sprake is. Bepaald zou dan moeten worden dat art. 80a RO geen toepassing vindt in zaken waarin de mededeling rechtsdag voor de datum van inwerkingtreding is gedaan. Die oplossing spreekt mij het minste aan omdat de desbetreffende procespartijen met extra inspanningen worden geconfronteerd die zij normaal achterwege kunnen en zullen laten. De vraag is bovendien of zij met deze weinig tegemoetkomende oplossing rekening hadden kunnen houden. Voorwaarde zou daarom moeten zijn dat de eerste rechtsdag valt na het moment waarop de Hoge Raad deze overgangsregeling bekend maakt.

5.6.6. Als art. 80a RO zo moet worden uitgelegd dat het geen enkele verandering brengt in de beoordelingscriteria en alleen procedurele wijzigingen bevat die een versnelde afhandeling van kansloze zaken mogelijk maken, ligt het voor de hand om aan te knopen bij het moment waarop de schriftuur binnenkomt. In de procedure tot aan dat moment brengt art. 80a RO immers in elk geval geen verandering. Na dat moment daarentegen kunnen zich, afhankelijk van de uitleg van de nieuwe wet, meer of minder ingrijpende veranderingen in de procedure optreden.

5.6.7. Overgangsrecht berust zoals eerder gezegd uiteindelijk op een afweging van belangen. Tegenover het belang dat verkregen posities in het proces worden ontzien, staat het belang dat met de nieuwe wet wordt gediend. Dat belang is gelegen in de werkbesparing die met art. 80a RO zou kunnen worden bereikt. Dat pleit er voor om van art. 80a snel "werk" te maken. Om die reden acht ik verdedigbaar dat niet gekozen wordt voor het moment waarop de bestreden beslissing is gegeven. Ik neem daarbij in aanmerking dat met het artikel naar ik aanneem een voorzichtig begin zal worden gemaakt, zodat de verandering van de beoordelingscriteria zich aanvankelijk niet of nauwelijks zal doen gevoelen.

5.6.8. Mijn conclusie is dan ook dat een keuze voor het moment waarop de schriftuur binnenkomt, een werkbare en niet onredelijke oplossing voor het overgangsrechtelijke vraagstuk oplevert. Die oplossing houdt in dat de Hoge Raad zal bepalen dat van art. 80a RO geen gebruik zal worden gemaakt in strafzaken waarin de schriftuur - of in geval er meer schrifturen zijn, een van de schrifturen - voor de inwerkingtreding van de wet is binnengekomen.

5.6.9. Voor onderhavige zaak betekent dit dat art. 80a RO daarin geen toepassing zal kunnen vinden. De schriftuur van de verdachte is immers (ruim) voor de datum van inwerkingtreding bij de Hoge Raad binnengekomen. Ik merk daarbij nog op dat een probleem van overgangsrecht zich in deze zaak niet voordoet als de Hoge Raad zou oordelen dat art. 80a RO alleen aan de poort kan worden toegepast (hiervoor, onder 5.5.15). De poort is in deze zaak al hoog en breed gepasseerd.

6. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 lid 1 RO bedoelde motivering.

7. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

AG