Parket bij de Hoge Raad, 18-12-2018, ECLI:NL:PHR:2018:1389, 17/03280

Rechtmatigheidstoets kroongetuigenovereenkomst

13. Het eerste middel klaagt in de kern dat het hof is afgeweken van het door de verdediging aangevoerd uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de afspraken met de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] om verschillende redenen niet rechtmatig waren, terwijl het hof heeft nagelaten in het bijzonder de redenen aan te geven waarom het hiervan is afgeweken, althans dat het afwijken van dit standpunt in het licht van de aan te leggen rechtmatigheidstoets onjuist dan wel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is. Vervolgens zou het hof ten onrechte hebben voortgeborduurd op deze beperkte rechtmatigheidstoets wat betreft de beslissingen (toezeggingen) van het Openbaar Ministerie ten aanzien van de voornoemde getuigen.

“2.1.2 De eerste rubriek: de wijze waarop het Openbaar Ministerie vorm en inhoud heeft gegeven aan de bejegening en beloning van (kroon)getuigen

2.1.2.1 Wat is aangevoerd

De raadsman heeft de wettelijke regeling en de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet toezeggingen aan getuigen in strafzaken (Wetboek van Strafvordering, Boek II, Titel III, Afd. 4B) aan een brede en diepgaande beschouwing onderworpen. De aanleiding voor deze beschouwing is gelegen in de toepassing die (leden van) het Openbaar Ministerie aan die wettelijke regeling heeft gegeven. Sterk samengevat en voor zover voor het navolgende van belang houdt het betoog van de raadsman het volgende in.

De wetgever heeft met deze regeling een gesloten systeem in het Wetboek van Strafvordering willen opnemen waarin slechts de toezegging van vermindering van de strafeis is toegestaan. Daarnaast regelt het vierde lid van artikel 226 g Sv de restcategorie van de zogeheten kleine gunsten: toezeggingen die niet raken aan de (beantwoording van) de vragen van artikel 348-350 Sv. Zodra het Openbaar Ministerie zich buiten deze kaders beweegt bevindt het zich op uitdrukkelijk verboden terrein, zo volgt uit de wettelijke regeling en de geschiedenis van de totstandkoming daarvan.

In weerwil van wat de wetgever met de Wet toezeggingen aan getuigen in strafzaken heeft geregeld en beoogd is het Openbaar Ministerie willens en wetens en stelselmatig buiten de oevers van die regeling getreden. Dat het Openbaar Ministerie daartoe bereid en in staat is blijkt in het algemeen al uit de op die regeling gegronde Aanwijzing toezeggingen aan getuigen in strafzaken, en in de onderhavige zaak uit de inhoud van de met de kroongetuigen [getuige 1] en [getuige 2] gemaakte afspraken en de overigens aan ieder van hen gedane toezeggingen.

Het zich onrechtmatig bewegen buiten die kaders kan door het Openbaar Ministerie niet met succes worden gepareerd door het opportuniteitsbeginsel in stelling te brengen. De wetgever heeft met de regeling van toezeggingen aan getuigen in strafzaken nadrukkelijk ervoor gekozen de algemene handelingsvrijheid van het Openbaar Ministerie bij het doen van dergelijke toezeggingen aan banden te leggen en te normeren. Daarmee is het opportuniteitsbeginsel in zijn meest zuivere vorm – door de wetgever – beperkt in het geval waarin afzien van vervolging of van voordeelsontneming in de context van toezeggingen aan getuigen zou worden toegepast.

Het onder de vlag van getuigenbescherming doen van toezeggingen die aan ieder zicht – ook dat van de rechter-commissaris – zijn onttrokken is derhalve evenzeer in strijd met de (bedoeling van de) wet.

Toegespitst op de kroongetuige [getuige 1] is met betrekking tot het handelen van het Openbaar Ministerie het volgende gebleken.

a. De strafeis van 16 jaren gevangenisstraf voor de (wél) aan [getuige 1] ten laste gelegde feiten had hoger kunnen zijn, temeer nu hij voor zijn betrokkenheid bij een aantal zaken waarover hij wél heeft verklaard toch niet is vervolgd. Bevestiging voor de juistheid van deze stelling kan gevonden worden in de door het Openbaar Ministerie in samenhangende strafzaken (verdachten [betrokkene 20] , [betrokkene 21] , [betrokkene 22] , [medeverdachte 5] , [getuige 2] en [verdachte] ) geformuleerde strafeisen. Door in de strafzaak tegen [getuige 1] niettemin slechts 8 jaren gevangenisstraf te eisen is sprake van een deels verkapte toezegging tot strafvermindering, waarmee het wettelijk toegestane maximum van korting de facto is overschreden.

b. Anders dan in de zaken van zijn medeverdachten is [getuige 1] niet vervolgd voor het deelnemen aan een criminele organisatie en evenmin voor zijn strafbare betrokkenheid bij in een aantal deeldossiers beschreven feiten. De tegenwerping van het Openbaar Ministerie dat ook die strafbare gedragingen van [getuige 1] bij de bepaling van de strafeis van 16 jaren zijn meegenomen is moeilijk te volgen. Daarbij komt, dat de inhoud van de dossiers, waarin de resultaten van het onderzoek naar de gewelddadige dood van [betrokkene 36] en een aanslag op [betrokkene 55] zijn beschreven, voldoende aanknopingspunten biedt voor een succesvolle vervolging van [getuige 1] . Voor die feiten is echter evenmin vervolging ingesteld. Al met al moet worden geconcludeerd dat hierdoor sprake is geweest van verkapte immuniteitstoezeggingen aan [getuige 1] . Deze toezeggingen zijn in strijd met de (bedoeling van de) wet en dus onrechtmatig gedaan.

c. Aan [getuige 1] is als onderdeel van de met hem gemaakte afspraak toegezegd dat het door hem als criminele beloning voor zijn aandeel in de moord op [betrokkene 14] ontvangen geldbedrag (65.000 Euro) niet als wederrechtelijk verkregen voordeel aan hem wordt ontnomen. Deze toezegging is in strijd met de (bedoeling van de) wet en dus onrechtmatig gedaan.

d. Aan [getuige 1] is heimelijk toegezegd dat hij niet ook over een specifieke verdachte, namelijk [betrokkene 23] , nader hoefde te verklaren. Deze toezegging heeft te gelden als een tussen [getuige 1] en de Staat gemaakte afspraak, die bij [getuige 1] verwachtingen heeft gewekt over wat van hem in de context van de gemaakte kroongetuigenafspraak kon worden verlangd. Ook deze toezegging is onrechtmatig gedaan.

e. Met betrekking tot het onderwerp bescherming van de getuige [getuige 1] is gebleken van ernstig onrechtmatig handelen aan de zijde van het Openbaar Ministerie. Die onrechtmatige gang van zaken met betrekking tot zijn getuigenbescherming laat zich in de volgende onderdelen onderscheiden.

- De wetgever heeft tot uitgangspunt genomen dat getuigenbescherming zich niet leent voor onderhandelingen met de getuige in kwestie; elke vorm van financiële genoegdoening is door de wetgever uit den boze geacht. Het Openbaar Ministerie heeft aan [getuige 1] veel verdergaande toezeggingen gedaan dan die in het kader van getuigenbescherming geëigend, noodzakelijk of gerechtvaardigd waren. De wet ontbeert iedere grondslag voor het doen van financiële toezeggingen aan getuigen. Deze toezeggingen kunnen niet rechtmatig worden gedaan, ook niet onder de vlag van getuigenbescherming. Door zich jegens [getuige 1] te verplichten in de vorm van een extreem riante financiële constructie handelt het Openbaar Ministerie in strijd met de wet althans met de expliciete en kenbare bedoelingen van de wetgever. Daarbij komt, dat het magistratelijk Openbaar Ministerie heeft nagelaten om de met uitoefening van met beveiliging gepaard gaande bevoegdheden aan kenbare regels te onderwerpen.

- Door in afwijking van – naar het hof de raadsman begrijpt – de Aanwijzing beveiliging van personen, objecten en diensten aan [getuige 1] als kroongetuige wél inspraak te geven in de wijze waarop zijn beveiliging plaatsheeft, schendt het Openbaar Ministerie zowel diens magistratelijke verantwoordelijkheden als de eigen Aanwijzing toezeggingen aan getuigen in strafzaken.

- Het Openbaar Ministerie heeft in strijd met het wettelijk systeem gehandeld door in de getuigenbeschermingsovereenkomst een absolute geheimhoudingsverplichting op te nemen. Het Openbaar Ministerie is er zelfs niet voor teruggedeinsd om aan [getuige 1] voor te houden dat de overeenkomst zal worden ontbonden als hij op vragen over zijn bescherming antwoord geeft, ook als hij dit doet in antwoord op door de rechter aan hem gestelde vragen. Daarmee neemt het Openbaar Ministerie plaats op de stoel van de rechter waar het met betrekking tot de ontnemingstoezegging al plaatsnam op de stoel van de wetgever.

- Het Openbaar Ministerie heeft in strijd met wat de wet in artikel 226j Sv regelt en overigens daarmee beoogt te waarborgen, de rechter-commissaris niet ingelicht over het geheel van de met [getuige 1] over zijn bescherming gemaakte afspraken, terwijl het Openbaar Ministerie wist dat de getuigenbeschermingsafspraken voor [getuige 1] een voorwaarde waren om te komen tot het afleggen van zijn verklaringen. Dat de rechter-commissaris tijdens de gedingfase in hoger beroep alsnog heeft kunnen kennisnemen van met [getuige 1] gesloten overeenkomsten neemt deze onrechtmatigheid niet weg, nu dat kennisnemen geen (proportionaliteits)toetsing inhield doch uitsluitend zag op de vraag naar het bestaan van inhoudelijke samenhang tussen de zgn. overeenkomst op hoofdlijnen uit 2009 en de zgn. intentieverklaring financiële bepalingen uit 2007.

- De informatieverstrekking door het Openbaar Ministerie over de met [getuige 1] gemaakte beschermingsafspraken is misleidend geweest. Steeds is de indruk gewekt dat het samenstel van voorwaarden dat in die “intentieverklaring financiële bepalingen” uit 2007 was opgenomen in die “overeenkomst op hoofdlijnen” uit 2009 was overgenomen, terwijl genoegzaam is gebleken dat [getuige 1] te kennen had gegeven zelf in zijn door de Staat te financieren bescherming te willen voorzien.

- Onduidelijkheid is blijven bestaan over welke geledingen binnen de organisatie van het Openbaar Ministerie betrokken zijn geweest bij de door de verdediging gewraakte informatievoorziening.

Het gevolg van dit een en ander is geweest dat de verdachte [verdachte] zich heeft te verdedigen tegen een kroongetuige die voor een groot aantal zeer ernstige feiten dragend althans zwaarwegend bewijs heeft aangeleverd. Dit, terwijl aan de kroongetuige [getuige 1] in strijd met de (bedoeling van de) wet toezeggingen zijn gedaan die hem een financieel motief geven om in strijd met de waarheid te verklaren. Over die toezeggingen is geen, althans onvoldoende, juiste informatie verstrekt als gevolg waarvan de betrouwbaarheid van die verklaringen niet, althans onvoldoende, kan worden vastgesteld.

Toegespitst op de kroongetuige [getuige 2] is met betrekking tot het handelen van het Openbaar Ministerie het volgende gebleken.

a. De met de getuige [getuige 2] gemaakte afspraak kan de proportionaliteitstoetsing niet

doorstaan. Het Openbaar Ministerie heeft in de strafzaak tegen [getuige 2] in eerste aanleg fors stelling genomen, zoals blijkt uit de vordering van de officier van justitie tot oplegging van een levenslange gevangenisstraf en de onderbouwing daarvan. Het is in het licht van de proportionaliteitsvraag moeilijk te begrijpen dat het Openbaar Ministerie, bij gelegenheid van de vordering tot toetsing van de voorgenomen afspraak bij de rechter-commissaris, in het geheel geen melding heeft gemaakt van dat eerder ingenomen standpunt en van die gemaakte ommezwaai. Kennelijk in dat door het Openbaar Ministerie ingezette spoor heeft de rechter-commissaris evenmin een overweging gewijd aan dit aspect, terwijl juist de proportionaliteitstoets een zeer belangrijk onderdeel vormt van de (voorlopige) rechtmatigheidstoetsing door de rechter-commissaris. Daarbij komt, dat [getuige 2] eerder in een andere zaak is vervolgd ter zake van betrokkenheid bij een levensdelict, terwijl in de zaak tegen [verdachte] al een kroongetuige figureerde, namelijk [getuige 1] . Ook deze twee aspecten raken aan de vraag naar de proportionaliteit van de met [getuige 2] gemaakte afspraak. Voorts roept de – na een eis tot levenslange gevangenisstraf in eerste aanleg – aan [getuige 2] toegezegde maximale strafvermindering in dit verband verbazing op. Deze is zonder meer een contra-indicatie voor het aannemen van de proportionaliteit van de met [getuige 2] gemaakte afspraak

b. Het Openbaar Ministerie heeft in strijd met het wettelijk systeem gehandeld door in de getuigenbeschermingsovereenkomst een absolute geheimhoudingsverplichting op te nemen. Daarmee neemt het Openbaar Ministerie plaats op de stoel van de rechter.

c. Het Openbaar Ministerie heeft, in strijd met wat de wet in artikel 226j Sv regelt en daarmee beoogt te waarborgen, de rechter-commissaris niet ingelicht over het geheel van de met [getuige 2] gemaakte afspraken over zijn bescherming, terwijl het Openbaar Ministerie wist – want daarvoor moet het worden gehouden – dat de getuigenbeschermingsafspraken voor [getuige 2] een voorwaarde waren om te komen tot het afleggen van verklaringen.

d. Aan [getuige 2] is als onderdeel van de met hem gemaakte afspraak toegezegd dat wordt afgezien van het ontnemen van zijn door criminele activiteiten verkregen voordeel. De daarvoor door het Openbaar Ministerie aangedragen argumenten zijn niet alleen niet overtuigend, maar ook en vooral is deze ontnemingstoezegging in strijd met de (bedoeling van de) wet en dus onrechtmatig gedaan.

e. Met betrekking tot het onderwerp bescherming van de getuige [getuige 2] is gebleken van onrechtmatig handelen door het Openbaar Ministerie. Op grond van de inhoud van een door drie officieren van justitie opgemaakt proces-verbaal, bezien in samenhang met de verklaringen van nadien door het hof als getuigen gehoorde officieren van justitie, bestaan sterke aanwijzingen dat met [getuige 2] is overeengekomen dat hij met financiële ondersteuning van de Staat zelf in zijn bescherming mag voorzien. Waar dit in het geval van [getuige 1] voldoende is komen vast te staan bestaan ten aanzien van [getuige 2] sterke aanwijzingen dat ook aan hem als kroongetuige toezeggingen zijn gedaan die in strijd zijn met de (bedoeling van de) wet. Het gevolg daarvan is dat aan hem een financieel motief is gegeven om in strijd met de waarheid te verklaren, terwijl over die toezeggingen geen althans verregaand onvoldoende juiste informatie is verstrekt. Daardoor kan de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige 2] niet althans onvoldoende kan worden vastgesteld.”

Het hof heeft in de inleiding van zijn arrest een algemeen kader gegeven waaraan het de voornoemde verweren heeft getoetst:¹⁵

“1.6.2 De toetsing van de met de kroongetuigen gemaakte afspraak door de zittingsrechter

Aan de bespreking van aan de kroongetuigen te relateren verweren gaat een korte beschouwing over de rol van de zittingsrechter in relatie tot de afspraak als bedoeld in artikel 226g Sv vooraf. Die is van belang voor de inkadering van de beoordeling van de formele verweren die over de afspraken met de kroongetuigen zijn gevoerd. De Wet toezeggingen aan getuigen in strafzaken voorziet in de bevoegdheid van de officier van justitie om een afspraak te maken met een criminele getuige. Aan deze getuige mag een vermindering van de strafeis worden toegezegd die maximaal de helft bedraagt van de straf die in een situatie zonder de medewerking van de getuige zou worden geëist. In ruil daarvoor gaat de getuige jegens de officier van justitie de verplichting aan om volledig en naar waarheid te verklaren over de in de afspraak te vermelden personen en strafbare feiten.

Het is aan de rechter-commissaris om de voorgenomen afspraak op vordering van de officier van justitie op rechtmatigheid te beoordelen. Daarbij zijn de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een belangrijk richtsnoer. Door een toewijzende beslissing van de rechter-commissaris komt de afspraak tot stand. Hiermee is de kern van de wettelijke regeling weergegeven.

De wet regelt geen specifieke rol voor de zittingsrechter. Weliswaar wordt in de parlementaire stukken veelvuldig vermeld dat het de zittingsrechter is die de overeenkomst uiteindelijk toetst, maar dit is niet in enige bepaling vastgelegd. Men zal eveneens vergeefs zoeken naar een schematische of systematische voorstelling van de bevoegdheidsverdeling, een materieel kader of een kader voor sanctionering. Dat wil niet zeggen dat de wetgever aan de positie van de zittingsrechter geen aandacht heeft besteed. Integendeel. In tal van beschouwingen, veelal naar aanleiding van vragen uit de Tweede Kamer wordt hierop door de minister ingegaan.

De toetsing die de rechter-commissaris uitvoert is tijdens de parlementaire behandeling gekenmerkt als een min of meer marginale. Deze spitst zich geheel toe op de rechtmatigheid van de afspraak. “De rechter-commissaris toetst op een afstandelijker wijze of het door de officier van justitie gepresenteerde voornemen op basis van de aan hem verstrekte informatie verantwoord en rechtmatig kan worden geacht.” En hij treedt niet in de beoordeling of “het maken van een afspraak het enige en juiste middel is, dan wel een andere opsporingsstrategie is aangewezen”. Bovendien is overwogen dat een afspraak vooral tot stand zal komen in een vroege fase van de opsporing waarin nog niet veel onderzoeksbevindingen beschikbaar zijn noch ter beschikking kunnen worden gesteld. Het oordeel van de rechter-commissaris is gebaseerd op de dan bekende feiten en omstandigheden. Daardoor is het voorlopig van aard. Niettemin is dit oordeel van de rechter-commissaris van groot belang. Op diverse plaatsen in de parlementaire stukken blijkt dat door de minister is gezegd dat, met de invoering van een rechterlijke toetsing voorafgaand aan de totstandkoming van de afspraak, uitvoering is gegeven aan een unaniem door de Tweede Kamer uitgesproken wens bij de aanvaarding van de motie-Kalsbeek. Het zou aldus één van de vele vormen zijn waarin controle en transparantie in het proces van opsporing en vervolging tot uitdrukking moesten komen.

Waaruit bestaat dan de toetsende rol van de zittingsrechter die niet van een wettelijke basis is voorzien maar die, zoals soms in de wetsgeschiedenis is gesuggereerd, wel “vol” van karakter is? Wat dit laatste punt betreft zijn de accenten tijdens de parlementaire behandeling nog wel eens verschillend gelegd. Op sommige momenten is aan het finale karakter van het oordeel van de zittingsrechter verbonden dat hierin alle later aan het licht gekomen feiten en omstandigheden kunnen worden betrokken. Daarmee wordt dit van groter en doorslaggevend gewicht. Deze visie is onder meer te vinden in paragraaf 8 van de Memorie van toelichting. Elders is dit, mogelijk als resultaat van de gedachtewisseling, stringenter geformuleerd, zoals in de Nota naar aanleiding van het verslag. Daarin zegt de minister: “Weliswaar blijft de zittingsrechter eveneens bevoegd de totstandgekomen afspraak alsnog af te keuren, maar een dergelijke situatie zal zich redelijkerwijs pas voordoen indien er nieuwe feiten aan het licht zijn gekomen die de gemaakte afspraak in het fundament aantasten en die de rechter-commissaris ten tijde van zijn toetsing niet bekend waren (zoals bedrog van de zijde van de criminele getuige of bewuste misleiding door openbaar ministerie of politie).

Evenmin is geheel uitgesloten dat de zittingsrechter bij gelijk gebleven omstandigheden wel tot een ander oordeel over de door de rechter-commissaris rechtmatig geoordeelde afspraak komt.”

Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat de wetgever de beoordeling van de betrouwbaarheid van de verklaringen van de kroongetuige als de kerntaak voor de zittingsrechter beschouwt. In het beslismodel dat de zittingsrechter hanteert kunnen daaraan vragen voorafgaan die betrekking hebben op de bruikbaarheid van de verklaringen in juridisch opzicht. In dat verband kan ook de vraag aan de orde zijn of het gaat om bewijs dat rechtmatig is verkregen. Meer fundamenteel kan in debat zijn of de afspraak met de kroongetuige de eerlijkheid van het proces van de verdachte, ten laste van wie verklaringen zijn afgelegd, zodanig aantast dat de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging in het geding komt. Het gaat hierbij telkens om kwesties waarvoor artikel 359a Sv een regeling biedt. De afspraak komt immers tot stand in het kader van het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv in de strafzaak van de verdachte ten laste van wie is verklaard. De afspraak is ook onderdeel van het voorbereidend onderzoek in de strafzaak van de kroongetuige maar dat kan hier vanwege ontbreken van relevantie onbesproken blijven.

Gelet op de in de rechtspraak aanvaarde rol van de zittingsrechter bij de toetsing van de rechtmatigheid van opsporingsmethoden vindt de bedoelde beoordeling primair plaats op geleide van gevoerde verweren. Met een toereikende onderbouwing moet worden aangetoond dat rechtsregels zijn geschonden bij de totstandkoming of door de inhoud van de afspraak, waardoor de verdachte in een door de strafrechter relevant te achten belang is getroffen. In zo’n geval kan de rechter overwegen om toepassing te geven aan het sanctie-instrumentarium van artikel 359a Sv.

Ook kan de eerlijkheid van het strafproces in het geding zijn. Ten eerste doordat het in artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces een rol speelt bij de beoordeling van verweren gevoerd op de voet van artikel 359a Sv. Maar mogelijk ook als zelfstandige toetssteen, namelijk in het geval dat wordt geklaagd over gevolgen die de inhoud van de afspraak beweerdelijk heeft gehad op de volledigheid of kwaliteit van het onderzoek ter terechtzitting.

Een rol van de zittingsrechter, zoals hiervoor omschreven, past in de rol zoals die lijkt te zijn verondersteld in de hiervoor aangehaalde passage uit de Nota naar aanleiding van het verslag.

Waar het gaat om de beoordeling van de betrouwbaarheid als zodanig geldt voorts de instructie aan de zittingsrechter die is neergelegd in de verzwaarde motiveringseis van artikel 360, tweede lid, Sv. In het geval namens de verdachte wordt aangevoerd dat (juridische) gebreken in de totstandkoming of inhoud van de afspraak de betrouwbaarheid van de door de kroongetuige afgelegde verklaringen aantasten, worden deze betrokken in de in die bepaling bedoelde uitgebreide motivering. Indien en voor zover daarbij aan uitdrukkelijk onderbouwde standpunten als bedoeld in artikel 359, tweede lid, Sv wordt voorbijgegaan dienen daarvoor in die motivering in het bijzonder de reden te worden opgegeven.

Tot slot verdient, in verband met enkele hierna te bespreken verweren, nog het volgende vermelding. De wetgever heeft onder ogen gezien dat op enig moment kan blijken dat de kroongetuige verklaringen heeft afgelegd die in strijd zijn met de waarheid of gebaseerd zijn op misleiding. Er is dan, zo blijkt uit de brief van de minister aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 30 maart 2000, niet aan de voorwaarden van de afspraak voldaan. In een dergelijk geval zal de toegezegde tegenprestaties, bestaand uit de lagere strafeis van de officier van justitie, niet of slechts ten dele behoeven te volgen.

Nadat de afspraak tot stand is gekomen heeft de rechter geen taak ten aanzien van de voortduring ervan. In de strafzaak van de kroongetuige heeft de zittingsrechter de bevoegdheid om de straf op te leggen die hij passend acht, waarbij hij op vordering van het Openbaar Ministerie laat meewegen de bijdrage die de getuige heeft geleverd aan de opsporing en vervolging van misdrijven. Daarbij zal hij zich, gezien de aard van deze in artikel 44a Sr neergelegde maatstaf, in aanzienlijke mate laten leiden door het in de onderbouwing van die vordering besloten liggende advies van het Openbaar Ministerie.”

Deze benadering door het hof, die inhoudt dat het accent van de toetsing door de zittingsrechter ligt op de betrouwbaarheid van de getuige en niet op de rechtmatigheid van de overeenkomst, vindt steun in het nadien door de Hoge Raad gewezen arrest van 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:64. In dit arrest speelde de vraag hoe vorm en inhoud moet worden gegeven aan de toetsing van de betrouwbaarheid en de rechtmatigheid van de kroongetuigen(overeenkomst) door de zittingsrechter, met name in het licht van de bijzondere motiveringsplicht uit art. 360 lid 2 Sv die geldt indien de verklaringen van een kroongetuige tot het bewijs worden gebezigd. De voor dit middel relevante rechtsoverwegingen luiden als volgt:

“2.3. Bij de beoordeling van de middelen is het volgende juridisch kader van belang.

(…)

- De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 12 mei 2005 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering met betrekking tot verklaringen van getuigen die in ruil voor een toezegging van het openbaar ministerie zijn afgelegd (toezeggingen aan getuigen in strafzaken), Stb. 2005, 254, houdt ten aanzien van de art. 226g en 226h Sv het volgende in:

"Indien overeenstemming met de toekomstige getuige wordt bereikt, en het college van procureurs-generaal de afspraak heeft gefiatteerd, legt de officier van justitie de voorgenomen afspraak ter toetsing voor aan de rechter-commissaris in het gerechtelijk vooronderzoek dat is gevorderd in de zaak tegen de verdachte ten aanzien van wie de belastende verklaring zal worden afgelegd. (...) De rechter-commissaris hoort de getuige en beoordeelt de rechtmatigheid van de afspraak. Als hij tot het oordeel komt dat de afspraak rechtmatig is, dan komt de afspraak tot stand. (...)

Op de terechtzitting wordt de getuige opnieuw gehoord; de rechtbank beoordeelt of de desbetreffende verklaring als rechtmatig bewijsmiddel kan worden gebezigd. Hoewel niet aannemelijk is dat de rechtbank tot een geheel tegengesteld oordeel over de rechtmatigheid van de gemaakte afspraak zal komen, is het in beginsel mogelijk dat de rechtbank – bijvoorbeeld na gebleken opzettelijke misleiding van de zijde van de getuige of van de officier van justitie – de gemaakte afspraak onrechtmatig oordeelt.

In het geval dat de rechtbank tot de conclusie komt dat de gemaakte afspraak rechtmatig is en de getuigenverklaring noodzakelijk is voor het bewijs, dan geeft zij daarvan in het vonnis blijk.

(...)

Het oordeel van de rechter-commissaris over de rechtmatigheid van de totstandkoming van de toezegging impliceert niet dat de zittingsrechter daaraan per definitie gebonden is. De rechtbank die oordeelt in de zaak tegen de verdachte te wiens laste de verklaring is afgelegd, zal zich zelfstandig een eigen oordeel over de betrouwbaarheid en de deugdelijkheid van de getuigenverklaring als bewijsmiddel moeten vormen. Een verklaring die is opgenomen na de totstandkoming van een als rechtmatig bestempelde afspraak, kan door de zittingsrechter als bewijsmiddel terzijde geschoven worden, hetzij omdat de rechter het achteraf niet eens is met het rechtmatigheidsoordeel van de rechter-commissaris of omdat hij de verklaring anderszins niet deugdelijk vindt.

Uiteraard geeft het oordeel van de rechter-commissaris een belangrijke indicatie van het belang van de verklaring, maar het uiteindelijke gewicht daarvan zal door de zittingsrechter op een later tijdstip in het geheel van het beschikbare bewijsmateriaal, de mogelijke bewijsconstructie en de inhoud van de bewijsmiddelen moeten worden beoordeeld. Het oordeel van de rechter-commissaris moet in dit licht steeds worden gezien als een voorlopig oordeel, gebaseerd op de toen bekende feiten en omstandigheden. Het oordeel van de rechter-commissaris over de rechtmatigheid van de afspraak is naar zijn aard gebonden aan de stand van het onderzoek, zoals deze ten tijde van de vordering op grond van artikel 226g, derde lid, door de officier van justitie wordt gepresenteerd en is als zodanig een momentopname. Naarmate het onderzoek verder vordert, kan blijken dat de rol van de getuige een andere is geweest, dan door deze – al dan niet bewust misleidend – is weergegeven.

(...)

Om te benadrukken dat het gebruik van een verklaring die met behulp van een toezegging is verkregen extra behoedzaamheid en zorgvuldigheid vergt, is een aanvullend bewijsminimumvoorschrift opgenomen in artikel 344a Sv (...). Aan artikel 344a is toegevoegd dat de bewezenverklaring niet uitsluitend mag berusten op verklaringen van getuigen aan wie volgens de hier voorgestelde procedure een toezegging door de officier van justitie is gedaan. (...) De NVvR heeft opgemerkt dat vooral van belang is dat de rechter die een getuigenverklaring, verkregen met behulp van een toezegging op grond van 226g, als bewijsmiddel bezigt, in het vonnis opneemt waarom hij deze verklaring betrouwbaar acht. Ik onderschrijf dit belang en stel voor artikel 360 daartoe aan te vullen."

(Kamerstukken II 1998/99, 26 294, nr. 3, p. 9, 16-18)

2.4.1.

Bij de beoordeling van de middelen moet het volgende worden vooropgesteld. Ingevolge het ook in hoger beroep toepasselijke art. 360, tweede en vierde lid, Sv behoort de rechter het gebruik voor het bewijs van de verklaring van een getuige met wie op grond van art. 226h, derde lid, Sv door de officier van justitie een afspraak is gemaakt, op straffe van nietigheid nader te motiveren. Dit betekent dat de rechter ervan blijk dient te geven zelfstandig de betrouwbaarheid van de verklaring te hebben onderzocht.

2.4.2.

Mede gelet op de hiervoor onder 2.3 weergegeven wetsgeschiedenis strekt de in art. 360, tweede lid, Sv bedoelde motiveringsverplichting zich niet uit tot het oordeel van de rechter omtrent de rechtmatigheid van de afspraak als bedoeld in art. 226g, tweede lid, Sv. Reeds in het gebruik van de verklaring van de getuige met wie de afspraak is gemaakt, voor het bewijs ligt besloten dat de rechter niet tot een andersluidend oordeel ter zake van de rechtmatigheid is gekomen dan in de beschikking van de rechter-commissaris als bedoeld in art. 226h, derde lid, Sv is vervat. Dat laat onverlet dat indien de rechter afwijkt van een door de verdachte uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ten aanzien van de rechtmatigheid van die afspraak, hij gehouden is in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid op grond van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv.”

(On)toelaatbare toezeggingen: gesloten of open stelsel?

14. Het tweede middel klaagt over de verwerping van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat samengevat inhoudt dat met de totstandkoming van de kroongetuigeregeling is beoogd een gesloten systeem in de wet neer te leggen en het opportuniteitsbeginsel is ingeperkt, zodat enkel toegezegd kan worden dat het Openbaar Ministerie strafvermindering zal vorderen, terwijl het hof heeft nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven waarom het van dit standpunt is afgeweken, althans dat de afwijking hiervan onjuist is, zodat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het Openbaar Ministerie ten aanzien van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] verschillende beslissingen kon nemen op basis van het opportuniteitsbeginsel en dat deze niet de rechtmatigheid van de afspraken met deze getuigen aantasten, hetgeen nietigheid tot gevolg heeft.

Voor zover voor de beoordeling van het middel van belang heeft het hof onder het kopje “2.1.2.2.6.2.1 Inleidend” het volgende overwogen:

“De Wet toezeggingen aan getuigen in strafzaken kent een lange wordingsgeschiedenis. Reeds ten tijde van de behandeling van de rapporten van de parlementaire enquêtecommissie onder voorzitterschap van Van Traa in 1996 werd het belang van een wettelijke regeling over dit onderwerp onderkend. Vervolgens heeft de behandeling van het wetsontwerp vanaf de indiening ervan bij de Tweede Kamer in 1998 tot aanvaarding in de Eerste Kamer ongeveer zeven jaar geduurd. Daarbij is gebleken dat binnen de Tweede Kamer opvattingen leefden die kort gezegd inhielden dat de bevoegdheid van de officier van justitie om afspraken te maken met criminele getuigen strikt beperkt diende te blijven tot het toezeggen van een neerwaarts bijgestelde strafeis. Dit heeft onder meer geleid tot aanvaarding van het amendement Rouvoet-Van der Staaij op 5 juli 2001, waarmee een laatste volzin werd toegevoegd aan het eerste lid van artikel 226g Sv. Hierin werd de beoogde beperking expliciet tot uitdrukking gebracht. De minister had dit amendement overigens als overbodig gekwalificeerd omdat hij het daaraan ten grondslag liggende uitgangspunt deelde.

Na aanvaarding van het wetsontwerp in de Tweede Kamer heeft het wetgevingsproces enkele jaren stilgelegen waarna het in 2004 weer op gang kwam. Tijdens het debat in de Tweede Kamer van 8 september 2004 werd de discussie over de exclusiviteit van de wettelijke regeling zoals die al was aanvaard, hernomen. De standpunten van de parlementariërs liepen sterk uiteen. Dat dit een problematische situatie opleverde werd door de minister in dat debat gesignaleerd. Hij wees op de complicatie dat het oorspronkelijk wetsontwerp nog door de Eerste Kamer moest worden behandeld terwijl tegelijkertijd over de wettelijke regeling een fundamenteel debat in de Tweede Kamer was ontstaan. Dit vormde mede de aanleiding om een brief toe te zeggen.

Meest in het oog springende gevolg van het heropende debat voor de wettekst is dat de maximaal toe te zeggen strafvermindering werd verruimd van een derde naar de helft van de zogeheten basisstrafeis. De discussie over de positie van het opportuniteitsbeginsel mondde niet uit in enige alternatieve vorm van redactie van de reeds door de Tweede Kamer aanvaarde wet.

In de brieven aan de voorzitters van de Eerste Kamer en van de Tweede Kamer van respectievelijk 18 maart 2005 en 12 april 2005 heeft de minister vervolgens zijn zienswijze neergelegd. Daarbij werd een driedeling gemaakt in typen toezeggingen:

1) toezeggingen waarvoor een wettelijke regeling nodig is; dit betreft uitsluitend afspraken over strafvermindering, want het Openbaar Ministerie maakt volgens de minister in zo’n geval afspraken met consequenties voor de beslissingsruimte van de rechter;

2) niet toelaatbare toezeggingen: toezeggingen van immuniteit (sepotverbod) en toezeggingen omtrent de omvang van de tenlastelegging;

3) toelaatbare toezeggingen waarvoor geen wettelijke regeling nodig is en waarvoor de ruimte moet worden geformuleerd waarbinnen deze kunnen worden gedaan. Dit moet in de aanwijzing geschieden waarin het Openbaar Ministerie zichzelf beperkingen oplegt. Dit betreft bevoegdheden die het Openbaar Ministerie reeds heeft en die behoren tot de beleids- en beoordelingsvrijheid van het Openbaar Ministerie. De basis hiervoor is gelegen in het reeds aanvaarde artikel 226g lid 4 Sv dat het zogeheten kleine gunstbetoon van een wettelijke basis voorziet. Ingeval van een uitdrukkelijk en causaal verband met de verklaringsbereidheid van de getuige dient hierover bij proces-verbaal verantwoording te worden afgelegd.

Ook in de Eerste Kamer vroegen diverse leden aandacht voor de reikwijdte van de bevoegdheid van de officier van justitie om toezeggingen te doen. Daarbij waren veel kritische geluiden te horen over het standpunt van de minister dat aanzienlijk anders luidde dan dat van zijn voorganger die het eerder aanvaarde wetsontwerp bij de Tweede Kamer had ingediend. De minister nam in lijn met de inhoud van de hiervoor bedoelde brieven het standpunt in dat het opportuniteitsbeginsel de ruimte biedt aan de officier van justitie om andere toezeggingen te doen dan alleen die van een aangepaste strafeis. Na een intensief debat, dat, voor zover het hof uit de parlementaire stukken kan opmaken, zonder duidelijke conclusies eindigde en waarbij noch de minister noch enige senator van standpunt veranderde, werd de wet ongewijzigd aangenomen met de aantekening dat diverse fracties werden geacht te hebben tegengestemd.

Wat de bedoelingen van de wetgever betreft kan worden vastgesteld dat de beide Kamers van de Staten-Generaal respectievelijk de betrokken ministers, elk in de hoedanigheid van medewetgever, hun accenten hebben gelegd die niet (zonder meer) met elkaar te verenigen zijn.

Bij de interpretatie van de wet kunnen, zo blijkt uit het ter terechtzitting van de rechtbank en het hof gevoerde debat, ver uiteen liggende standpunten worden ingenomen. Aan het ene uiterste van het spectrum bevindt zich de uitleg dat geen andere afspraak mag worden gemaakt dan die strekkend tot strafvermindering. Aan de andere kant daarvan leeft de opvatting dat het enige type afspraak dat een wettelijke regeling behoefde en daarom heeft gekregen die van strafvermindering is.

Dat de praktijk van opsporing en vervolging voor deze complicaties zou kunnen worden

geplaatst werd reeds door de Eerste Kamer op 8 maart 2005 en 10 mei 2005 voorzien.

Maar de gedachte dat “het betere niet de vijand van het goede” mocht worden is mede leidend geweest bij de uiteindelijke aanvaarding van het wetsvoorstel.

Het diffuse parlementaire debat heeft zich in het kader van het Passageproces herhaald ten overstaan van de strafrechter in twee feitelijke instanties. In die zin is de verwachting die senator Rosenthal uitsprak tijdens de behandeling van het wetsontwerp op 10 mei 2005 bewaarheid.

De raadsman heeft een punt waar hij spanning signaleert tussen de Aanwijzing en de wettelijke regeling. Met name indien gekozen wordt voor een min of meer restrictieve uitleg van de bevoegdheden van de officier van justitie kan worden geconcludeerd dat de Aanwijzing minst genomen op gespannen voet staat met de wet. Dat de wetsgeschiedenis voor deze conclusie aanknopingspunten biedt kan uit het voorgaande voldoende blijken.

Aan de raadsman kan ook worden toegegeven dat aan het uitblijven van reacties uit het parlement op sleutelmomenten, zoals dat van toezending van de Aanwijzing kort voor de inwerkingtreding ervan, geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend bij de uitleg van de bedoelingen van de wetgever.

Minder voor de hand liggend acht het hof het standpunt van de raadsman dat voor de uitleg van de exclusiviteit van de wettelijke regeling uitsluitend, althans in beslissende mate, uitgegaan dient te worden van de in de eerste fase ingenomen standpunten. Het gaat dan om de opvattingen die door minister en Tweede Kamerleden zijn geuit ten tijde van de aanvaarding van het amendement waarin is beoogd deze exclusiviteit tot uitdrukking te brengen. Bij dupliek heeft de raadsman zijn standpunt enigszins genuanceerd maar daar niet de gevolgtrekking aan verbonden dat hij niet langer achter voornoemde conclusie staat.

Niet valt in te zien waarom aan de geheel andersluidende uitleg van de minister, die hij in overeenstemming achtte met de wettekst, geen betekenis toekomt. Datzelfde geldt voor de gedachtewisseling in de Tweede Kamer in 2004 waarin door enkele leden een geheel ander licht werd geworpen op de reeds door die Kamer aanvaarde wet. Dat de kwaliteit van hun inbreng niet het door de raadsman verlangde niveau had is niet relevant voor het relatieve gewicht ervan. Het hof betrekt hierbij de omstandigheid dat het parlementaire debat in beide kamers van de Staten-Generaal weliswaar fel is geweest maar niet tot ondubbelzinnige conclusies, laat staan verduidelijking op het niveau van de wet zelf, heeft geleid. Integendeel, er bestonden niet alleen conflicterende opvattingen onder de actoren. Ook werd onder ogen gezien dat deze verschillen van inzicht tot uitvoeringsproblemen zouden kunnen gaan leiden. Dat was voor enkele in het wetgevingsproces betrokkenen tevens reden om te wijzen op het belang van nadere wet- en regelgeving.

Nog problematischer wordt het als de zeer uiteenlopende, uit de wetsgeschiedenis blijkende, opvattingen in verband worden gebracht met de uiteindelijk gepubliceerde tekst van artikel 226g Sv. Deze bevat enerzijds een eerste lid dat de basis biedt voor een afspraak met de criminele getuige die uitsluitend betrekking heeft op strafvermindering. Anderzijds is er sprake van een vierde lid waarin het kleine gunstbetoon is geregeld. Dit biedt de mogelijkheid voor het maken van afspraken die niet kunnen worden aangemerkt als afspraken over strafvermindering. Als de parlementaire geschiedenis van enige afstand wordt aanschouwd, biedt ook de reikwijdte van dit vierde lid ruimte voor debat.

Het hof wijst in aanvulling op het voorgaande erop dat de wetgever zich in juridische zin niet laat compartimenteren als de wil van de wetgever moet worden onderzocht om de met een wet nagestreefde doelen op te helderen. Daar komt in dit geval bij dat gedurende het wetgevingsproces door diverse actoren is onderkend dat het brede spectrum aan opvattingen de totstandkoming van de wet heeft gecompliceerd en ook de wetstoepassing zou kunnen gaan compliceren. De wetgever heeft ondanks deze omstandigheden niet willen verhinderen dat de wet in zijn huidige vorm toch tot stand kwam.

Tegen deze achtergrond dient de slotsom te zijn dat de feitenrechter terughoudendheid past bij de uitleg van de wet en bij beschouwingen over de bedoelingen van de wetgever. Het hof ziet geen ruimte voor de mate van stelligheid zoals de verdediging en de advocaat-generaal zich hebben veroorloofd.

Hoewel de door verdediging en advocaat-generaal ingenomen standpunten zich niet alle lenen voor een volledige beantwoording van de achterliggende rechtsvragen door het hof kan toch ervan worden uitgegaan dat de wetgever in elk geval enkele uitgangspunten heeft gehanteerd die leidend zijn gebleven bij de gehele parlementaire behandeling. Deze dienen dan ook het kader te vormen voor de door het hof aan te leggen maatstaven.

1. De wetgever heeft allereerst tot uitdrukking willen brengen dat in geen geval volledige immuniteit mag worden toegezegd in ruil voor verklaringen.

2. Er mogen voorts geen afspraken worden gemaakt over de inhoud en de omvang van de tenlastelegging.

3. Daarnaast heeft de wetgever een beloningsverbod aan de wet ten grondslag willen leggen. Er mogen onder geen beding financiële toezeggingen worden gedaan die tot resultaat hebben dat de bereidheid tot verklaren bij de criminele getuige wordt beïnvloed. Anders gezegd, verklaringen mogen niet van die getuige worden gekocht.

Bij de bespreking van de betekenis van getuigenbeschermingsmaatregelen heeft dit laatste punt in het voorgaande al een rol in de beoordeling gespeeld. Bij de hierna nog te geven beoordeling van andere verweren zullen daarnaast de eerste twee genoemde uitgangspunten van belang zijn.”

Het hof heeft tussen deze twee benaderingen geen keuze willen maken. Daarbij heeft het gewezen op de niet altijd heldere wetsgeschiedenis, waardoor de feitenrechter terughoudendheid past bij de uitleg van de wet en bij beschouwingen over de bedoelingen van de wetgever. Het hof ziet geen ruimte voor de mate van stelligheid zoals de verdediging en de advocaat-generaal zich hebben veroorloofd. Wel ziet het hof aanknopingspunten in de wetsgeschiedenis die leiden tot enkele uitgangspunten, te weten:

a. De wetgever heeft allereerst tot uitdrukking willen brengen dat in geen geval volledige immuniteit mag worden toegezegd in ruil voor verklaringen.

b. Er mogen geen afspraken worden gemaakt over de inhoud en de omvang van de tenlastelegging.

c. De wetgever heeft een beloningsverbod aan de wet ten grondslag willen leggen. Er mogen onder geen beding financiële toezeggingen worden gedaan die tot resultaat hebben dat de bereidheid tot verklaren bij de criminele getuige wordt beïnvloed. Anders gezegd, verklaringen mogen niet van die getuige worden gekocht.²⁵

Bij de stemming over het betreffende wetsvoorstel in de Tweede Kamer werd abusievelijk een onderdeel van de wet weggestemd. Als gevolg hiervan werd vóór de verdere behandeling in de Eerste Kamer een reparatiewet ingediend. Bij de behandeling van deze wet zond de nieuwe minister van Justitie Donner een brief toe aan de Tweede Kamer, waarin de zorgen werden overgebracht die bestonden bij het Openbaar Ministerie over de ‘Tijdelijke aanwijzing toezeggingen aan getuigen in strafzaken’.³⁸ Deze tijdelijke aanwijzing zou in de praktijk niet goed werkbaar zijn en zou onvoldoende ruimte laten voor de opsporing en vervolging. In navolging hierop deed de minister voorstellen tot aanpassingen. Ik citeer de belangrijkste onderdelen uit de brief:³⁹

“In het advies wordt de wenselijkheid van verruiming gemotiveerd en bepleit. In een deel van de gewenste verruimingen kan ik mij vinden en dat zou, zo heb ik met het College van procureurs-generaal besproken, kunnen leiden tot een aanpassing van de aanwijzing. Deze aanpassing zou niet behoeven te leiden tot intrekking van het bij de Eerste Kamer aanhangige wetsvoorstel c.q. het uitbrengen van een novelle die het door de Tweede Kamer aanvaarde wetsvoorstel in hoge mate zou denatureren. Ik heb er voorts goede nota van genomen dat het College van procureurs-generaal sterk hecht aan een wettelijke regeling van deze materie.

Ik heb begrip voor de wens tot verruiming op de volgende punten, in het bijzonder de mogelijkheid van toezeggingen over:

- de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel: in de praktijk wordt thans ook reeds los van onderhandelingen over een getuigenverklaring onderhandeld over de omvang van de vordering. Het OM heeft in de aparte ontnemingsprocedure – accessoir aan de hoofdprocedure – al een ruime schikkingsbevoegdheid op grond van artikel 511c Sv;

- gunstbetoon dat niet van invloed is op de beantwoording van de vragen van artikelen 348 en 350: het bevorderen van verlichting strafregime, instemming met schorsing voorlopige hechtenis, op verzoek van de getuige pleit bezorgen bij derden: voorspraak bij de fiscus, bij het verkrijgen van een verblijfstitel of de behandeling van een WOTS-verzoek. Van belang is dat alleen toezeggingen worden gedaan die het OM zelf kan uitvoeren en niet de indruk wordt gewekt dat het gewenste resultaat wordt gegarandeerd;

- intrekking van eigen (Nederlands) uitleveringsverzoek of Europees arrestatiebevel: de uitoefening van de eigen bevoegdheid van de officier van justitie is mogelijk mits het vereiste van proportionaliteit in acht wordt genomen (geen verkapte toezegging van immuniteit).

Graag zal ik het bovenstaande op korte termijn met uw Kamer bespreken, alvorens tot de opstelling van een dergelijke aanwijzing wordt overgegaan.

Uit het voorgaande blijkt – en het College van procureurs-generaal kan zich vinden in deze opvatting –, dat er voor intrekking van het aanhangige wetsvoorstel 26 294 onvoldoende aanleiding bestaat. Wel meen ik dat het voor de werking van de aangepaste aanwijzing in de praktijk noodzakelijk is dat de Tweede Kamer deze opvatting onderschrijft.

Gelet op de complexe en lange voorgeschiedenis van deze regeling, die ook door uitdrukkelijke uitspraken van de Tweede Kamer als medewetgever nadere vorm en richting heeft gekregen, acht ik het van belang u van mijn opvatting terzake op de hoogte te stellen.

De uitkomst van dit debat in uw Kamer zal tevens bepalend zijn voor de wijze waarop kan worden voortgegaan met de behandeling van het wetsvoorstel 26 294 dat thans bij de Eerste Kamer aanhangig is.”

Een volgend punt betreft de vraag naar de uitleg van de uitspraak van de Hoge Raad van 13 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8741, NJ 2012/190. In deze uitspraak heeft de Hoge Raad stilgestaan bij welke toezeggingen toelaatbaar zijn in het kader van art. 226g Sv:

“2.3.2. De geschiedenis van de totstandkoming van art. 226g Sv houdt met betrekking tot het verschil tussen de toezeggingen als bedoeld in het eerste en het vierde lid onder meer het volgende in:

"De behandeling in de Tweede Kamer heeft geleid tot twee preciseringen. De eerste is de aanvaarding van het amendement Rouvoet en Van der Staay, Kamerstukken II 2000/01, 26 294, nr. 26, dat behelst dat de afspraken bedoeld in artikel 226g Sv uitsluitend betrekking mogen hebben op strafvermindering bedoeld in artikel 44a Sr. De tweede is de bij nota van wijziging opgenomen aanvulling van dit artikel 226g Sv met het vierde lid. Daarin is bepaald dat van afspraken die niet worden aangemerkt als een afspraak bedoeld in het eerste lid, en die voor het onderzoek in de zaak van betekenis kunnen zijn, proces-verbaal wordt opgemaakt. Dit wordt door de officier van justitie ten spoedigste bij de processtukken gevoegd.

Beide toevoegingen strekten ertoe zoveel mogelijk greep te krijgen op de "grote" toezeggingen tot strafvermindering die ter goedkeuring aan de rechter-commissaris moeten worden voorgelegd en de "kleine gunsten" die in ieder geval in een proces-verbaal moeten worden neergelegd. Uit de toelichting op het amendement van de heren Rouvoet en Van der Staay blijkt, dat ook zij andere, gebruikelijke processuele afspraken niet hebben willen uitsluiten. De Tijdelijke aanwijzing geeft op dit punt aan dat zij geen betrekking heeft op het gebruik van wettelijke bevoegdheden door de officier van justitie die op enigerlei wijze een begunstigende invloed kunnen hebben op de bereidheid tot het afleggen van een getuigenverklaring, maar die niet strekken tot strafvermindering.

Toepassing van dergelijke bevoegdheden behoort tot de reguliere taken van het OM, is van relatief geringe betekenis en raakt niet rechtstreeks aan de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv. Indien er sprake is van een uitdrukkelijk en causaal verband tussen toepassing van dergelijke bevoegdheden en de door de getuige af te leggen verklaring, dient deze toepassing te worden vastgelegd bij proces-verbaal en aan het strafdossier te worden toegevoegd."

(Memorie van Antwoord Eerste Kamer, Kamerstukken I 2004/05, 26 294 en 28 017, C, p. 4).

Alsmede:

"Vanaf het begin van het wetsvoorstel is onderkend dat in de gevallen waar het niet gaat om strafvermindering, getuigen ook wensen hebben, waaraan het OM tegemoet kan komen door het gebruik van bestaande bevoegdheden. Vaak wordt dit gepresenteerd als een voorwaarde om te gaan verklaren. Het betreft bevoegdheden die het OM reeds heeft. Het gaat dan bv om teruggave van inbeslaggenomen voorwerpen als een auto of een computer, die ook door huisgenoten van de verdachte kunnen worden gebruikt of plaatsing in een nabijgelegen huis van bewaring opdat familiebezoek wordt vergemakkelijkt. Van deze en andere toezeggingen (niet betreffende strafvermindering) is in het voorgestelde artikel 226g, vierde lid, gestipuleerd dat zij alle in een proces-verbaal moeten worden vastgelegd opdat de verdediging en de rechter daarvan kennis kunnen nemen. Aan de hand van deze mededeling kunnen zij de betrouwbaarheid en geloofwaardigheid van de getuige ten overstaan van de zittingsrechter aan de orde stellen. Deze afspraken behoeven niet aan de rechter-commissaris te worden voorgelegd. Zij zijn –in tegenstelling tot de strafvermindering –niet direct van invloed op de omvang van de beslissingen die de rechter ingevolge de artikelen 348 en 350 Sv. heeft te nemen.

Toepassing van de bevoegdheden van het OM in het kader van de hier bedoelde toezeggingen behoeft evenmin voorafgaande toetsing door de rechter-commissaris. De toetsing van de rechter-commissaris strekt zich niet uit tot de toepassing van bevoegdheden die reeds aan het openbaar ministerie zijn toegekend en niet aan voorafgaande machtiging voor de uitoefening van die bevoegdheid zijn gebonden. Het ligt niet in de rede om die machtiging wel te verbinden aan de toepassing van OM-bevoegdheden in het kader van een afspraak met een getuige, met dien verstande dat de inhoud van die afspraak in een proces-verbaal is gerelateerd en in het dossier is gevoegd."

(Aanvullende brief aan de Eerste Kamer van de Minister van Justitie, Kamerstukken I, 2004/05, 26 294 en 28 017, E, p. 3).

Vervolgens is van belang welke betekenis het in art. 167 lid 2 en 242 lid 2 Sv neergelegde opportuniteitsbeginsel heeft. Op grond van deze bepalingen komt het Openbaar Ministerie de ruimte toe om op gronden die zijn ontleend aan het algemeen belang af te zien van (verdere) vervolging. Die afweging ligt in principe niet in handen van de rechter.⁶¹ Er ontstaat pas speelruimte voor de zittingsrechter indien de vervolging in strijd is met wettelijke- of verdragsbepalingen of met rechtsbeginselen, meer in het bijzonder beginselen van een goede procesorde, waaronder het gelijkheidsbeginsel. In dergelijke gevallen kan er sprake zijn van een verval van het recht tot strafvordering en kan de rechter om die reden de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie uitspreken.⁶² Vóór de totstandkoming van de kroongetuigeregeling werd de grondslag van de bevoegdheid om toezeggingen te doen aan getuigen gevonden in het opportuniteitsbeginsel.⁶³ In de Memorie van Toelichting bij de wettelijke regeling is het volgende opgemerkt over de verhouding tussen dit beginsel en de toezeggingen aan getuigen:⁶⁴

“Ik ga ervan uit dat het opportuniteitsbeginsel door het openbaar ministerie op de thans gebruikelijke wijze wordt toegepast en dat de bestaande normering van de vervolgingsbeslissing in stand blijft. Dit betekent voor de onderhavige materie dat de aard en de ernst van de aan het openbaar ministerie ter kennis gekomen feiten bepalend zijn voor de vervolgingsbeslissing. De gebruikelijke toetsing of het te vervolgen feit bewijsbaar en strafbaar is, en of vervolging van de geconstateerde feiten opportuun is, dient onverkort plaats te vinden. Terzake van feiten die normaal gesproken geseponeerd zouden worden, dient sepot te volgen; voor feiten waarin het aanbieden van transactie gebruikelijk is, dient een transactievoorstel te worden gedaan. Dergelijke feiten dienen in het kader van een te maken afspraak buiten beschouwing te blijven. Anders zou immers aan de getuige een voordeel in het vooruitzicht worden gesteld, dat geen reëel voordeel is, doch de uitkomst van het normale afwegingsproces dat aan de vervolgingsbeslissing vooraf gaat.”

Rechterlijke toetsing van getuigenbeschermingsmaatregelen?

15.

De voor de bespreking van het middel relevante onderdelen van het arrest luiden als volgt:⁶⁹

“2.1.2.2.4 Getuigenbescherming

De uitleg van de regeling

De wettelijke regeling beperkt zowel het onderwerp waarover de officier van justitie met de criminele getuige een afspraak kan maken –het afleggen van een getuigenverklaring –als wat door hem in ruil voor die verklaring aan de criminele getuige mag worden toegezegd: een vordering tot strafvermindering in de strafzaak van die criminele getuige. Het is deze, naar inhoud en reikwijdte begrensde, voorgenomen afspraak die door de rechter-commissaris op de voet van art. 226h, derde lid, Sv op rechtmatigheid wordt beoordeeld.

Naast deze toezegging is de officier van justitie bevoegd ook nog andere toezeggingen aan die criminele getuige te doen. De Aanwijzing, waarover later meer, omschrijft deze laatstbedoelde categorie van toezeggingen als “het verrichten van handelingen die vallen binnen de normale bevoegdheden van de officier van justitie, die een relatief geringe betekenis hebben en niet rechtstreeks aan de beantwoording van art. 348 en 350 Sv raken, maar die wel op enigerlei wijze invloed kunnen hebben op de bereidheid tot het afleggen van een getuigenverklaring.“

Met betrekking tot deze categorie van toezeggingen schrijft de wet in artikel 226g, vierde lid, Sv voor dat daarvan proces-verbaal wordt opgemaakt met het oog op voeging daarvan bij de processtukken.

Uit het samenstel van de wettelijke regeling en de toepasselijke beleidsregels volgt, dat met betrekking tot de rechtmatigheid en de doelmatigheid van maatregelen van getuigenbescherming in de strafvorderlijke context, aan de strafrechter in het geheel geen toetsende rol is toebedeeld. Niet op vordering van de officier van justitie, en ook overigens niet.

Naar het oordeel van het hof laat dit zich begrijpen tegen de achtergrond van hetgeen met getuigenbescherming wordt beoogd. Het gaat om adequate bescherming van een persoon bij wie daaraan, door diens optreden in een strafvorderlijke context, behoefte is ontstaan. Het bieden van die bescherming vloeit rechtstreeks voort uit de op de Staat rustende zorgplicht jegens de getuigen, voor zover daartoe de dringende noodzaak bestaat als gevolg van door hen verleende medewerking aan de met de opsporing en vervolging van strafbare feiten belaste autoriteiten. Gelet op die taak- en doelstelling valt te begrijpen dat en waarom de wetgever geen bijzondere grondslag heeft gecreëerd op grond waarvan de rechter in de strafvorderlijke kolom is aangewezen als de tot toetsing van recht- en doelmatigheid van beschermingsmaatregelen bevoegde autoriteit. Dat de noodzaak tot het bieden van bescherming voortspruit uit de medewerking die de getuigen in een strafvorderlijke context hebben verleend maakt dat vanuit deze systematiek bezien niet anders.

Met het voorgaande is tevens verklaard dat een materieel (toetsings-)kader voor de wijze waarop de Staat uit hoofde van zijn zorgplicht aan getuigenbescherming vorm en inhoud geeft in de hierboven aangehaalde regelingen ontbreekt en dat de wet niet meer inhoudt dan dat de minister specifieke beschermingsmaatregelen kan treffen. Wel volgt uit de inhoud van en toelichting op het Besluit dat de beschermingsmaatregelen in directe relatie staan tot de duur van een dreiging. De maatregelen hebben derhalve geen permanent karakter en hebben in beginsel niet tot doel volledig in het levensonderhoud van de betrokken persoon te voorzien.

In het licht van deze heldere begrenzing en afbakening van de verklaringsafspraak roept de in het derde lid van art. 226j Sv aangebrachte beperking op de notificatieplicht van de rechter-commissaris op het eerste gezicht mogelijk verbazing op. Immers, op welke grond bestaat er noodzaak tot het aanbrengen van die beperking als de wettelijke regeling (in het bijzonder artikel 226g Sv) in de kern inhoudt dat beschermingsmaatregelen geen voorwerp van toezegging en afspraak mogen zijn en reeds daarom niet ter kennis kunnen zijn gekomen van de rechter-commissaris?

De verdediging ziet in de laatstbedoelde bepaling, mede in het licht van wat de wet beoogt te waarborgen en van de wetsgeschiedenis, bevestiging voor de juistheid van de door haar betrokken stelling dat de wetgever ook de toetsing van beschermingsafspraken aan de rechter-commissaris heeft toevertrouwd. Bij dupliek is dit nader gepreciseerd in die zin dat het in elk geval om een marginale toetsing dient te gaan. In deze visie gaat de toetsing van beschermingsafspraken op in de toetsing van de rechtmatigheid van de door de officier van justitie met de criminele getuige gemaakte afspraak, die in het geval van een positieve beslissing van de rechter-commissaris in strafvorderlijke zin tot stand komt.

Het hof volgt de verdediging in deze lezing en bepleite uitkomst niet.

De wetsgeschiedenis levert – zoals door de raadsman van de verdachte [verdachte] in den brede is uiteengezet – het beeld op van een veeljarig proces dat in twee fasen uiteen valt. Daarbij is sprake geweest van in de loop der tijd wisselende inzichten, zowel aan de zijde van de betrokken ministers als binnen de volksvertegenwoordiging. In het debat over de contouren van een verklaringsafspraak met een criminele getuige is langdurig en indringend stilgestaan bij het verbod tot het doen van financiële toezeggingen aan die getuige. Zo is in de Memorie van Toelichting met verwijzing naar de tekst van artikel 226j, derde lid, Sv het – in de context van de regeling als geheel al moeilijk denkbare – geval beschreven, waarin met de getuige ook afspraken zijn gemaakt over bescherming, die als zodanig deel uitmaken van de voorwaarden die in de verklaringsafspraak worden opgenomen. Het is in het daar bedoelde geval dat strafvorderlijke relevantie ontstaat. Dan zou ook dat onderdeel van de afspraak met het oog op toetsing van de rechtmatigheid van de verklaringsafspraak ter kennis van de rechter-commissaris gebracht dienen te worden.

Maar noch de bewoordingen van genoemde bepaling, noch de geschiedenis van totstandkoming ervan bieden grond voor het oordeel dat die regeling voorschrijft c.q. meebrengt dat ook beschermingsafspraken de verklaringsafspraak hebben te volgen in het strafvorderlijke traject van rechtmatigheidstoetsing.

Grammaticale beoordeling van de bepaling kan niet tot de conclusie leiden dat aan de rechter-commissaris een toetsende rol is opgedragen. Aangenomen moet worden dat de wetgever een bepaling waarin een bevoegdheid aan een rechterlijke autoriteit wordt toegekend op heldere en toegankelijke wijze redigeert. Op geen enkele wijze kan artikel 226j, derde lid, Sv zo worden gelezen dat daarin een toetsende rol aan de rechter-commissaris wordt gegeven. Reeds daarom kan de conclusie worden getrokken dat de rechter-commissaris deze bevoegdheid niet heeft. Daarbij komt, dat de wetsystematische benadering die de verdediging toepast in het algemeen een te smalle basis vormt om het bestaan van een strafvorderlijke bevoegdheid aan te nemen. In dit concrete geval vergt het standpunt van de verdediging bovendien teveel speculatieve redeneerstappen. In de kern houdt dit immers in dat de instructie om de inhoud van getuigenbeschermingsmaatregelen niet ter kennis te brengen van de verdachte de bevoegdheid c.q. opdracht impliceert om deze maatregelen (steeds) te toetsen. Het enkele feit dat uit de wetsgeschiedenis kan worden opgemaakt dat is gedebatteerd over de plaats van getuigenbescherming in de wettelijke regeling en dat daarbij de vraag aan de orde is geweest of hierbij een rol van de rechter gewenst is, kan het gat in deze redenering niet dichten.

Kortom, voor het mogelijk ontstaan van de hierboven bedoelde verbazing bij lezing van artikel 226j, derde lid, Sv bestaat welbeschouwd geen grond.

Zo bezien sluit de inhoud van de met de kroongetuigen [getuige 1] en [getuige 2] gesloten verklaringsovereenkomsten aan op het in paragraaf 2.4. van de Aanwijzing verwoorde en aan de wet ontleende uitgangspunt: maatregelen tot het treffen van getuigenbescherming dienen los te worden gezien van de oriderhandelingen over en totstandkoming van de toezegging, ook al wordt met zoveel woorden onderkend dat dergelijke maatregelen veelal door de getuige als onderdeel van de toezegging worden beschouwd.

In het licht van het voorgaande treedt het hof niet in de beoordeling van de wijze waarop de getuigenbescherming vorm en inhoud heeft gekregen. Dat geldt ook voor de gestelde onrechtmatigheid van de omstandigheden dat de kroongetuige inspraak heeft gekregen in de wijze waarop zijn beveiliging plaatsvindt en dat hem ten aanzien van die bescherming een geheimhoudingsverplichting is opgelegd. Het komt het hof overigens voor dat zowel het een als het ander aan het aangaan van een beschermingsovereenkomst niet als wezensvreemd kunnen worden beschouwd.”

Kamerstukken II 1998/99, 26294, 3, p. 10 en 11:

“De rechter-commissaris zal voorts op de hoogte moeten worden gesteld van eventuele afspraken die zijn gemaakt voor getuigenbescherming, voor zover deze deel uitmaken van de voorwaarden die in de afspraak worden genoemd. Het ligt in de rede dat de toetsing op dit laatste punt een marginale kan zijn; alleen in de gevallen dat aan de belangen van een der partijen kennelijk onevenredig voordeel of nadeel wordt toegebracht zal er reden voor ingrijpen zijn.”

Kamerstukken II 1999/00, 26294, 6, p. 32:

“Indien aan de criminele getuige beschermingsmaatregelen zijn toegezegd in het kader van een afspraak op grond van artikel 226h, dan kunnen deze alleen worden ingetrokken indien de getuige de ontbinding daarvan aan zich zelf te wijten heeft. Dat doet zich voor als hij de voorwaarden die aan de uitvoering van een dergelijk programma worden gesteld niet naleeft.”

Kamerstukken II 1999/00, 26294, 16, p. 13 en 14:

“Het wetsvoorstel laat de mogelijkheid open voor toezeggingen die niet strekken tot strafvermindering, maar die wel van invloed kunnen zijn op het afleggen van een verklaring die voor het bewijs gebezigd kan worden. Deze toezeggingen zijn van relatief geringe omvang en raken de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Wetboek van Strafvordering niet rechtstreeks. Om die reden is het ook niet nodig dat de rechter deze toezeggingen vooraf dient goed te keuren.

Het betreft hier in de eerste plaats toezeggingen die voortvloeien uit de algemene zorgplicht van de Staat. De aanwijzing van het College noemt in dit verband een toezegging dat bevorderd wordt dat maatregelen ter bescherming van de getuige in opdracht van het College worden getroffen overeenkomstig de basisinstructie getuigenbescherming. Wanneer er een reëel risico kan ontstaan dat de getuige door de afspraak als bedoeld in het wetsvoorstel, in een dreigingssituatie terecht zal komen, rust op de officier van justitie, op grond van de algemene zorgplicht die hij heeft, de verplichting te bevorderen dat het dreigingsbeeld in kaart gebracht wordt. Het College beslist vervolgens of een dreigingsanalyse opgesteld moet worden en, wanneer zo’n analyse is opgesteld, of er aanleiding bestaat om maatregelen ter bescherming van de getuige te treffen. Hoewel de inspanningen van de officier van justitie op dit gebied voortvloeien uit de algemene zorgplicht van de Staat en in feite geen onderdeel van een overeenkomst behoeven te vormen, is er geen bezwaar om een dergelijke toezegging op te nemen in de overeenkomst wanneer een getuige daarom verzoekt. Om misverstanden te voorkomen merk ik hier nog eens expliciet op dat in toezeggingen niet vooruitgelopen kan worden op de inhoud van de beslissingen van het College.”

Overleggen stukken kroongetuige [getuige 2]

16.

Op het onderzoek ter terechtzitting van 12 september 2014 heeft de advocaat-generaal bij het gerechtshof medegedeeld dat de Staat een overeenkomst als bedoeld in art. 226g Sv heeft gesloten met verdachte [getuige 2] .⁸⁵ Vervolgens is aan het hof en aan de procesdeelnemers een ordner overgelegd met de volgende inhoud:

- kennisgevingen van de voorgenomen afspraak en vorderingen als bedoeld in art. 226g lid 1 en 3 in de zaken [medeverdachte 5] , [betrokkene 22] en [verdachte] .

- een proces-verbaal van rechter-commissaris mr. Van Merwijk, inhoudende de beschikking als bedoeld in art. 226h Sv.

- de overeenkomst met [getuige 2] als bedoeld in art. 226g lid 1 Sv.

- twintig processen-verbaal van verhoren van de getuige [getuige 2] , van 10 december 2013; 3 februari 2014 (drie processen-verbaal), 4 februari 2014 (twee processen-verbaal); 5 februari 2014 (drie processen-verbaal), 6 februari 2014 (drie processen-verbaal); 7 februari 2014 (drie processen-verbaal), 20 februari 2014 (vier processen-verbaal) en 15 april 2014.

Op het daaropvolgende onderzoek ter terechtzitting van 18 september 2014 heeft de voorzitter de vraag aan de orde gesteld of de advocaat-generaal bij het hof gebruik mag maken van zijn aan art. 414 Sv ontleende bevoegdheid tot het overleggen van die stukken. De verdediging heeft betoogd dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord.⁸⁶ Daarbij heeft de raadsman van de verdachte, mr. S.L.J. Jansen, bij pleidooi een drietal categorieën bezwaren geuit:

- Bezwaren van algemeen strafvorderlijke aard. De introductie van de kroongetuige in hoger beroep is niet verlopen op de wijze waarop dit de wetgever voor ogen stond. Daarnaast staat het sluiten van een kroongetuigenovereenkomst op gespannen voet met het strafvorderlijke systeem waarin voorzien is van berechting in twee feitelijke instanties.

- Bezwaren die zien op de rechtmatigheid van de overeenkomst. De overeenkomst houdt toezeggingen in die, evenals bij de toezeggingen die aan getuige [getuige 1] zijn gedaan, in strijd zijn met de kroongetuigeregeling en om die reden onrechtmatig zijn. Die onrechtmatigheid ziet met name op het vlak van toezeggingen met betrekking tot voordeelsontneming en de wijze waarop invulling is gegeven aan de getuigenbescherming. Ook zou de overeenkomst niet voldoen aan de daarvoor geldende subsidariteits- en proportionaliteitseisen.

- Betrouwbaarheid van de afgelegde verklaringen. De verklaringen van [getuige 2] zijn op onderdelen tegenstrijdig met de verklaringen van [getuige 1] . Het Openbaar Ministerie gaat op onderdelen mee met de verklaringen van [getuige 2] , terwijl het in eerste aanleg een andere mening was toegedaan. Dit dient te worden aangemerkt als een schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde.

Deze factoren, op zichzelf beschouwd en in samenhang gezien, zouden volgens de verdediging een schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde opleveren, welke schending als zodanig ernstig moet worden beschouwd dat dit aan het toevoegen van de betreffende stukken aan het dossier in de weg dienen te staan.

Het hof heeft, mede in reactie op deze verweren, op het onderzoek ter terechtzitting van 30 september 2014 de volgende beslissing genomen:

“Inleiding

Ter terechtzitting van 12 september 2014 heeft de advocaat-generaal mededeling gedaan van een met de verdachte [getuige 2] gemaakte afspraak, die in de zin van artikel 226h, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv) door de op vordering van het openbaar ministerie gegeven beschikking van de rechter-commissaris van 10 september 2014, in strafvorderlijke zin tot stand is gekomen. Deze afspraak is door de raadslieden tijdens het ter terechtzitting van 18 september 2014 gevoerde debat veelal aangeduid als “deal”, terwijl over de verdachte [getuige 2] sedertdien ook wordt gesproken als (de tweede) “kroongetuige”. Bij de schriftelijke afspraak zijn 21 processen-verbaal gevoegd, waarin door [getuige 2] bij officieren van justitie en politieambtenaren afgelegde verklaringen zijn gerelateerd. Deze processen-verbaal worden door partijen aangeduid als “kluisverklaringen”.

Naar aanleiding van achtereenvolgens deze afspraak, het overleggen daarvan (met inbegrip van vorderingen, beschikkingen en processen-verbaal) door de advocaat-generaal en de door de verdediging in een aantal zaken ( [verdachte] , [betrokkene 22] , [medeverdachte 5] , [medeverdachte 2] en [betrokkene 38] ) voorziene gevolgen hebben de raadslieden daaraan diverse standpunten, verzoeken en verweren verbonden, die door het hof gezamenlijk en zo mogelijk in samenhang worden besproken.

1. De gedingfase van het hoger beroep

Voor een goed begrip van de hierna te geven overwegingen en beslissingen staat het hof kort stil bij het hoger beroep, als gedingfase van de strafrechtelijke procedure.

(…)

Het voorgaande houdt in dat de appelrechter tot taak heeft om ingeval van enkele limitatief opgesomde gebreken in de behandeling van de zaak door de eerste rechter het vonnis te vernietigen en terug te wijzen.

Overigens geldt het uitgangspunt zoals neergelegd in artikel 423 lid 1 Sv dat de appelrechter zelf de zaak finaal afdoet.

Artikel 414, lid 1, Sv vormt een uitdrukking van de herstel- en herkansingsfunctie van het hoger beroep. Deze bepaling luidt als volgt.

“De advocaat-generaal en de verdachte kunnen zoowel ter terechtzitting in eersten aanleg gehoorde als nieuwe getuigen en deskundigen doen dagvaarden of schriftelijk doen oproepen. Zij kunnen ook nieuwe bescheiden of stukken van overtuiging overleggen.”

Uit de redactie van deze regeling kan niet worden afgeleid dat de wetgever enige inhoudelijke limitering heeft willen aanbrengen.

Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad valt wel een processuele begrenzing af te leiden, die erin bestaat dat uitoefening van de bevoegdheid wordt beheerst door de algemene beginselen van een behoorlijke procesorde en dat beoordeling hiervan door de rechter van geval tot geval plaatsvindt en niet onderhevig is aan enige algemene regel.

Het hof ontleent aan die rechtspraak dat bij beoordeling door de rechter mede betekenis toekomt aan de (belastende dan wel ontlastende) aard van de over te leggen stukken en, ingeval van belastende bescheiden of stukken, aan de (al dan niet complexe) aard van de te berechten zaak en het stadium waarin de procedure zich bevindt.

Daarbij geldt, ingeval het openbaar ministerie de bevoegdheid gebruikt, een strengere beoordeling, gelet op zijn bijzondere verantwoordelijkheid voor de procesorde.

2. De wettelijke regeling van de kroongetuige

Naast het hiervoor geschetste kader van de behandeling in hoger beroep is de wettelijke regeling van toezeggingen aan getuigen die tevens verdachten (“kroongetuigen”) van belang.

Artikel 226h, derde lid, Sv regelt dat de rechter-commissaris de voorgenomen afspraak met de getuige toetst. Tot het moment waarop de goedkeurende beschikking van de rechter-commissaris is gegeven geldt voor de officier van justitie een verbod om stukken, kort gezegd verband houdend met de afspraak, aan het dossier toe te voegen (artikel 226h, lid 4 Sv). Voorts is in artikel 226j, derde lid, Sv aan de rechter-commissaris opgedragen om na goedkeuring van de afspraak aan de verdachte te wiens laste de kroongetuige heeft verklaard, mededeling te doen van totstandkoming en inhoud van de afspraak. Dit gebod tot kennisgeving aan de betrokken verdachte had in het oorspronkelijk wetsontwerp slechts betrekking op de totstandkoming van de afspraak en is, na verkregen advies van de Raad van State, bij indiening van het Nader Rapport aangevuld met de inhoud van de afspraak.

Het resultaat van notificatie door de rechter-commissaris valt niet zonder meer samen met het overleggen ter terechtzitting door de advocaat-generaal van de schriftelijke afspraak en de onderliggende, door de getuige afgelegde verklaringen, zoals thans aan de orde. Immers, de kennisgeving door de rechter-commissaris brengt op zichzelf geen wijziging in de inhoud van het procesdossier van de betrokken verdachte(n), terwijl de overlegging van stukken ter terechtzitting plaatsvindt met het uitdrukkelijke doel dat toevoeging aan het dossier plaatsvindt en dit doorgaans ook het resultaat is.

Reeds op deze plaats overweegt het hof dat zich echter nauwelijks een situatie laat denken waarin notificatie door de rechter-commissaris niet ook tot gevolg zal hebben dat de afspraak en de daarmee verband houdende stukken hun weg vinden naar het strafdossier. Er zal aanvullend opsporingsonderzoek plaatsvinden en de verdachte zal zich naar verwachting met verzoeken tot de (zittings)rechter richten, waarbij telkens de afspraak en de kluisverklaringen het vertrekpunt zullen zijn. Dit maakt het in het algemeen onwaarschijnlijk dat die stukken buiten het dossier zullen blijven.

3. De opgeworpen bezwaren en gedane verzoeken

Door de raadsman van [verdachte] is een aantal bezwaren opgeworpen die op zichzelf beschouwd als ook in samenhang bezien ertoe strekken dat het hof zal beletten dat de schriftelijke afspraak en kluisverklaringen onderdeel gaan vormen van het strafdossier. De raadsman heeft die bezwaren gerubriceerd onder drie noemers, te weten: algemeen strafvorderlijke aspecten, de rechtmatigheid van de afspraak en de betrouwbaarheid van de door [getuige 2] afgelegde verklaringen.

(…)

4. De beoordeling door het hof

Toetsing van het overleggen van bescheiden aan eisen die voortvloeien uit beginselen van een behoorlijke procesorde

Het hof overweegt onder verwijzing naar hetgeen hiervoor ( onder 2) inleidend is overwogen dat in deze fase (waarin uitsluitend de toelaatbaarheid van overlegging van bescheiden ter beslissing voorligt) het accent louter ligt op processuele consequenties. De vraag die aan het hof ter beantwoording voorligt, is uitsluitend of de advocaten-generaal door gebruik te maken van hun bevoegdheid stukken te overleggen, handelen in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde. Daarbij spelen, zoals eerder overwogen, de aard van de stukken, de aard en omvang van de te berechten zaak, en het stadium waarin de procedure zich bevindt een rol.

Met betrekking tot de aard van de stukken heeft als uitgangspunt – gelet op de door de advocaten-generaal gegeven toelichting – te gelden dat er een afspraak met [getuige 2] tot stand is gekomen en dat hij in dit verband (kluis)verklaringen heeft afgelegd. Deze verklaringen gaan – zo volgt eveneens uit de toelichting door de advocaten-generaal – over onderwerpen die verband houden met de tenlastelegging in alle zaken. In enkele gevallen is dit verband direct, in alle andere gevallen indirect, bijvoorbeeld waar, zoals door zowel raadslieden als de advocaat-generaal met meer of minder nadruk gesteld, de waardering van de verklaringen van de getuige [getuige 1] aan de orde is.

Relevantie voor de waarheidsvinding kan deze nieuwe stukken derhalve bezwaarlijk worden ontzegd. Zo bezien dient zelfs een gehoudenheid van het openbaar ministerie te worden aangenomen om de bedoelde stukken aan de zittingsrechter te overleggen. Anders gezegd: gegeven het rechtstreekse belang dat partijen aan de betreffende stukken toekennen zou niet overleggen van die nieuwe bescheiden door de advocaat-generaal in strijd komen met beginselen van een behoorlijke procesorde.

De aard van de stukken brengt, zoals hiervoor is overwogen, voorts mee dat het in het algemeen voor onwaarschijnlijk moet worden gehouden dat het uitvoering geven door de rechter-commissaris aan het wettelijke notificatiegebod niet ook tot gevolg heeft dat de schriftelijke afspraak en kluisverklaringen hun weg vinden naar het strafdossier. Zulks te meer als ook de praktische gevolgen van de afspraak voor de strafzaken van [verdachte] , [betrokkene 22] , [medeverdachte 5] en [getuige 1] in de beschouwingen worden betrokken. Hiervoor is aandacht gevraagd zowel door de advocaat-generaal als door enkele raadslieden.

De nieuwe verklaringen van [getuige 2] zullen, ook indien veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de situatie dat deze in deze gedingfase niet worden overgelegd, toch in de strafzaken aan de orde komen. Zo dient [getuige 2] nog ter terechtzitting te worden gehoord als getuige in de zaken van genoemde verdachten en hij is daarbij jegens het openbaar ministerie gehouden aan zijn in de deal neergelegde verklaringsplicht. Er van uitgaande dat [getuige 2] zich aan die verplichting zal houden moet voorshands worden aangenomen dat hij zal hij verklaren overeenkomstig, althans in lijn met, de inhoud van de kluisverklaringen.

Bovendien kunnen in diverse strafzaken verzoeken worden verwacht zodra [getuige 2] in zijn eigen strafzaak als verdachte verklaringen gaat afleggen, overeenkomstig de inhoud van door hem afgelegde kluisverklaringen. Ook gelet op het voorgaande zou het niet – reeds nu – overleggen van de bedoelde bescheiden door de advocaat-generaal in strijd komen met de beginselen van de procesorde.

Met betrekking tot de aard van de procedure geldt dat het gaat om een zeer omvangrijk onderzoek, waarin onder meer een groot aantal levensdelicten aan de orde is en waarin de belangen voor alle partijen zeer aanzienlijk zijn. Ook daarin is derhalve een grond gelegen om overlegging van stukken die voor de waarheidsvinding van belang zouden kunnen zijn niet te beletten.

Het hof stelt vast dat de bescheiden in een laat stadium zijn overgelegd, te weten tijdens de gedingfase van het hoger beroep en bovendien op een moment dat het onderzoek ter terechtzitting reeds geruime tijd duurt. Echter, het verhoor van de verdachten en dat van de medeverdachten als getuigen is nog niet aangevangen. Daarbij komt, dat de bescheiden pas recent beschikbaar zijn gekomen. Bovendien kan, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, het moment van overleggen op zichzelf genomen niet doorslaggevend zijn voor het antwoord op de vraag of dat overleggen in strijd komt met de meer genoemde beginselen. Hetzelfde oordeel geldt voor het aspect van de omvang en daarmee samenhangende complexiteit van die bescheiden.

In het licht van de te hanteren maatstaven, zoals hiervoor uiteengezet, acht het hof de beginselen van een behoorlijke procesorde niet geschonden indien het niet overgaat tot het beletten van de overlegging van de stukken.

De door de raadsman van [verdachte] opgeworpen bezwaren tegen de wijze van totstandkoming, de proportionaliteit en de inhoud van de afspraak, alsmede de door hem gemaakte kanttekeningen bij de betrouwbaarheid van de verklaringen van de kroongetuige, liggen – indien de stukken zouden worden toegelaten – vanzelfsprekend in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor, maar kunnen – wat er ook van zij – in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen geen rol van overwegende aard spelen bij de beantwoording van de vraag of het overleggen van de betreffende stukken in strijd komt met de beginselen van een goede procesorde.

Al het voorgaande leidt het hof tot de slotsom dat overlegging van de door de advocaat-generaal gepresenteerde stukken niet in strijd komt met eisen die voortvloeien uit de beginselen van een behoorlijke procesorde. De advocaat-generaal mag van deze bevoegdheid gebruik maken en het hof zal derhalve ook acht hebben te slaan op de stukken die zijn overgelegd ter terechtzitting van 12 september 2014, in de zaken van alle verdachten. Het verzoek, zoals gedaan door de raadsman van verdachte [verdachte] , wordt afgewezen.”

Kamerstukken II 1998/99, 26294, 3, p. 12.

“Indien de mogelijkheid van het maken van een afspraak zich pas na de behandeling van de zaak in eerste aanleg in de fase van het hoger beroep voordoet, kan het openbaar ministerie daarvan mededeling doen aan het gerechtshof. Het gerechtshof kan de zaak ingevolge artikel 415 jo. 316 in handen van de rechter-commissaris stellen met het oog op nader onderzoek, dat als een gerechtelijk vooronderzoek geldt. In dat kader kan vervolgens de rechtmatigheid van de voorgenomen afspraak worden getoetst.”

Kamerstukken II 1999/00, 26294, 6, p. 18 en 19.

“Indien de mogelijkheid van een afspraak zich pas in hoger beroep

voordoet, moet dan niet een aanvullende bevoegdheid worden gecreëerd

voor de advocaat-generaal, zo vragen deze leden. Volgens de huidige

wettelijke regeling kan het gerechtshof voor welk de zaak aanhangig is

gemaakt, indien het enig onderzoek in de zaak noodzakelijk acht, de

schorsing van het onderzoek bevelen en de zaak in handen stellen van de

rechter-commissaris (artikel 415 jo. 316). Indien na de behandeling van de

zaak in eerste aanleg zich alsnog de mogelijkheid van een afspraak

voordoet, hetgeen slechts bij hoge uitzondering het geval zal zijn, ligt het

in de rede dat na opening van het onderzoek in tweede aanleg overeenkomstig

artikel 316 een nadere opdracht in het dan geopende gerechtelijk vooronderzoek wordt gegeven. Het lijkt het beste dat de officier van justitie die de zaak in eerste aanleg heeft behandeld, zich bezig zal houden met het voorbereiden van de afspraak en het voorleggen van het voornemen daartoe aan de rechter-commissaris. Het spreekt vanzelf dat hij daarover contact houdt en overleg pleegt met de advocaat-generaal. Het past niet in de systematiek van het wetboek om voor de toepassing van deze regeling voor de behandeling in tweede aanleg een afzonderlijke voorziening te treffen. Eventuele aanvullingen van het onderzoek kunnen desgewenst op de hiervoor aangegeven wijze worden gerealiseerd.”

Het middel faalt.Toetsing proportionaliteit door de rechter-commissaris

17. Het vijfde middel klaagt dat het hof is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt inhoudende dat de rechter-commissaris de proportionaliteit van de afspraak met [getuige 2] niet heeft getoetst en er daardoor geen rechtmatigheidsoordeel (op de juiste wijze) tot stand is gekomen en het hof de afspraak om die reden niet rechtmatig kon achten, zonder in het bijzonder de redenen op te geven die tot het afwijken van dat standpunt hebben geleid, althans dat de afwijking van dit standpunt onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Daarbij moet volgens de stellers van het middel in aanmerking worden genomen dat het hof onjuist dan wel niet zonder meer begrijpelijk heeft geoordeeld dat ten aanzien van het verstrekken van gebrekkige informatie door de officier van justitie aan de rechter-commissaris, geen sprake is van een vormverzuim dat aan de zittingsrechter kan worden voorgelegd. Daarnaast zou het achterwege blijven van een oordeel over de proportionaliteit van de afspraak een schending opleveren van het recht op een eerlijk proces.

Door de verdediging is het volgende aangevoerd ten aanzien van de proportionaliteit van de met kroongetuige [getuige 2] gesloten overeenkomst:⁹¹

“Proportionaliteit van deal met [getuige 2]

384. De proportionaliteit van de overeenkomst met [getuige 2] is wat de verdediging betreft een direct in het oog springende kwestie. Werd ten aanzien van [getuige 1] al vrij breed aangevoerd dat het de vraag is of het sluiten van een overeenkomst met iemand die verdacht wordt van een zo grote hoeveelheid ernstige strafbare feiten, waaronder het medeplegen van een moord, nog wel proportioneel kon worden geacht, in het geval van [getuige 2] geldt dat eens temeer. Dit juist ook in het licht van de wijze waarop [getuige 2] in eerste aanleg door het Openbaar Ministerie werd beoordeeld en werd gewogen, hetgeen als bekend tot een eis van levenslange gevangenisstraf heeft geleid.

385. Het is met het oog op die thans door het Openbaar Ministerie gestelde proportionaliteit dan ook dienstbaar nog eens kort op een rijtje te zetten wat het Openbaar Ministerie enkele jaren geleden over [getuige 2] naar voren bracht, zowel waar het zijn betrouwbaarheid als waar het zijn strafwaardigheid aangaat. Zie allereerst de overwegingen met betrekking tot de zaak Perugia, de moord op [betrokkene 10] :

“Na het afhaken van [getuige 1] hebben [getuige 2] en [verdachte] de liquidatieopdracht op zich genomen door [medeverdachte 4] te benaderen. [getuige 2] heeft daarbij het leeuwendeel voor zijn rekening genomen. De verklaringen van [medeverdachte 4] staan in deze periode centraal. [medeverdachte 4] spreekt over [verdachte] als de compagnon van [getuige 2] . [getuige 2] begeleidt [medeverdachte 4] : hij vraagt [medeverdachte 4] om de moord uit te voeren, hij geeft hem wapens, waaronder het latere moordwapen, een vluchtauto (de Audi A4), mobiele telefoons voor één op één contact met [getuige 2] en instrueert hem waar en hoe de moord moet worden uitgevoerd en stelt beloning in het vooruitzicht. [getuige 2] oefent diverse malen druk op [medeverdachte 4] uit om tot uitvoering van de moord over te gaan.”

“Nadat [medeverdachte 4] als uitvoerder van de moord was afgehaakt, hebben [getuige 2] en [verdachte] [betrokkene 20] en [betrokkene 21] aangezocht om de liquidatie uit te voeren. Ook bij deze acquisitie heeft [getuige 2] weer de belangrijkste rol, maar levert [verdachte] eveneens een cruciale bijdrage (...)

[getuige 2] heeft een grotere rol in deze periode gespeeld: hij heeft het eerste contact met [betrokkene 20] en [betrokkene 21] gelegd en daarmee ook de meeste contacten met hen onderhouden. Ook na de moord is er nog contact geweest tussen [betrokkene 20] en [betrokkene 21] en [getuige 2] met betrekking tot de beloofde beloning. Tevens heeft [getuige 2] een controlerende rol vervuld ten tijde van de moord. Met andere woorden: [getuige 2] heeft met betrekking tot de moord zeer nauw en bewust samengewerkt met [betrokkene 20] en [betrokkene 21] , hij is de spin in het web.”

386. Ook in het onderzoek Nicht, de vermeende beoogde liquidatie van [betrokkene 12] , concludeerde het Openbaar Ministerie tot bewezenverklaring van een door [getuige 2] begane poging om [medeverdachte 4] te bewegen de moord op [betrokkene 12] te plegen door hem een geldbedrag en een auto in het vooruitzicht te stellen, door hem informatie ter beschikking te stellen, door hem mee te nemen naar het woonadres van [betrokkene 12] en daarbij te zeggen “die moet er ook aan” en door de woorden toe te voegen “als ik het je laat zien zit je erbij in; kan je niet meer terug, en als het wel zo is dan alleen maar door de kogel”. En ook in de zaak Oma was er aan de zijde van het Openbaar Ministerie geen twijfel te bespeuren ten aanzien van de onjuistheid van de in die zaak door [getuige 2] afgelegde verklaringen en de strafwaardigheid van zijn handelen.

387. Daarmee kwamen de overwegingen in het kader van de aan [getuige 2] op te leggen straf niet echt meer als een verrassing:

“ [getuige 2] heeft in de criminele organisatie een cruciale rol gespeeld. Hij heeft samen met [verdachte] een liquidatielijst aangenomen en heeft aangetoond een meester te zijn in het rekruteren van uitvoerders. Het ging daarbij om relatief onschuldige jongens die hij zorgvuldig manipuleerde, maar vervolgens ook bedreigde en onder druk zette.

Hij koos bij het plegen van de moorden voor zichzelf een rol die hem de minste kans gaf tegen de lamp te lopen.

[getuige 2] gaf instructies over hoe de slachtoffer te vermoorden en heeft zich op geen enkele wijze bekommerd om wat hij de slachtoffers en hun nabestaanden aandeed. Hij heeft zich uitsluitend laten leiden door zijn eigen criminele belangen.

Op zijn documentatie staat ook een zaak uit 1998 vermeld. Het betreft hier een zaak waarbij [getuige 2] ervan werd verdacht dat hij zich schuldig had gemaakt aan een moord en een poging daartoe. In april 1999 veroordeelde de rechtbank Zwolle hem tot een gevangenisstraf voor de duur van 17 jaar. Hoewel er dus geen sprake is van een veroordeling van [getuige 2] voor dit feitencomplex speelt deze laatste zaak ook een rol bij het bepalen van de hoogte van de naar ons oordeel op te leggen straf. [getuige 2] weet door deze strafzaak immers als geen ander hoe zwaar er getild wordt aan een levensdelict. Desalniettemin heeft hij ervoor gekozen om te proberen om in totaal drie andere mensen om het leven te brengen, waarbij het in één geval ook daadwerkelijk is gelukt. Hij reageerde ziek volgens één van de uitvoerders. Hij was echt blij en omhelsde hen. Vervolgens heeft hij de uitvoerders overigens nooit betaald.”

388. Juist in het licht van deze forse stellingname aan de zijde van het Openbaar Ministerie is het moeilijk te begrijpen (of misschien juist niet) dat het Openbaar Ministerie in diens vordering bij de rechter-commissaris om de voorgenomen overeenkomst met [getuige 2] te toetsen geen enkel woord wijdt aan de vraag in hoeverre het met deze verdachte aangaan van een kroongetuigenovereenkomst met het oog op de persoon van [getuige 2] en de eerder ingenomen standpunten nog proportioneel kan worden geacht. Ook in de beslissing van de rechter-commissaris worden geen enkele woorden gewijd aan de vraag of het onder deze omstandigheden aangaan van zo een overeenkomst met een verdachte als deze, mede bezien in het licht van hetgeen hier door de wetgever over is gezegd, de proportionaliteitstoets kan doorstaan. Dat verbaast, temeer nu die proportionaliteitstoetsing nu juist als één van de zo niet het belangrijkste onderdeel van de (voorlopige) rechtmatigheidstoetsing door de rechter-commissaris wordt gezien.

389. Ik stel daarbij voorop dat de wetgever geen bovengrens heeft aangelegd ten aanzien van het doopceel van een crimineel waarmee een overeenkomst wordt gesloten. Wel is in dit verband onder meer gesteld dat het moeilijk voorstelbaar zou zijn dat aan een verdachte of veroordeelde wegens moord strafvermindering zou worden toegezegd. Wat de toenmalig wetgever ervan gevonden zou hebben wanneer een verdachte van één voltooide moord en meerdere pogingen daartoe die eerder ook al eens werd veroordeeld voor moord en poging tot moord, contractpartij van de Staat zou zijn en een overeenkomst zou kunnen krijgen die er de facto op neer zou komen dat hij na tien jaren uit detentie zou worden vrijgelaten, is speculatie, maar ik durf de stelling aan dat die wetgever daar op voorhand niet erg enthousiast over zou zijn geweest.

390. Daar komt de kwestie Ritfeld natuurlijk nog bij. Uiteraard heeft het Openbaar Ministerie bij de bespreking van de strafeis op juridisch juiste gronden gesteld dat gezien de niet-ontvankelijkheid in die zaak [getuige 2] niet onherroepelijk veroordeeld is, maar dat wil niet zeggen dat het Openbaar Ministerie zich in de context van de proportionaliteitstoets geen rekenschap had moeten geven van deze zaak. Dit eens te meer, nu er in de loop der jaren en voorafgaand aan de overeenkomst met [getuige 2] de nodige aanwijzingen zijn gekomen dat [getuige 2] wel degelijk de schutter in die zaak is geweest; zie bijvoorbeeld het OVC-gesprek tussen Zwolsman en Dagevos op 22 juli 2007.

391. Bij de beoordeling van die proportionaliteit dient tot slot te worden betrokken dat [getuige 2] de tweede kroongetuige in deze zaak is en dat het Openbaar Ministerie eerder al met [getuige 1] een overeenkomst aanging waar deze [getuige 1] naar eigen zeggen ook al betrokken is geweest bij het (mede)plegen van moord alsmede bij diverse voorbereidingen van moorden. De toetsing van de proportionaliteit van het aangaan van een overeenkomst met [getuige 2] dient mede te worden bezien in het licht van het feit dat hij de tweede medeverdachte in dit onderzoek Passage is c.q. zou zijn die de dans in ieder geval grotendeels zou ontspringen in ruil voor de door hem af te leggen verklaringen

Toetsing rechter-commissaris

392. Voor zover de toetsing van de met [getuige 1] gesloten overeenkomst de drempel van de proportionaliteit al zou halen, kan dat voor deze getuige [getuige 2] mede in het licht van die overeenkomst met [getuige 1] niet meer het geval zijn. Daar komt nog bij, dat net als bij [getuige 1] die toetsing onvolledig is geweest aangezien de rechter-commissaris geen kennis heeft genomen van de met [getuige 2] op het gebied van getuigenbescherming gemaakte afspraken.

393. In het eerste deel van deze pleitnotitie is al aandacht besteed aan hetgeen de wetgever in dat verband heeft overwogen, het vonnis van de rechtbank en de kritiek van de verdediging daarop alsmede de door dit Hof genomen beslissing van 23 januari 2015. Als gezegd behelsde die laatste beslissing geen standpunt over de vraag in hoeverre het wettelijk systeem nu wel of niet aan de rechter-commissaris voorschrijft dat deze ter toetsing van de rechtmatigheid van de met een kroongetuige gemaakte afspraken kennisneemt van de op het gebied van getuigenbescherming gemaakte afspraken. De verdediging handhaaft diens stelling dat uit de formulering van de wettelijke regeling, in het bijzonder artikel 226i Sv, in samenhang met hetgeen in reactie op het standpunt van de Raad van State expliciet door de minister is overwogen, wel degelijk volgt dat die toetsing van getuigenbeschermingsafspraken door een rechter-commissaris moet plaatshebben.

394. Daarnaast herhaal ik dat de rechtbank op dit punt eerder heeft overwogen dat het Openbaar Ministerie de gemaakte afspraken sowieso mag voorleggen aan de rechter-commissaris en dat de rechter-commissaris daar ook om mag vragen wanneer dit hem ten behoeve het door hem te geven rechtmatigheidsoordeel dienstig voorkomt.

395. Het Openbaar Ministerie heeft de kennelijk bewuste beslissing genomen deze kwestie op geen enkele wijze aan de rechter-commissaris voor te leggen. De rechter-commissaris heeft de al dan niet bewuste beslissing genomen hier ook niet naar te vragen, en heeft in zijn algemeenheid volstaan met een uiterst marginale toetsing van de rechtmatigheid van de met [getuige 2] gesloten overeenkomst. In dat verband is bij eerdere gelegenheden (o.a. de zittingen van 18 september 2014 en 27 oktober 2014) al aan de orde gekomen dat naar het zich laat aanzien de rechter-commissaris bij het verhoor van [getuige 2] heeft volstaan met de vraag of hij zich kon vinden in de zeer beknopte samenvattingen van zijn kluisverklaring en of hij daarin volledig en naar waarheid heeft verklaard.

396. Mede nu door de rechter-commissaris geen proces-verbaal ex artikel 226h Sv is opgemaakt waarin deze relateert wat er in dit verband met de kroongetuige is besproken blijkt van een meer indringende toetsing van de betrouwbaarheid van de door [getuige 2] afgelegde verklaringen, van een toetsing van de proportionaliteit in het licht van de achtergronden van deze verdachte of van enige toetsing van de verhouding tussen de OM-deal en de op het gebied van getuigenbescherming gemaakte afspraken, niets.

397. Dit laat onverlet dat het op de weg van het Openbaar Ministerie had gelegen om met de kennis van de gang van zaken rond [getuige 1] en hetgeen daaromtrent naar voren is gebracht en door de rechtbank is overwogen de rechter-commissaris op zijn minst op hoofdlijnen wel te informeren over het geheel van de met [getuige 2] gemaakte afspraken. Het Openbaar Ministerie heeft in dat verband weliswaar gesteld dat zij in de bewuste passage in het vonnis van de rechtbank niet teruglezen dat daar een discretionaire bevoegdheid aan de rechter-commissaris wordt gegeven, maar wat het Openbaar Ministerie in de betreffende overweging dan wel leest blijft in het midden. Dit terwijl hetgeen de rechtbank overweegt in redelijkheid niet anders gelezen kan worden dan als een bevoegdheid voor de rechter-commissaris om de betreffende toetsing uit te voeren; ik kan er althans niets anders in lezen en het Openbaar Ministerie, dat als gezegd niet aangeeft wat er dan wel zou staan, kennelijk ook niet.

398. Het niet voorleggen van deze gemaakte afspraken levert onrechtmatig handelen aan de zijde van het Openbaar Ministerie op. Dat nog los van de inhoud van die gemaakte afspraken, waarover ik hieronder in het tweede deel van dit hoofdstuk kom te spreken. Daar komt bij dat behalve het uitblijven van een proportionaliteitstoetsing ook (enig) inhoudelijk verhoor van [getuige 2] lijkt te zijn uitgebleven. Het in art. 226j lid 1 Sv voorgeschreven verhoor heeft niet plaatsgehad, volgens het Openbaar Ministerie omdat de rechter-commissaris daarmee de verdedigingsbelangen meende te dienen. Echter ook in de context van het rechtmatigheidsverhoor en de daarin vervatte betrouwbaarheidstoets ex art. 226h Sv is er inhoudelijk als gezien door de rechter-commissaris niet met [getuige 2] gesproken.

399. Hoewel er wellicht wat te zeggen is voor het kennelijke standpunt van de rechter-commissaris dat er gezien de fase in en wijze waarop de kroongetuige [getuige 2] in Passage werd geïntroduceerd niet al teveel vooruit diende te worden gelopen op het verhoor ter zitting, maakt het uitblijven van een inhoudelijke toets en van een proportionaliteitstoetsing het door de rechter-commissaris verrichte onderzoek wel erg eenzijdig en beperkt. Dit temeer nu door de overeenkomst tussen [getuige 2] en de Staat rechtmatig te verklaren de trein onstuitbaar in beweging werd gezet en er voor geen van de procespartijen daarmee nog een weg terug was. Mede nu de introductie van [getuige 2] in deze fase van het proces zeer verstrekkende gevolgen heeft gehad is dat een gegeven dat niet onopgemerkt mag blijven. Dit los van het feit dat het niet aan het Openbaar Ministerie kan worden tegengeworpen dat de rechter-commissaris op deze wijze diens toetsing heeft uitgevoerd.”

Het hof heeft deze verweren als volgt samengevat en verworpen:

“2.1.2.2.3 Is de met de kroongetuige [getuige 2] gemaakte afspraak proportioneel?

De raadsman heeft de proportionaliteit van de met de kroongetuige [getuige 2] gemaakte afspraak betwist. Hij heeft daarbij gewezen op het feit dat het Openbaar Ministerie in eerste aanleg een levenslange gevangenisstraf voor [getuige 2] had geëist en de ommezwaai naar een maximale strafvermindering voor diezelfde [getuige 2] niet bij de toetsing van de voorgenomen afspraak heeft betrokken. [getuige 2] was bovendien al eens vervolgd voor betrokkenheid bij een levensdelict. Ook was er in de zaak tegen [verdachte] al een kroongetuige.

Bij de beoordeling van dit verweer stelt het hof voorop wat het eerder in dit arrest heeft overwogen over de rol van de zittingsrechter bij de beoordeling van de verklaringsafspraak als bedoeld in artikel 226g Sv. Onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis heeft het hof vastgesteld dat het zwaartepunt van die rol ligt bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van de verklaringen van de kroongetuige. In het beslismodel dat de zittingsrechter hanteert kunnen daaraan vragen voorafgaan die betrekking hebben op de bruikbaarheid van de verklaringen in juridisch opzicht. In dat verband kan ook de vraag aan de orde zijn of het gaat om bewijs dat rechtmatig is verkregen. Dat geschiedt aan de hand van verweren op de voet van artikel 359a Sv.

Voorts acht het hof het bij de bespreking van dit onderdeel van het verweer van belang het onderscheid tussen enerzijds de rechtmatigheid en anderzijds de doelmatigheid van de toepassing van opsporingsbevoegdheden te accentueren. De beoordeling welke werkwijze in het kader van opsporing en vervolging doelmatig is, is voorbehouden aan de officier van justitie.

Het is bij uitstek deze functionaris die strategie en tactiek in de opsporing, waaronder begrepen de inzet van opsporingsmethoden, bepaalt. De rechter heeft daarin in beginsel geen rol. Ook in die gevallen waarin een voorafgaande rechterlijke machtiging is vereist, is dit het uitgangspunt.

De raadsman heeft zijn standpunt onderbouwd aan de hand van handelingen van de officier van justitie die primair verband houden met keuzes die deze heeft gemaakt op basis van een inschatting van de bewijspositie en de gerechtvaardigdheid van een strafeis in de zaak van de kroongetuige. Niet valt in te zien dat de zittingsrechter in de beoordeling hiervan in de strafzaak van de verdachte een taak heeft. Het gaat immers niet om vormverzuimen die binnen het toetsingskader van artikel 359a Sv aan de zittingsrechter kunnen worden voorgelegd. Dit moge ook blijken uit het gegeven dat het nadeel voor de verdachte door de raadsman niet is geconcretiseerd.

Zoals het hof ook eerder in dit arrest heeft overwogen kan artikel 6 EVRM een zelfstandige toetssteen vormen bij de beoordeling van verweren als hiervoor bedoeld. Er moet immers altijd een mogelijkheid zijn om vormen van aperte beknotting van verdedigingsrechten aan de zittingsrechter voor te leggen. Echter niet valt in te zien dat de klachten van de raadsman tot het oordeel moeten leiden dat door de afspraak met [getuige 2] een eerlijke procesvoering in gevaar is gekomen. Het verweer wordt verworpen.”

Dat het hof hiermee een toereikend toetsingskader heeft aangelegd, is reeds bij de bespreking van het eerste middel naar voren gekomen. Met het voorgaande heeft het hof daarnaast toereikend de redenen opgegeven waarom het is afgeweken van het door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt ter zake van de proportionaliteit van de overeenkomst. Het hof heeft overwogen dat het geen rol toekomt ten aanzien van de werkwijze van het Openbaar Ministerie. Daarbij heeft het hof mede het oog gehad op de keuzes die de officier van justitie heeft gemaakt ten aanzien van de bewijspositie en de gerechtvaardigdheid van een strafeis in de zaak van [getuige 2] . Gelet op de vrijheid die het Openbaar Ministerie op basis van het opportuniteitsbeginsel toekomt, is dat oordeel niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk. Het fundament onder het betoog van de verdediging valt daarmee weg. Het verweer is immers gestoeld op het handelen van het Openbaar Ministerie ten aanzien van [getuige 2] , maar dit handelen is in beginsel niet aan het oordeel van de zittingsrechter onderworpen. Gelet hierop komen, zoals het hof met juistheid heeft overwogen, strafprocessuele consequenties als bedoeld in art. 359a Sv niet in beeld. Dat het hof evenmin een schending van art. 6 EVRM heeft aangenomen, acht ik evenmin onbegrijpelijk. Op welke wijze de rechten van de verdediging zijn beknot door het handelen van het Openbaar Ministerie, wordt niet duidelijk gemaakt terwijl ik ook niet inzie waarom het proces in zijn geheel niet meer eerlijk is temeer nu de rechter-commissaris een proportionaliteitstoets heeft verricht. Daarbij wil ik er tot slot nog op wijzen dat de wetgever geen beperkingen heeft gesteld aan de kring van personen met wie het Openbaar Ministerie een kroongetuigenovereenkomst sluit. In de parlementaire geschiedenis valt te lezen:⁹⁵

“Er worden geen misdrijven van de criminele getuige op voorhand categorisch

uitgesloten. De toetsing aan proportionaliteit en aan subsidiariteit zal

ertoe leiden dat de rechter afspraken die niet aan deze vereisten voldoen,

niet rechtmatig zal oordelen. Zo zal in abstracto weliswaar moeilijk voorstelbaar

zijn dat aan een verdachte of veroordeelde wegens moord strafvermindering

wordt toegezegd, maar als met behulp van zijn verklaringen

een aantal moorden kunnen worden opgelost en verdachten worden

berecht zou wettelijke uitsluiting kunnen betekenen dat deze zaken niet tot

klaarheid kunnen worden gebracht.”

(On)toelaatbare toezeggingen: afzien van voordeelsontneming

18. Het zesde middel klaagt dat het oordeel van het hof dat de op basis van art. 226g jo. 226h Sv gemaakte afspraken met de kroongetuigen [getuige 1] en [getuige 2] rechtmatig zijn onjuist is, althans niet begrijpelijk is gemotiveerd dan wel dat het oordeel van het hof ten aanzien van het indienen van een ontnemingsvordering tegen [getuige 1] en [getuige 2] geen vormverzuim oplevert dan wel niet onrechtmatig is onjuist en niet begrijpelijk gemotiveerd is. Daarnaast zou het hof een onjuiste dan wel onbegrijpelijke uitleg hebben gegeven aan de term ‘toezegging’, het hof ten onrechte, dan wel ontoereikend gemotiveerd zijn afgeweken van een door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt en het oordeel van het hof omtrent het afzien van voordeelsontneming onbegrijpelijk althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd zijn, in welk kader het hof ook is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt zonder daarbij in het bijzonder de begrijpelijke redenen op te geven die tot het afwijken van dat standpunt hebben geleid.

“2.1.2.2.6.2.6 Het afzien van voordeelsontneming in relatie tot de verklaringsafspraak

In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het navolgende overwogen.

Op grond van de Aanwijzing mag het openbaar ministerie in ruil voor verklaringen aan een potentiële criminele getuige toezeggen een vordering tot ontneming tot ten hoogste de helft van het wederrechtelijk verkregen bedrag achterwege te laten. Deze toezegging kan de vorm aannemen van een schikking ex artikel 511 Sv. Een dergelijke toezegging komt aan de orde op het moment dat het openbaar ministerie normaal gesproken, dus als er geen overeenkomst tot het afleggen van verklaringen was, tot ontneming van het volledige bedrag zou overgaan.

Dit wil echter niet zeggen dat het openbaar ministerie ten aanzien van de getuige met wie het een overeenkomst zou willen sluiten, altijd gehouden is om ten minste de helft van het wederrechtelijk verkregen voordeel te vorderen. Voor zover het openbaar ministerie los van een eventuele overeenkomst ook al niet tot vordering van het wederrechtelijk verkregen voordeel zou zijn overgegaan, hoeft het dat bij een getuige met wie een overeenkomst is gesloten ook niet te doen. Het openbaar ministerie kan dan eenzijdig beslissen van ontneming af te zien, zonder dat van een toezegging in de zin van de Aanwijzing sprake is. Ook op dit punt komt aan het openbaar ministerie een zekere beoordelingsvrijheid toe. Wel zal uit de motivering van het besluit om volledig van een ontnemingsvordering af te zien, moeten blijken dat geen sprake is van een verkapte financiële beloning voor het afleggen van verklaringen.

Blijkens de considerans bij de OM-deal heeft het openbaar ministerie besloten in de zaak [betrokkene 14] om redenen van opportuniteit geen ontnemingsmaatregel te vorderen aangezien [getuige 1] ten tijde van het sluiten van de deal geen verhaal bood, er naar verwachting financiële maatregelen in het kader van getuigenbescherming zouden worden genomen en [getuige 1] bij de overeenkomst afstand deed van enige beloning als bedoeld in de RBO [Regeling bijzondere opsporingsgelden, AEH]. Tevens werd bepaald dat op die beslissing zou kunnen worden teruggekomen als na het sluiten van de overeenkomst zou blijken dat er substantiële verhaalsmogelijkheden waren.

De rechtbank slaat geen acht op de stelling van het openbaar ministerie dat het wederrechtelijk verkregen voordeel van € 65.000 kan worden weggestreept tegen tip- en toondergeld, nu onvoldoende is komen vast te staan dat [getuige 1] hierop zonder overeenkomst ex art. 226g Sv daadwerkelijk recht zou hebben gehad. Evenwel heeft het openbaar ministerie naar het oordeel van de rechtbank in het ontbreken van eigen verhaalsmogelijkheden bij [getuige 1] op enigszins afzienbare termijn voldoende reden kunnen zien om een ontnemingsvordering niet opportuun te achten. Van een zo onbegrijpelijke beslissing dat er in feite slechts sprake kan zijn van een verkapte financiële beloning is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Daarbij is van belang dat [getuige 1] na ommekomst van een langdurige vrijheidsstraf door middel van getuigenbeschermingsmaatregelen vanaf de grond een zelfstandig bestaan zou moeten gaan opbouwen, waardoor een ontnemingsmaatregel in feite een vestzak-broekzak-kwestie zou worden. Bovendien is een voorbehoud gemaakt voor het geval alsnog verhaalsmogelijkheden zouden blijken te bestaan.

Nu voorts niet is gebleken dat het openbaar ministerie met [getuige 1] heeft onderhandeld over het al dan niet achterwege laten van een ontnemingsvordering, is er geen sprake van een toezegging in ruil voor af te leggen verklaringen. De stelling dat het openbaar ministerie in strijd heeft gehandeld met de Aanwijzing mist dan ook feitelijke grondslag.

Het hof onderschrijft de juistheid van deze overweging van de rechtbank en neemt deze over. Het hof bezigt dezelfde overwegingen waar het gaat om de beoordeling van het verweer dat het afzien van voordeelsontneming onder de criminele getuige [getuige 2] in strijd is met de (bedoeling van de) Wet toezeggingen aan getuigen. Het hof voegt daaraan nog toe dat de officier van justitie de in artikel 311, eerste lid, derde volzin, Sv bedoelde mededeling niet heeft gedaan, hetgeen de drempel voor indiening van een ontvankelijke ontnemingsvordering vrijwel onneembaar heeft gemaakt. Daarnaast overweegt het hof dat de in de schriftelijke afspraak (blz. 6, laatste gedachtestreep) weergegeven feiten en omstandigheden in redelijkheid tot de beslissing tot afzien van een ontnemingsvordering hebben kunnen leiden. De beslissingen van de officier van justitie om tegen [getuige 1] noch tegen [getuige 2] een vordering tot voordeelsontneming te doen zijn derhalve niet in strijd met de door de verdediging aangehaalde regels, die voortvloeien uit het beloningsverbod, genomen.”

(On)toelaatbare toezeggingen: Immuniteit [getuige 1]

19. Het zevende middel klaagt, mede in het licht van een daartoe strekkend uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, in de kern over het oordeel van het hof dat het afzien van de vervolging van [getuige 1] voor verscheidene feiten geen vormverzuim oplevert dan wel niet onrechtmatig is onjuist is en ieder geval onbegrijpelijk is gemotiveerd, nu het oordeel van het hof dat het Openbaar Ministerie op basis van opportuniteitsafwegingen van vervolging kon afzien onjuist is althans niet voldoende begrijpelijk is.

“262. Tevens blijft de verdediging bij hetgeen is aangevoerd ten aanzien van de beslissing [getuige 1] voor een aantal zaken niet te vervolgen. Daarbij is gewezen op het feit dat [getuige 1] , anders dan zijn medeverdachten, niet is vervolgd voor deelname aan een criminele organisatie en ook niet wordt vervolgd voor deeldossiers waarin hij een rol heeft gespeeld en die bij anderen wel op de tenlastelegging terecht is gekomen zoals bijvoorbeeld de zaak [betrokkene 57] (bij [betrokkene 22] ) en de zaak [betrokkene 12] (bij [getuige 2] ). Het Openbaar Ministerie heeft daarover gezegd dat de in dit verband door [getuige 1] begane gedragingen al zijn meegenomen in de strafeis van 16 jaren en dat het daarom niet zinvol zou zijn hem nader te gaan vervolgen. Zeker in het licht van de eisen zoals die in de zaken van die medeverdachten zijn geformuleerd is de stelling dat deze feiten óók nog zijn meegenomen in die 16 jaren op het eerste gezicht moeilijk te volgen.

263. Daar komen de zaken [betrokkene 36] en de aanslag op [betrokkene 55] zoals deze op een later moment nog aan de orde zullen komen nog bij. Zeker in eerstgenoemde zaak waren er met de verkregen verklaringen meer dan voldoende aanknopingspunten voor een succesvolle vervolging van [getuige 1] , en met name de verklaringen van [getuige 4] over de aanslag op [betrokkene 55] zouden eveneens op zijn minst handvatten hebben geboden voor een vervolging van [getuige 1] . Ook die vervolging heeft niet plaatsgehad. De verdediging handhaaft diens conclusie dat sprake is geweest van verkapte immuniteitstoezeggingen waar het deze zaken betreft.

(…)

[betrokkene 55] en [getuige 13]

492. De gang van zaken rondom [betrokkene 55] rechtvaardigde een aparte paragraaf in de pleitnotitie in eerste aanleg. Dit niet eens vanwege het belang dat aan die verklaring van [betrokkene 55] werd gehecht, een belang dat door het ressortsparket aanzienlijk anders wordt geschetst dan door het arrondissementsparket, maar met name nu uit de gang van zaken bleek van een inhoudelijke beoordeling van de relevantie van bewijsmiddelen door het Openbaar Ministerie die op zijn minst vragen deed rijzen omtrent de betrouwbaarheid en objectiviteit van het procesdossier.

493. Immers, kort en goed kwam het er op neer dat [betrokkene 55] in een verklaring had gesteld van [getuige 4] te hebben gehoord dat [verdachte] en [getuige 1] betrokken zouden zijn bij een aanslag op zijn leven, een verklaring die aan het dossier was toegevoegd. Tijdens zijn verhoor bij de rechter-commissaris op 26 januari 2009 gaf hij te kennen te weten dat die [getuige 4] zelf ook door de politie zou zijn gehoord, hetgeen aanleiding was het verhoor te onderbreken. Vervolgens kwam het Openbaar Ministerie alsnog met een proces-verbaal van het verhoor op de proppen, waarin de juistheid van die verklaringen door [getuige 4] nadrukkelijk werd betwist. Die verklaring zou eerder als niet relevant zijn beschouwd, aldus de officier van justitie. Dit alles overigens nadat zich al een soortgelijk incident had voorgedaan ten aanzien van getuigen op de plaats delict in de zaak Agenda. De getuige met belastende informatie wordt dus wel aan het dossier toegevoegd, maar zijn (benoemde) bron die dat ontkent niet.

494. Wat die al dan niet vermeende aanslag op [betrokkene 55] betreft is gewezen op de weigerachtige houding van het Openbaar Ministerie om de stukken die zagen op dat strafbare feit inzichtelijk te maken voor de andere procespartijen, zelfs nadat er in toenemende mate bewijsmiddelen voorhanden kwamen omtrent de toedracht bij die aanslag. Ook de hierboven genoemde getuige [getuige 4] heeft hierover verklaard en heeft gezegd te weten dat hij van [getuige 1] had vernomen dat deze inderdaad betrokkenheid had bij de aanslag op [betrokkene 55] . Dit zou bevestigd zijn door [betrokkene 59] , een contact van [getuige 4] . Ook deze tamelijk ernstige beschuldiging is door het Openbaar Ministerie steeds weggewuifd en de daarover afgelegde verklaringen zijn met nauwelijks verholen wantrouwen benaderd.

495. Overigens is het in het licht van de gewijzigde visie op de betrouwbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 55] nog aardig om te wijzen op het telefoongesprek dat destijds op pagina 70 van de pleitnotities werd weergegeven. In dat gesprek van 17 september 2008 spreekt [betrokkene 55] met [getuige 4] en geeft hij er op zijn minst blijk van er geen moeite mee te hebben derden (in dit geval [verdachte] ) te belasten op onderdelen waar hij in werkelijkheid geen wetenschap van heeft:

A: Maar stel nou dat die spleetoog raar lult. Dat het helemaal niet waar is en hij zegt nou zo en zo.

Dan ga je zomaar voor een jaar binnen hoor.

R: Dat bedoel ik. Dat zat ik te denken. Dan zit je een jaartje.

A: Nee dat doet hij niet. wij kennen hem. Hij gaat geen flauwekulverhalen ophangen. Dat doet hij niet.

R: Ik denk het niet.

A: Je weet het niet.

R: Een kat in het nauw maakt rare sprongen. En hij zit in het nauw.

A: Ja. Hij zit zeker in het nauw. Hij heeft van mij nog een zetje toe gekregen.

R: Wat?

A: Hij heeft van mij nog een zetje gekregen. Van die eh, ik heb gezegd, dat hij er bij hoorde. Dat ie mij wou vermoorden.

R: Ja.

A: Dat weten we niet maar Ik heb het wel gezegd. Dat zoeken ze daar maar uit.

R: Ja.

496. Wat de opstelling van het Openbaar Ministerie betreft is daarbij van belang dat de officieren van justitie en ook de advocaten-generaal bij gelegenheid van de diverse verhoren steeds pontificaal achter het door [getuige 1] ingeroepen verschoningsrecht zijn gaan staan. Alle vragen die zagen op zijn contacten met [getuige 4] , [betrokkene 55] , [betrokkene 58] , [betrokkene 36] , et cetera zijn gepareerd met dat in de visie van de verdediging totaal imaginaire beroep dat [getuige 1] strikt juridisch gezien heus zal toekomen, maar dat materieel gezien onzinnig is. Immers het is ondenkbaar dat het Openbaar Ministerie deze getuige die in dat verregaand ingerichte getuigenbeschermingstraject zit alsnog zal gaan vervolgen wanneer zou blijken dat hij meer dan tien jaar geleden betrokken is geweest bij de handel in softdrugs. Voor de aanslag op het leven van [betrokkene 55] zal dat wellicht nog anders kunnen liggen, maar dat onderscheid heeft het Openbaar Ministerie op geen enkel moment gemaakt, hetgeen wederom een voorbeeld oplevert van de wijze waarop het Openbaar Ministerie van grondhouding verandert wanneer het gaat om de “eigen” kroongetuigen.”

In reactie op deze verweren heeft het hof, voor zover van belang, het volgende overwogen:¹¹⁴

“2.1.2.2.6.2.2 De omvang van de strafvervolging in relatie tot de verklaringsafspraak

(…)

Nu de verdediging heeft gewezen op bepaalde, tegen de kroongetuige [getuige 1] gerezen verdenkingen die telkens het instellen van strafvervolging zouden hebben gerechtvaardigd zal het hof hebben na te gaan of de beslissingen van het Openbaar Ministerie om van vervolging af te zien in strijd zijn geweest met de (bedoeling van) de wettelijke regeling. Immers, wanneer komt vast te staan dat de stelling van de verdediging hout snijdt, ligt vervolgens ter beantwoording voor de vraag of de wijze waarop ten aanzien van die kroongetuige telkens invulling is gegeven aan het vervolgingsbeleid op één lijn moet worden gesteld met ongeoorloofde toezeggingen tot het verlenen van immuniteit (door de raadsman aangeduid als “verkapte immuniteitstoezeggingen”).

Waar het gaat om de door het hof aan te leggen maatstaf voor de beoordeling van de vervolgingsbeslissing in de sleutel van het gevoerde verweer knoopt het hof aan bij door de Hoge Raad ontwikkelde rechtspraak met betrekking tot de beoordeling van de beslissingen waarbij de vervolging wel is ingesteld of wordt voortgezet. Volgens die vaste rechtspraak leent de beslissing van het Openbaar Ministerie om tot vervolging over te gaan zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing. Slechts in uitzonderlijke gevallen is plaats voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde. Een uitzonderlijk geval als hiervoor bedoeld doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur. Aan het oordeel dat het Openbaar Ministerie om deze reden in de vervolging van een verdachte niet-ontvankelijk moet worden verklaard dienen zware motiveringseisen te worden gesteld.

Toegespitst op het zich hier voordoende spiegelbeeldige geval, waarin het Openbaar Ministerie afziet van het instellen van vervolging zal het hof met inachtneming van de bij zijn beoordeling in het algemeen te betrachten terughoudendheid een toets hebben uit te voeren. De daarbij te hanteren maatstaf luidt of niet geoordeeld kan worden dat een redelijk handelend lid van dat Openbaar Ministerie van vervolging heeft kunnen afzien, waarbij dat lid wordt geacht de door strafrechtelijke handhaving te beschermen belangen in zijn afweging betrokken te hebben.

Het enkele feit dat die vervolgingsbeslissing een criminele getuige betreft maakt niet dat daardoor de beoordelingsmaatstaf verandert, terwijl de vigerende beleidskaders die de beslissingen in het kader van opsporing en vervolging nader normeren, ook in het geval van de criminele getuige op overeenkomstige wijze de beoordelingsvrijheid van het Openbaar Ministerie normeren en beperken.

2.1.2.2.6.2.3. [betrokkene 57] , Onder en [betrokkene 30]

Wat betreft de beslissingen om [getuige 1] niet separaat te vervolgen voor de voorbereiding van de moord op [betrokkene 57] , Onder en [betrokkene 30] acht het hof de toelichting die is gegeven door de advocaat-generaal bij repliek toereikend in het licht van de hiervoor gegeven beoordelingsmaatstaf. Onder verwijzing naar de toelichting van de officier van justitie heeft de advocaat-generaal meegedeeld dat ten aanzien van [betrokkene 57] alleen de eigen verklaring van [getuige 1] belastend was. Bij Onder en [betrokkene 30] zou het stadium van strafbare voorbereidingshandelingen niet zijn bereikt.

Voorts is meegedeeld dat het Openbaar Ministerie [getuige 1] wel als strafbare deelnemer aan een criminele organisatie heeft beschouwd. Echter, zowel de strafbare als de niet strafbare doch wel laakbare handelingen waren al verdisconteerd in de basisstrafeis waardoor aparte vervolging vanwege deelneming aan een criminele organisatie van weinig toegevoegde waarde werd geoordeeld. Ook deze beslissing kan de uit te voeren marginale toetsing doorstaan.

Het hof merkt voorts op dat waar het de voorgenomen moord op [betrokkene 57] betreft zelfs met zoveel woorden aan [getuige 1] kenbaar is gemaakt dat er op grond van een zelfstandige afweging geen vervolging zal plaatsvinden wegens gebrek aan bewijs. Dit blijkt uit het verslag van het gesprek dat officier van justitie [betrokkene 25] en [getuige 1] hebben gehad op 22 november 2006. Tijdens dat gesprek, waarvan delen verbatim zijn uitgewerkt, heeft [betrokkene 25] meegedeeld dat [getuige 1] niet zal worden vervolgd wegens “gewoon onvoldoende bewijs” en dat vervolging daarom niet mogelijk is “ook al zouden we dat willen”. [betrokkene 25] laat in dat verband de term “immuniteitsverbod” ook vallen. Hierin is een sterke aanwijzing gelegen dat de officier van justitie bij het aangaan van de afspraak dit wettelijke uitgangspunt heeft gehanteerd, ook buiten de beoordeling van de zaak- [betrokkene 57] .

2.1.2.2.6.2.4 [getuige 1] en de aanslag op [betrokkene 55]

Het hof stelt voorop, dat op het moment van het maken van de verklaringsafspraak de verbinding tussen [getuige 1] en dit feit door de officier van justitie in het geheel nog niet kon worden gelegd, met gevolg dat dit feit reeds om die reden geen onderwerp van bespreking of aanspraak kon zijn. Daarbij komt het volgende.

In de loop van de tijd die op de aanslag (gepleegd in 2000) is gevolgd zijn door meer personen inhoudelijk wisselende verklaringen afgelegd. In essentie is het door verscheidene personen vertelde verhaal dat [getuige 1] degene is geweest die anderen ertoe heeft gebracht om op [betrokkene 55] een aanslag te plegen. De ontwikkeling van die verklaringen over opdrachtgever(s) levert als het resultaat van onderzoek niet meer dan – in de woorden van de officier van justitie – een brij van onduidelijkheden op. Die uiteenzetting volgend en de duiding ervan begrijpend kan worden geoordeeld dat een redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie in redelijkheid van het instellen van vervolging heeft kunnen afzien.

2.1.2.2.6.2.5 [getuige 1] en de gewelddadige dood van [betrokkene 36]

Met betrekking tot de door de verdediging veronderstelde strafbare betrokkenheid van [getuige 1] bij de gewelddadige dood van [betrokkene 36] overweegt het hof het volgende.

Uit de schriftelijke verklaringsafspraak (paragraaf 1.5) van 20 februari 2007 met [getuige 1] volgt, dat hij voor zijn rekening neemt dat de inhoud van zijn eerder afgelegde verklaringen, zoals daarvan blijkt uit de processen-verbaal die als bijlagen zijn gevoegd, volledig op waarheid berust. In het proces-verbaal van 31 oktober 2006 heeft [getuige 1] als getuige verklaard over o.m. hetgeen hij heeft meegemaakt en ondervonden met betrekking tot gedragingen van o.a. [verdachte] in relatie tot de dood van die [betrokkene 36] . De onderbouwing van dit onderdeel van het verweer houdt niet in dat ook ten tijde van de totstandkoming van de verklaringsafspraak er voor het Openbaar Ministerie aanknopingspunten bestonden voor het richten van het vervolgingsvizier op [getuige 1] . Dit onderdeel van het verweer houdt wel het verwijt aan de officier van justitie in dat hij tegen beter weten in is blijven afzien van strafvervolging tegen [getuige 1] terwijl feiten en omstandigheden aan het licht waren gekomen die (in weerwil van de verklaringen van [getuige 1] ) wezen op diens strafbare betrokkenheid bij de gewelddadige dood van [betrokkene 36] .

Het hof begrijpt dit onderdeel van het verweer aldus dat het Openbaar Ministerie onwaarachtig is blijven vasthouden aan de afspraak met [getuige 1] terwijl de ontbinding daarvan (paragraaf 3.1) in de rede lag. Zodoende is het Openbaar Ministerie [getuige 1] ten onrechte blijven begunstigen.

Het hof stelt voorop, dat in het licht van de gegeven toelichting de verdediging er geen rechtens te respecteren belang bij heeft dat het hof de vraag beantwoordt of er voor de officier van justitie termen aanwezig (kunnen) zijn voor het ontbinden dan wel niet of onvolledig nakomen van de met [getuige 1] gemaakte verklaringsafspraak. Voor zover met het verweer is beoogd dat het hof zich hierover zal uitlaten, leent dit onderdeel ervan zich niet voor bespreking.

Het hof overweegt ten overvloede dat het Openbaar Ministerie in een overweging in het vonnis waarvan beroep aanleiding heeft gezien voor het instellen van een review-onderzoek in het dossier [betrokkene 36] . De resultaten daarvan zijn toegevoegd aan het strafdossier in de vorm van het onderzoeksdossier [...] . Het Openbaar Ministerie heeft bij monde van de advocaat-generaal als standpunt kenbaar gemaakt dat ook de resultaten van dat review-onderzoek geen feiten en omstandigheden hebben blootgelegd die de vervolging van [getuige 1] kunnen rechtvaardigen, onder (herhaalde) mededeling dat als op enig moment mocht blijken van leugens van [getuige 1] hij alsnog die vervolging tegemoet kan zien.

Het hof verwerpt dit onderdeel van het verweer zodat dit niet kan bijdragen aan de bepleite niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie die, zo begrijpt het hof, het resultaat dient te zijn van alle door de raadsman gesignaleerde (vorm)verzuimen.

Het hof acht immers geen grond aanwezig voor het oordeel dat een redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie niet tot het door de advocaat-generaal gehuldigde standpunt had kunnen komen. Daarbij kent het hof gewicht toe aan hetgeen door de advocaat-generaal ter toelichting in het bijzonder is aangeduid. Dit houdt het volgende in. Waar het gaat om de kerngetuige [getuige 4] is gebleken van wezenlijke discrepanties in zijn verklaringen. Volgens zijn mededeling aan [betrokkene 55] en Korterink blijkt niet van betrokkenheid van [getuige 1] , wel van [verdachte] en [betrokkene 56] , terwijl hij als getuige ter terechtzitting van de rechtbank spreekt over betrokkenheid van [getuige 1] en [betrokkene 56] , en vermoedelijk ook van [verdachte] . Voorts heeft de advocaat-generaal beredeneerd betoogd dat de wordingsgeschiedenis van de verklaring van de getuige F3 voor de betrouwbaarheid van die verklaring vragen oproept die niet bevredigend zijn beantwoord. Naar aanleiding van de verklaringen van de getuige [getuige 19] is op grond van de inconsistenties daarvan aanzienlijke twijfel over de betrouwbaarheid gerezen.

Het gevoerde verweer kan niettemin betekenis hebben in de sleutel van de waardering van de betrouwbaarheid van door [getuige 1] als getuige afgelegde verklaringen. Dit onderwerp wordt op een andere plaats in dit arrest besproken.”

Het hof heeft in zijn arrest aansluiting gezocht bij de door de Hoge Raad ontwikkelde rechtspraak met betrekking tot de beoordeling van de beslissingen waarbij de vervolging wel is ingesteld of wordt voortgezet. Deze rechtspraak houdt het volgende in:¹¹⁵

“In art. 167, eerste lid, Sv is – zoals het Hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen – aan het openbaar ministerie de bevoegdheid toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde, voor zover hier van belang met het verbod van willekeur – dat in strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging – om de reden dat geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Indien een rechter op deze grond tot het oordeel komt dat sprake is van een uitzonderlijk geval waarin het openbaar ministerie om die reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, gelden voor deze beslissing zware motiveringseisen.”

Het middel bevat daarnaast de klacht dat het arrest een innerlijke tegenstrijdigheid bevat. Gewezen wordt op de overwegingen van het hof ten aanzien van het niet-vervolgen van [getuige 1] als strafbare deelnemer aan een criminele organisatie. Ten aanzien hiervan sluit het hof aan bij de overwegingen van het Openbaar Ministerie, inhoudende dat zowel de strafbare als de niet-strafbare maar wel laakbare handelingen al verdisconteerd waren in de basisstrafeis waardoor aparte vervolging vanwege deelneming aan een criminele organisatie van weinig toegevoegde waarde werd geoordeeld. De stellers van het middel zien hierin een tegenstrijdigheid met de volgende, onder het kopje “2.1.2.2.6.2.7 De hoogte van de basis-strafeis in relatie tot de omvang van de toezegde vordering tot vermindering”, opgenomen passage die het hof ontleend heeft aan het vonnis van de rechtbank:

“De rechtbank slaat ten slotte geen acht op de stellingen van partijen omtrent de invloed van gedragingen die wel verwerpelijk zijn maar waarvoor [getuige 1] niet wordt vervolgd op de basisstrafeis. De rechtbank kan de rechtmatigheid van die eis immers slechts afmeten aan de feiten die daadwerkelijk aan [getuige 1] ten laste zijn gelegd.”

Door enerzijds tot uitdrukking te brengen dat de rechtmatigheid van een strafeis alleen kan worden afgeleid uit de ten laste gelegde en bewezen verklaarde feiten, en anderzijds te overwegen dat een separate vervolging voor art. 140 Sr weinig toegevoegde waarde heeft omdat dit feit al verdisconteerd is in de te eisen straf, zou het arrest een innerlijke tegenstrijdigheid bevatten.

Ten aanzien van het afzien van vervolging voor art. 140 Sr heeft het hof aansluiting gezocht bij hetgeen bij repliek door het Openbaar Ministerie naar voren is gebracht:¹¹⁸

“Voor wat betreft de 140 het OM zag [getuige 1] wel als strafbare deelnemer aan een criminele organisatie. Maar zowel de strafbare als de niet strafbare maar wel laakbare handelingen waren al verdisconteerd in de basisstrafeis; aparte vervolging voor de 140 voegde niet veel toe. Het OM heeft over een paar van de beslissingen gezegd dat er jaren later, met de kennis die er toen was, mogelijk anders naar gekeken zou kunnen worden. Maar dat maakte de beslissing van het OM niet onjuist. Ook van belang was dat niet gebleken was dat [getuige 1] bij de feiten waarvoor hij niet werd vervolg onwaarheid over zijn eigen aandeel had gesproken. Als dat wel het geval zou zijn geweest, had alsnog tot separate vervolging kunnen worden overgaan”.

Geconstateerd kan worden dat het Openbaar Ministerie geen meerwaarde zag in het separaat vervolgen van [getuige 1] voor de deelname aan een criminele organisatie. De stelling van het Openbaar Ministerie dat dit feit al verdisconteerd was in de basisstrafeis laat zich verklaren door het toepasselijke strafmaximum uit art. 140 lid 1 Sr, te weten zes jaren gevangenisstraf. Met het oog op de samenloopregeling van art. 55 en verder Sr en de basisstrafeis van 16 jaren voegt een separate vervolging inderdaad niet veel toe. Daarbij komt dat het in art. 140 Sr vervatte oogmerk van de organisatie gericht is op strafbare feiten die in het geval van [getuige 1] reeds separaat waren vervolgd. Het Openbaar Ministerie komt de voornoemde belangenafweging op grond van het opportuniteitsbeginsel toe.¹¹⁹ Een en ander brengt mee dat van een innerlijke tegenstrijdigheid geen sprake is. Het Openbaar Ministerie heeft immers inzicht in zijn opportuniteitsafweging gegeven door te stellen dat een separate vervolging als deelnemer aan een criminele organisatie van weinig toegevoegde waarde werd geacht, omdat zowel de strafbare als de niet strafbare maar wel laakbare handelingen al waren verdisconteerd in de basisstrafeis. Die afweging kan op het conto van het Openbaar Ministerie worden geschreven. Daarmee is niet in tegenspraak dat de zittingsrechter zich gebonden acht aan hetgeen ten laste is gelegd, aangezien daarmee slechts uitdrukking wordt gegeven aan de positie van de zittingsrechter en niet van het Openbaar Ministerie.¹²⁰ De betreffende klacht stuit hierop af. Overigens ontgaat mij welk rechtens te respecteren belang de verdediging heeft bij vernietiging op dit punt. Indien het de stellers van het middel te doen is om het hof zich uit te laten over de opbouw van de basisstrafeis, worden zij immers reeds op hun wenken bediend in het arrest.

(On)toelaatbare toezeggingen: getuigenbeschermingsafspraken

20. Het achtste middel klaagt, mede in het licht van een daartoe ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, dat de met [getuige 1] en [getuige 2] gemaakte afspraken onrechtmatig zijn, in het bijzondere nu de gemaakte getuigenbeschermingsafspraken een verkapte financiële beloning inhouden, zodat het oordeel van het hof hieromtrent onjuist, niet begrijpelijk en ontoereikend gemotiveerd is.

In reactie op deze verweren heeft het hof het volgende overwogen:¹²⁵

“2.1.2.2.5 Ongeoorloofde toezeggingen?

2.1.2.2.5.1 Het verweer

Door de verdediging is betoogd dat het Openbaar Ministerie, in afwijking van de met de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] gemaakte verklaringsafspraken en van hetgeen overigens door vertegenwoordigers van het Openbaar Ministerie dienaangaande is gerelateerd en verklaard, aan deze kroongetuigen toezeggingen heeft gedaan die het karakter hebben van (financiële) beloning voor het afleggen van hun getuigenverklaringen. Dit geldt ook voor de getuigen [getuige 13] en [getuige 3] .

Aldus zijn in strijd met de (bedoeling van de) wet aan ieder van hen meer of minder verkapte financiële beloningen toegezegd die achter het door het Openbaar Ministerie gelegde rookgordijn van getuigenbescherming aan het zicht van het hof en de verdediging zijn onttrokken. Het gevolg daarvan is dat aan ieder van hen een financieel motief is gegeven om in strijd met de waarheid te verklaren, terwijl over die toezeggingen geen althans verregaand onjuiste informatie is verstrekt. Daardoor is het niet althans onvoldoende mogelijk om de betrouwbaarheid van de door ieder van hen afgelegde verklaringen te beoordelen, aldus de verdediging. In deze sleutel geplaatst heeft de verdediging dit verweer in onderdelen doen uiteenvallen, zoals hiervoor weergegeven.

De verdediging leidt uit wat wél is gebleken over de feitelijke aard, vorm of inhoud van ten aanzien van de (kroon)getuigen getroffen beschermingsmaatregelen af, dat die maatregelen zodanig ondoelmatig en excessief zijn dat deze in redelijkheid niet strekken tot louter bescherming. Zij dienen te worden gekenmerkt als een financiële beloning voor het afleggen van getuigenverklaringen. Daarbij heeft de verdediging dit standpunt enigszins gedifferentieerd per getuige. In het bijzonder ten aanzien van de kroongetuige [getuige 1] is meer informatie beschikbaar gekomen over de volgens de verdediging extreem riante financiële contouren van de ten aanzien van zijn persoon getroffen beschermingsmaatregelen. Voor zover dergelijke aanknopingspunten ontbreken houdt het verweer in dat aan het Openbaar Ministerie niet de vrijheid toekomt te volharden in de hardnekkige weigering om verdergaande informatie te verstrekken over de (financiële) contouren van de ten aanzien van de (kroon)getuigen getroffen beschermingsmaatregelen.

2.1.2.2.5.2 Bespreking van het verweer

Het verweer beoogt een verbinding te leggen tussen, enerzijds, het strafvorderlijk optreden van het Openbaar Ministerie en de daarmee in het geding zijnde belangen, en, anderzijds, wat dit onder het gezag van het College van procureurs-generaal doet en nalaat in de sleutel van bescherming van (kroon)getuigen, wier verklaringen in de strafvervolging van de verdachte door het Openbaar Ministerie zijn ingebracht.

Met het verweer worden twee vragen opgeworpen.

De eerste vraag is of hetgeen wél is gebleken over de feitelijke aard, vorm, inrichting of inhoud van ten aanzien van een of meer van de (kroon)getuigen getroffen beschermingsmaatregelen reeds de conclusie rechtvaardigt dat die maatregelen zodanig ondoelmatig en excessief zijn dat deze in redelijkheid niet (kunnen) strekken tot bescherming doch (mede) moeten worden beschouwd als een financiële beloning voor het afleggen van getuigenverklaringen. In dat geval is mogelijk een situatie ontstaan die niet overeenstemt met de wettelijke regeling en die de wetgever uitdrukkelijk heeft willen voorkomen.

De tweede vraag is of aan het Openbaar Ministerie de vrijheid toekomt te volharden in de weigering om verdergaande informatie te verstrekken over de (financiële) contouren van de ten aanzien van de (kroon)getuigen getroffen beschermingsmaatregelen en de interne besluitvorming daarover. In dat verband dient zich de rechtsvraag aan of op het Openbaar Ministerie de gehoudenheid rust om op grond van de (bedoeling van) de wettelijke regeling de (financiële) contouren van de beschermingsmaatregelen ter toetsing aan het hof, althans aan de rechter, voor te leggen.

Het hof zal eerst de laatste als de meest verstrekkende vraag nader bespreken.

Voldoende is komen vast te staan dat zowel ten aanzien van de kroongetuigen [getuige 1] en [getuige 2] , als ten aanzien van de getuigen [getuige 13] en [getuige 3] beschermingsmaatregelen zijn getroffen. In aard en inhoud van die maatregelen is door het Openbaar Ministerie (vrijwel) geen inzicht geboden. De gang van zaken met betrekking tot de bescherming van de kroongetuige [getuige 1] is in beide feitelijke instanties voorwerp van enig onderzoek geweest. Wat het onderzoek in hoger beroep betreft kan dit blijken uit hetgeen hierna nader uiteen wordt gezet in de gecursiveerd weergegeven overwegingen.

De gehoudenheid van het Openbaar Ministerie om steeds de (financiële) contouren van getroffen beschermingsmaatregelen aan het hof ter toetsing op rechtmatigheid of doelmatigheid voor te leggen kan niet worden gegrond op de hierboven weergegeven bepalingen. Uit de wettelijke regeling blijkt immers – zoals het hof hierboven heeft overwogen – dat daarin geen toetsing aan de (straf)rechter is opgedragen van de rechtmatigheid (doelmatigheid daarvan in dit verband mede begrepen) van maatregelen die zijn getroffen voor de feitelijke bescherming van de getuige.

Die gehoudenheid volgt evenmin uit de ratio van dat samenstel van bepalingen. De duiding die de verdediging heeft gegeven aan de wet en hetgeen daarmee is beoogd te waarborgen vormt daarvoor geen toereikend aanknopingspunt. Daarbij komt, dat de aard van het onderwerp zich al snel verzet tegen openbaarmaking. Dat getuigen – in de woorden van de verdediging – hun medewerking aan het afleggen van hun verklaringen afhankelijk maken van zicht op hun bescherming doet – wat daarvan overigens zij – die gehoudenheid niet alsnog ontstaan.

Niet in de laatste plaats is nog het volgende van belang. Het enkele feit dat de resultaten van de voor ieder van de (kroon)getuigen [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 13] uitgevoerde dreigingsanalyses de Staat hebben genoodzaakt tot het treffen van passende beschermingsmaatregelen maakt niet dat daardoor het onderzoek naar de betrouwbaarheid van hun verklaringen wordt belemmerd. Zij zijn allen als getuigen gehoord, ook ter terechtzitting, waarbij ook aan de verdediging de gelegenheid is geboden aan ieder van hen vragen te stellen. De door de getuigen afgelegde verklaringen zijn, mede tegen de achtergrond van de stukken in het dossier, toetsbaar op de betrouwbaarheid daarvan. Daaraan doet niet af dat de beantwoording van vragen is belet in de gevallen waarin dit afbreuk kan doen aan de effectiviteit van de ten aanzien van ieder van hen getroffen beschermingsmaatregelen. Evenmin valt in te zien dat en op welke grond de verdediging in enig belang is geschaad doordat het Openbaar Ministerie met de getuigen is overeengekomen – wat daarvan ook zij – dat het hen niet is toegestaan om vragen te beantwoorden die raken aan de getroffen beschermingsmaatregelen.

Dit een en ander voert tot de slotsom dat er ook niet in de voorliggende gevallen op grond van de wet een gehoudenheid aan de zijde van het Openbaar Ministerie bestaat om de (financiële) contouren van de getroffen beschermingsmaatregelen bekend te maken. Niet valt in te zien dat en op welke grond de door de verdediging naar voren gebrachte argumenten die verplichting alsnog doen ontstaan. Evenmin is het Openbaar Ministerie ertoe gehouden aan het hof inzicht te geven in (het verloop van) de in het Besluit en de Instructie neergelegde procedure. Dit staat ter beoordeling aan de vertegenwoordiger van het Openbaar Ministerie die ter terechtzitting aan de rechter verantwoording aflegt over wat door dat Openbaar Ministerie, in het voorkomende geval ook als organisatie, is gedaan en nagelaten.

Vervolgens ligt de eerste vraag ter beantwoording voor: rechtvaardigt hetgeen wél is gebleken over de feitelijke aard, vorm, inrichting of inhoud van ten aanzien van een of meer van de (kroon)getuigen getroffen beschermingsmaatregelen de conclusie dat die maatregelen zodanig ondoelmatig en excessief zijn dat deze in redelijkheid niet strekken tot bescherming, doch (mede) hebben te gelden als een financiële beloning voor het afleggen van getuigenverklaringen?

De verdediging heeft uit de resultaten van het gehouden onderzoek, in het bijzonder waar dat betrekking heeft gehad op getuigenbescherming als bron van conflict tussen de kroongetuige [getuige 1] en de Staat, afgeleid dat aan hem ontoelaatbare, te weten financiële, toezeggingen zijn gedaan, die bovendien op zichzelf beschouwd als extreem riant zijn aan te merken. Door de verdediging is in het bijzonder aandacht gevraagd voor het gegeven dat aan [getuige 1] is toegestaan dat hij zelf in zijn bescherming heeft mogen voorzien, waarmee zeer aanzienlijke, door de Staat gefourneerde geldbedragen zouden zijn gemoeid. De verdediging houdt het ervoor dat de Staat in het geval van de kroongetuige [getuige 2] een vergelijkbare weg heeft bewandeld.

Ter terechtzitting van 21 september 2015 heeft het hof overwegingen gewijd aan en beslissingen gegeven op verzoeken van de verdediging. Deze verzoeken strekten tot het verkrijgen van meer zicht op hetgeen door het Openbaar Ministerie in de sleutel van bescherming aan de kroongetuige [getuige 1] is toegezegd en verstrekt. Omdat die verzoeken, overwegingen en beslissingen sterk samenhangen met dit onderdeel van het gevoerde verweer en de beoordeling daarvan wordt het een en ander hierna, voor zover van belang in dit verband, in cursief weergegeven.

Het hof stelt voorop dat in artikel 226l Sv weliswaar is neergelegd dat de Minister van Justitie de bevoegdheid toekomt om op bij algemene maatregel van bestuur te bepalen wijze specifieke maatregelen te treffen voor feitelijke bescherming van zekere getuigen en personen, doch een bijzondere, op dergelijke maatregelen betrekkelijke wettelijke regeling, waarin aan de zittingsrechter (al dan niet na een daartoe gevoerd verweer) enige toetsende rol van dergelijke getroffen maatregelen is opgedragen, ontbreekt.

Derhalve zal het hof als zittingsrechter bij de beoordeling van verweren die zien op het aan de verzoeken onderliggende speelveld zich hebben te richten op de in artikel 359a Sv neergelegde regeling van sanctionering van vormverzuimen, vanzelfsprekend naast het aan artikel 6 van het EVRM te ontlenen toetsingskader.

Thans ligt evenwel niét aan het hof de beoordeling en beslissing van verweren, doch wél van aan de hand van de even genoemde maatstaf te beoordelen verzoeken voor. Voor de beoordeling of de noodzaak tot toewijzing van verzoeken zich voordoet geldt steeds als voorwaarde dat hetgeen is verzocht van belang is voor enige, door het hof te nemen beslissing.

De rest van het betoog komt in de schriftuur niet duidelijk uit de verf.

Kennelijk is het de stellers van het middel te doen om zich kritisch uit te laten over de sterke positie van het Openbaar Ministerie in het getuigenbeschermingstraject, waardoor rechterlijke controle en de positie van de verdediging wordt verzwakt. Daarbij wordt verwezen naar hetgeen naar voren is gebracht in de middelen 1 tot en met 3. Om herhaling te voorkomen, volsta ik met een verwijzing naar deze middelen en wijs ik er volledigheidshalve op dat met het oog op de effectiviteit van de beschermingsmaatregelen er goede redenen zijn om de getroffen maatregelen in het verborgene te houden. Wel verdient opmerking dat in de literatuur kritische noten zijn gekraakt over het (gebrek aan) toezicht op het getuigenbeschermingstraject, zoals onder nummer 15.6 is weergegeven. Mogelijk leiden de daarin gedane voorstellen om over te gaan tot (rechterlijk) toezicht tot meer regulering,¹³² maar op dit moment zijn getuigenbeschermingsmaatregelen veelal in nevelen gehuld. Dit betekent niet dat de verdediging geheel met lege handen staat. Uiteindelijk draait het erom dat, mede in het licht van art. 6 EVRM, het voor de verdediging mogelijk is de betrouwbaarheid van de kroongetuige te toetsen. De beperkte mogelijkheden om inzicht te krijgen in de vormgeving van het getuigenbeschermingstraject, hebben daaraan niet afgedaan.

Betrouwbaarheid kroongetuigen

21. Het negende, twaalfde en dertiende middel klagen over het door het hof gegeven betrouwbaarheidsoordeel over de verklaringen van [getuige 2] en [getuige 1] in de zaaksdossiers ‘Perugia’ (moord op [betrokkene 10] ), ‘Agenda’ (moord op [betrokkene 14] ), ‘Indiana’ (poging moord op [betrokkene 11] ) en ‘Tanta’ (moord op [betrokkene 5] en [betrokkene 6] ). De vraag naar de betrouwbaarheid van deze getuigen heeft veel aandacht gekregen bij de behandeling van het Passageproces door het hof. De verweren die hierover zijn gevoerd hebben geleid tot een uitvoerige beschouwing in het arrest over de vraag of de verklaringen van [getuige 2] en [getuige 1] betrouwbaar zijn. Het belang van het antwoord op die vraag voor de uitkomst van deze zaak, kan niet worden onderschat. De verklaringen van de verdachten en die van de kroongetuigen lopen namelijk wezenlijk uiteen. Zoals het hof het heeft verwoord: “het is voor ieder van hen in feite zwart of wit, van grijstinten lijkt geen sprake te zijn. De verklaringen van verdachten en kroongetuigen sluiten elkaar over en weer uit.”¹³³ Deze context maakt de vraag of de genoemde getuigen betrouwbaar zijn, des te belangrijker.

Voor een goed begrip van het oordeel van het hof inzake de betrouwbaarheid van [getuige 1] en [getuige 2] komt het mij dienstig voor om enkele relevante onderdelen van het juridisch kader te herhalen:

- Art. 226g lid 1-3 Sv:

"1. De officier van justitie geeft aan de rechter-commissaris kennis van de afspraak die hij voornemens is te maken met een verdachte die bereid is een getuigenverklaring af te leggen in de strafzaak tegen een andere verdachte in ruil voor de toezegging dat bij de vervolging in zijn eigen strafzaak strafvermindering met toepassing van artikel 44a van het Wetboek van Strafrecht zal worden gevorderd. De afspraak heeft uitsluitend betrekking op het afleggen van een getuigenverklaring in het kader van een opsporingsonderzoek naar misdrijven, als omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering die gepleegd zijn in georganiseerd verband en gezien hun aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren of naar misdrijven waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld. De afspraak heeft uitsluitend betrekking op strafvermindering als bedoeld in artikel 44a, tweede lid.

2. De voorgenomen afspraak is op schrift gesteld en bevat een zo nauwkeurig mogelijke omschrijving van:

a. de misdrijven waarover en zo mogelijk de verdachte tegen wie de getuige, bedoeld in het eerste lid, bereid is een getuigenverklaring af te leggen;

b. de strafbare feiten waarvoor de getuige in de zaak waarin hij zelf verdachte is, zal worden vervolgd en op welke die toezegging betrekking heeft;

c. de voorwaarden die aan de getuige, tevens verdachte, worden gesteld en waaraan deze bereid is te voldoen;

d. de inhoud van de toezegging van de officier van justitie.

3. Op vordering van de officier van justitie toetst de rechter-commissaris de rechtmatigheid van de in het tweede lid bedoelde afspraak. De officier van justitie verschaft de rechter-commissaris de gegevens die hij voor de beoordeling daarvan behoeft."

- Art. 226h lid 3 Sv:

"3. De rechter-commissaris beoordeelt de rechtmatigheid van de afspraak; hij houdt daarbij rekening met de dringende noodzaak en met het belang van het verkrijgen van de door de getuige af te leggen verklaring. Hij geeft tevens een oordeel over de betrouwbaarheid van de getuige. Hij legt zijn oordeel neer in een beschikking. Indien hij de afspraak rechtmatig oordeelt, komt deze tot stand."

- Art. 360 lid 2 en 4 Sv:

"2. Indien het bewijs mede wordt aangenomen op de verklaring van een getuige met wie op grond van artikel 226h, derde lid, (...) door de officier van justitie een afspraak is gemaakt, geeft het vonnis daarvan in het bijzonder reden.

(...)

4. Alles op straffe van nietigheid."

Tot slot kan voorafgaand aan de bespreking van de middelen het volgende worden opgemerkt over de wijze waarop het arrest is opgebouwd. In zijn arrest heeft het hof in algemene zin overwegingen gewijd aan de betrouwbaarheid van [getuige 1] en [getuige 2] . Vervolgens heeft het hof, indien daartoe aanleiding bestond, ook op zaaksniveau verscheidene betrouwbaarheidsverweren besproken. Met name bij de bespreking van het twaalfde middel komt deze opbouw nog nader aan de orde.

22. Het negende middel klaagt in de kern genomen over het oordeel van het hof met betrekking tot de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige 2] inzake de zaaksdossiers ‘Agenda’ en ‘Perugia’.

Het hof heeft in zijn arrest uitdrukkelijk uitvoering gegeven aan de op hem op basis van art. 360 lid 2 Sv rustende wettelijke bijzondere motiveringsverplichting ten aanzien van de getuige [getuige 2] .¹⁴² Daarbij volsta ik met de korte samenvatting die het hof heeft opgenomen in zijn arrest omtrent de ambtshalve toetsing van de betrouwbaarheid van [getuige 2] . Ik ben mij ervan bewust dat deze samenvattingen niet dragend zijn voor de overwegingen en beslissingen door het hof.¹⁴³ Dat neemt niet weg dat deze samenvattingen de kern weergeven van hetgeen in het arrest is verwoord, zodat omwille van de leesbaarheid op onderdelen in deze conclusie volstaan wordt met het weergeven van een dergelijke samenvatting en met een voetnoot wordt aangegeven welke onderdelen van het arrest deze samenvatting beslaat:

“- Het hof heeft de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige 2] onderzocht. Dit

onderzoek is ambtshalve verricht en ook naar aanleiding van verweren van de verdediging van de medeverdachte [medeverdachte 5] , waarbij de verdediging van [verdachte] zich heeft aangesloten.

- De verdediging heeft [getuige 2] getypeerd als een gewiekste kroongetuige, die volstrekt leugenachtig voor [medeverdachte 5] en [verdachte] belastende verklaringen heeft afgelegd.

- Het hof heeft na dossieronderzoek geen bevestiging voor die typering gevonden. Anders dan door en namens [medeverdachte 5] is betoogd is er onmiskenbaar bewijs voorhanden voor verdergaand (on)middellijk contact tussen [medeverdachte 5] en [getuige 2] en andere betrokkenen. Het beeld dat na dossieronderzoek is verkregen sluit aan op wat [getuige 2] als getuige heeft verklaard over de gang van zaken voorafgaand aan en rondom de moorden op [betrokkene 14] en [betrokkene 10] , en wat op die moorden is gevolgd.

- Het hof heeft vervolgens het gevoerde verweer tegen de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige 2] beoordeeld; De onderbouwing van dat verweer ziet op de persoon van [getuige 2] , op zijn contacten, op zijn vermeende leugens over andere (voorgenomen) moorden ( [betrokkene 30] , [betrokkene 31] en [betrokkene 32] , [betrokkene 33] , Onder , [betrokkene 13] en [betrokkene 10] ). Het hof is die gevallen nagegaan en heeft voor dat liegen geen bevestiging gevonden.

- Voor de door [getuige 2] gestelde contacten met [medeverdachte 5] heeft het hof wel bevestiging in het dossier gevonden. Deze bevestiging is dikwijls indirect, maar wel toereikend.

- In een ander zaaksdossier – dat niet formeel en ook niet inhoudelijk van belang is in de strafzaken tegen [verdachte] en [medeverdachte 5] – staat de verklaring van [getuige 2] tegenover de verklaring van [getuige 1] . Het hof heeft het licht dat tussen hun verklaringen zit omschreven en gewaardeerd. De uitkomst daarvan is dat er zonder meer een sterke aanwijzing is dat één van hen onwaarheid heeft gesproken. Omdat dat zaaksdossier en de discrepantie tussen hun verklaringen in de zaken tegen [verdachte] en [medeverdachte 5] als een geïsoleerde kwestie kan worden benaderd heeft dat geen betekenis voor de bewijsbeslissingen die in de zaken tegen [verdachte] en [medeverdachte 5] moeten worden genomen.

- De tussenconclusie van het hof is dat er geen belemmering bestaat voor het gebruik voor het bewijs van de verklaringen die zijn afgelegd door de getuigen [getuige 1] , Q5 en [getuige 2] .”¹⁴⁴

Allereerst wordt geklaagd over de volgende vaststelling door het hof:¹⁴⁷

“Al met al kan het hof niet met voldoende zekerheid vaststellen of het [getuige 2] , dan wel [getuige 1] is geweest die over de inhoud van hetgeen tussen hen in de PI is besproken, de waarheid heeft verklaard. Wel moet de conclusie zijn dat kennelijk één van beiden in dit zaaksdossier niet volledig naar waarheid heeft verklaard.”

De betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige 2] zou daarnaast zijn aangetast door het late tijdstip waarop hij met zijn verklaringen is gekomen, te weten tijdens de behandeling in hoger beroep. Hierover heeft het hof het volgende overwogen:

“Reeds het gegeven dat het afleggen van de weg naar die afspraak voor [getuige 2] lang heeft geduurd en dat die afspraak eerst tijdens de gedingfase van het hoger beroep zijn beslag heeft gekregen sluit de mogelijkheid in dat hij door hem opgedane (dossier)kennis heeft betrokken bij het afleggen van zijn verklaringen. Zo is het in beginsel mogelijk en niet ondenkbaar dat de getuige [getuige 2] in strijd met of naast hetgeen hij werkelijk heeft gezien, gehoord en ondervonden de door hem mogelijk opgedane (dossier)kennis van het Passage-dossier en van het inhoudelijke verloop van de strafzaken van zijn medeverdachten presenteert alsof het door hem uit eigen ondervinding verkregen wetenschap betreft.”

Het middel faalt.

23. Het twaalfde middel klaagt in de kern genomen over het oordeel van het hof met betrekking tot de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige 1] inzake het zaaksdossier ‘Indiana’, in het bijzonder omdat [getuige 1] zijn kennis zou hebben gebaseerd op feiten en omstandigheden uit de media.

Vervolgens heeft het hof stilgestaan bij verschillende gevoerde algemene betrouwbaarheidsverweren.¹⁶² Het arrest bevat hierover de volgende korte samenvatting:¹⁶³

“ - Het hof heeft onderzocht of de hierna te noemen aspecten en gebeurtenissen

dienen te leiden tot bewijsuitsluiting van de verklaringen van de kroongetuige [getuige 1]

. Het gaat daarbij achtereenvolgens om:

- De door [getuige 1] in zijn verklaringen gebrachte “zekerheidjes” (bewust geïntroduceerde onwaarheden die hem in het geval van afketsen van de deal als verdachte hadden kunnen baten).

- De HoIIeeder-weglatingen. Hiermee is het volgende bedoeld. Op een zitting van de rechtbank in de maand oktober van 2011 heeft de kroongetuige [getuige 1] onthuld dat hij de naam van [betrokkene 23] wél tijdens zijn eerdere, in het geheim gehouden verhoren (de kluisverklaringen) bij de politie heeft genoemd. Maar met instemming van de officier van justitie is er welbewust en zorgvuldig van afgezien daarvan in de verslaglegging van die verhoren mededeling te doen. Daarom kon de lezer daarvan geen weet hebben. [getuige 1] had dit bij de CIE-officier van justitie bedongen, omdat hij geen vertrouwen had in een toereikende beveiliging voor hemzelf en zijn naasten als bekend zou worden dat hij ook over [betrokkene 23] had verklaard.

- In-de-plaats-stellingen. In het verlengde van het met die weglatingen door [getuige 1] nagestreefde belang zou hij volgens de verdediging in zijn verklaringen in plaats van de naam van [betrokkene 23] die van [medeverdachte 5] hebben ingevuld, ten onrechte.

- De vraag naar het mogelijk niét gepleegd hebben van de wél door [getuige 1] bekende moord (die op [betrokkene 14] ), en het wel gepleegd hebben van een moord die in het Passageproces op geen enkele dagvaarding voorkomt en die door [getuige 1] wordt ontkend (die op [betrokkene 36] ).

- Bestanden die zijn aangetroffen in een onder [getuige 1] inbeslaggenomen laptop. Die tekstbestanden zijn geschreven door [getuige 1] en beschrijven een andere gang van zaken dan die door hem eerder spontaan is toegegeven en beschreven: zijn aandeel in de moord op [betrokkene 14] . En zijn al vóór 2007 mislukte pogingen om bij justitie tegen zijn eigen voorwaarden informatie te verstrekken.

Het hof heeft aan al deze aspecten en gebeurtenissen een beschouwing gewijd. Het hof concludeert dat er geen reden is om de verklaringen van [getuige 1] van het bewijs uit te sluiten.”

“3.7.7.2.2 Betrouwbaarheid van de verklaringen van de getuige [getuige 1]

Standpunt verdediging

Namens [verdachte] is aangevoerd dat [getuige 1] door de mand is gevallen, omdat hij de poging tot liquidatie niet adequaat in de tijd weet te plaatsen, niet eenduidig heeft verklaard over het door schutter van de motor stappen, onjuist heeft verklaard over het gebruik van een Uzi, alsmede dat de verklaring dat de verklaring van [getuige 1] over de nachtelijke ontmoeting op de Afsluitdijk na de poging tot moord niet controleerbaar is, dat de verklaring van [getuige 1] over het wegbrengen van [verdachte] naar een vliegveld in Duitsland is gefalsificeerd door het politieonderzoek en dat [getuige 1] zijn verklaringen kan hebben afgestemd op publicaties in de media. Om die redenen zijn de verklaringen van [getuige 1] onbetrouwbaar, aldus de verdediging.

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de verklaringen van [getuige 1] tot het bewijs kunnen worden gebezigd. Daartoe is aangevoerd dat de zaak Indiana niet veel in de publiciteit is geweest, maar dat [getuige 1] toch diverse concrete details weet te benoemen over de achtergrond van het slachtoffer en de gang van zaken op de plaats delict, alsmede de met de poging tot moord in tijd samenvallende verdwijning van de zoon van het slachtoffer in Spanje, Marbella. De advocaat-generaal heeft gewezen op de opvallende overeenkomsten tussen de verklaringen van [getuige 1] , [betrokkene 11] en [getuige 20] , personen die elkaar niet kennen.

Oordeel van het hof

Met betrekking tot de betrouwbaarheid van de verklaringen van de getuige [getuige 1] verwijst het hof eerst en vooral naar de daaromtrent gegeven algemene overwegingen.

Met betrekking tot het zaaksdossier Indiana in het bijzonder overweegt het hof aanvullend als volgt.

Het hof acht het hof de verklaringen van de getuige [getuige 1] met betrekking tot zaaksdossier Indiana betrouwbaar, zodat deze tot het bewijs zullen worden gebezigd op de wijze zoals in de bewijsmiddelen is weergegeven.

Het hof overweegt daartoe dat de verklaringen van [getuige 1] op tal van punten bevestiging in het dossier vinden. Zo is de nachtelijke ontmoeting na de mislukte aanslag op [betrokkene 11] door [getuige 1] gesitueerd op de Afsluitdijk, volgens hem door [verdachte] aangeduid met ‘de (Af)sluitklapper’. Dat [verdachte] de Afsluitdijk inderdaad aanduidde met Afsluitklapper blijkt uit een opgenomen telefoongesprek waaraan [verdachte] eind 2000 heeft deelgenomen. Dat [getuige 1] ten onrechte meent dat het delict in 2001 of 2002 plaatsvond (in plaats van het najaar van 2000), acht het hof in het licht van het navolgende zonder betekenis. Immers is het slachtoffer, conform de verklaringen van [getuige 1] , inderdaad een Engelse man met een donkere huidskleur, woonachtig op Ibiza. Ook verklaart [getuige 1] met juistheid dat de mislukte poging om het slachtoffer te vermoorden plaatsvond in de buurt van het VU-ziekenhuis te Amsterdam, dat de twee daders zich bij het plegen van het feit bedienden van een motorfiets, dat het slachtoffer is geraakt door een kogel, dat het slachtoffer een sloot in is gevlucht en dat de schutter hem niet meer kon vinden, waarna de schutter en zijn mededader zich uit de voeten hebben gemaakt. Het hof kent voorts betekenis toe aan de verklaring van [getuige 1] dat [verdachte] hem heeft verteld dat het slachtoffer ‘simultaan’ met een persoon in Marbella moest worden vermoord, alsmede dat [getuige 1] heeft verklaard dat volgens [verdachte] die persoon in Marbella een relatie heeft gehad met de eigenaresse van een broodjeszaak in Marbella waar [getuige 1] en [verdachte] eens kwamen. Uit onderzoek is gebleken dat de vriendin van de zoon van [betrokkene 11] inderdaad een broodjeszaak bestiert in Marbella. Het hof constateert vervolgens dat uit de verklaringen van [betrokkene 11] en de getuige Ingram blijkt dat de zoon van [betrokkene 11] op dezelfde dag in Marbella spoorloos is verdwenen en dat van hem nooit meer enig teken van leven is vernomen. Betekenis komt voorts toe aan de verklaring van de getuige Armstrong, die verklaart dat zij begin oktober 2000 door de zoon van [betrokkene 11] aan [medeverdachte 2] is voorgesteld, terwijl de aanwezigheid van de zoon van [betrokkene 11] enige steun vindt in het gegeven dat zijn telefoon op 6 oktober 2000 een zendmast op Schiphol aanstraalt.

Gelet op deze reeks van overeenkomsten tussen de verklaring van [getuige 1] en de inhoud van het dossier ziet het hof geen enkele reden om de verklaringen van [getuige 1] niet betrouwbaar te achten. Met de advocaat-generaal constateert het hof voorts dat niet is gebleken dat [getuige 1] , [betrokkene 11] en [getuige 20] elkaar kennen. Niet valt in te zien hoe en waarom deze getuigen ieder voor zich, in strijd met de waarheid, zulke gedetailleerde en op cruciale onderdelen overeenstemmende verklaringen zouden afleggen.

Dat [getuige 1] zijn verklaringen heeft gebaseerd op geruchten, acht het hof gelet op het voorgaande niet aannemelijk geworden. Ook het gegeven dat dat er enige media-aandacht voor de zaak is geweest en dat de verklaringen van [getuige 1] zogenoemde de auditu-verklaringen zijn, kan in het licht van al het voorgaande niet afdoen aan de betrouwbaarheid van die verklaringen, zodat de verweren worden verworpen.”

Het middel faalt.

24. Het dertiende middel klaagt over het oordeel van het hof met betrekking tot de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige 1] inzake het zaaksdossier ‘Tanta’, in het bijzonder omdat het hof verzuimd zou hebben te reageren op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt inzake deze getuige.

Het bestreden arrest bevat, voor zover van belang, de volgende overwegingen ten aanzien van het dossier ‘Tanta’:

“3.7.4 Ten aanzien van het bewijs in het bijzonder in de zaak Tanta

3.7.4.1 Bewijsoverwegingen

Ten aanzien van [verdachte] zijn in de zaak Tanta in het bijzonder de navolgende elementen uit de bewijsmiddelen van belang.

- de getuige [getuige 1]

De getuige [getuige 1] heeft verklaard met [verdachte] te hebben gesproken over de liquidatie van twee Joegoslaven. [verdachte] vertelde dat ze met die Joegoslaven hadden afgesproken op een parkeerplaats en daar die jongens geen kans meer hadden gegeven. Hij vertelde dat [medeverdachte 2] daar ook bij was betrokken. [verdachte] vertelde dat hij, [verdachte] , had geschoten en dat ze daarna de slachtoffers in brand hadden gestoken.

- de getuigen [getuige 17] en [getuige 18]

De getuige [getuige 17] heeft verteld dat [betrokkene 34] haar in april 1993 heeft gezegd dat hij samen met [medeverdachte 2] twee Joegoslavische mannen, [betrokkene 51] en [betrokkene 52] , zou gaan doodschieten. Volgens [betrokkene 34] zou daar ook een [verdachte] bij betrokken zijn. Op een dag in april 1993 vertrokken [betrokkene 34] , [medeverdachte 2] , [betrokkene 51] en [betrokkene 52] in een auto. [verdachte] was kennelijk al op een van te voren afgesproken plek. Later die nacht kwamen [betrokkene 34] en [medeverdachte 2] weer thuis en vertelden toen dat ze de Joegoslaven in de buurt van Amstelveen gedood hadden en in brand hadden gestoken. Er werd gesproken over een zandweg. [verdachte] had in de bosjes gewacht.

De getuige [getuige 18] heeft verklaard dat [getuige 17] hem in 1996 in grote lijnen ditzelfde Verhaal heeft verteld.

- de getuige [getuige 13]

De getuige [getuige 13] heeft verklaard dat hem, in een auto onderweg van Amsterdam naar Abcoude, door [betrokkene 40] en [medeverdachte 2] was verteld dat op een plek in die omgeving twee mannen waren doodgeschoten waarna hun lijken in brand waren gestoken. [medeverdachte 2] vertelde dat hij daarbij aanwezig was geweest. [getuige 13] begreep toen dat de zoon van [betrokkene 53] (het hof begrijpt: de verdachte [verdachte] ) dit samen met [medeverdachte 2] had gedaan.

- de telecomgegevens

Uit de telecomgegevens blijkt dat het nummer * [0001] , dat in die periode in gebruik was bij [verdachte] en/of [medeverdachte 2] op drie verschillende in deze zaak relevante momenten zendmasten aanstraalt binnen het bereik waarvan in de zaak relevante locaties zijn gelegen. Ook blijkt dat er contacten zijn tussen aan [verdachte] , [medeverdachte 2] en [betrokkene 34] als de gebruikers daarvan toegeschreven nummers. Het hof acht hier voorts van belang de vaststellingen met betrekking tot het nummer * [0002] , nu [verdachte] heeft verklaard dat dit nummer bij hem in gebruik was.

3.7.4.2 Bewijsverweren

Ten aanzien van het bewijs in de zaak Tanta zijn door de verdediging de navolgende hier te bespreken; verweren gevoerd.

- het één-dader-scenario van [betrokkene 34] is plausibel

De verdediging heeft erop gewezen dat door de – inmiddels overleden – verdachte [betrokkene 34] is verklaard dat hij het is geweest die [betrokkene 5] en [betrokkene 6] heeft doodgeschoten, en dat daarbij niet ook anderen betrokken zijn geweest. Dit scenario kan, ook in het licht van de bevindingen van de deskundige Van Koppen die onderzoek naar de verklaringen van [betrokkene 34] heeft gedaan, niet worden uitgesloten.

Het hof overweegt dat dit ‘één-dader-scenario’ wordt weerlegd door de bewijsmiddelen en daarom geen verdere bespreking behoeft.

- de getuige [getuige 17] is onbetrouwbaar

De verdediging heeft aangevoerd dat de getuige [getuige 17] in haar verschillende verklaringen dermate inconsistent en tegenstrijdig heeft verklaard, dat haar verklaringen als onbetrouwbaar zijnde terzijde moeten worden geschoven.

Het hof overweegt dat de getuige [getuige 17] over de gebeurtenissen in maart/april 1993 voor het eerst in 1996 heeft gesproken met medewerkers van de CIE. Nadien, vanaf 2005, heeft zij nog verschillende malen verklaringen afgelegd tegenover ambtenaren van politie, bij de rechter-commissaris en ter terechtzitting. Het hof heeft haar op 10 maart 2014 ter terechtzitting in hoger beroep als getuige gehoord. Het hof heeft kunnen vaststellen dat [getuige 17] zich een enigszins emotionele getuige heeft betoond, die soms impulsief en zonder zorgvuldig nadenken reageerde, en van wie het geheugen haar op een aantal momenten in de steek liet. Het hof stelt echter ook vast dat de getuige, ook in 2014, in de kern bleef bij hetgeen zij reeds in 1996 – toen nog relatief kort na de gebeurtenissen – aan de CIE heeft verteld. Die kernelementen in haar verklaring heeft zij destijds ook gedeeld met de getuige [getuige 18] . Ook hebben elementen van haar verklaring (in het bijzonder ten aanzien van de betrokkenheid van [verdachte] en [medeverdachte 2] ) nadien bevestiging gevonden in de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 13] . Hoewel er aanleiding is om delen van haar verklaringen met behoedzaamheid te bezien (zo zal het hof voorbijgaan aan het deel waarin zij verklaart over de aanwezigheid van [verdachte] bij de ‘nabespreking’) is er geen reden om haar verklaringen als integraal onbetrouwbaar terzijde te schuiven.

- de getuige [getuige 18] is onbetrouwbaar

De verdediging heeft aangevoerd dat [getuige 18] onduidelijk is over wie de mededaders van [betrokkene 34] waren.

Het hof overweegt dat [getuige 18] in zijn verklaringen slechts verklaart over wat hij van [getuige 17] heeft gehoord. Het ontbreken van precieze wetenschap over wie de mededaders van [betrokkene 34] zouden zijn geweest is geen reden om zijn verklaring over wat [getuige 17] hem vertelde onbetrouwbaar te achten.

- de getuige [getuige 13] is onbetrouwbaar

De verdediging heeft, onder verwijzing naar de pagina’s 219-221 van de pleitnota van de verdediging van [medeverdachte 2] , gesteld dat de verklaringen van [getuige 13] niet voor het bewijs kunnen worden gebruikt vanwege de onbetrouwbaarheid ervan.

Het hof verwijst in de eerste plaats naar hetgeen hiervoor in algemene zin al is overwogen over de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige 13] . Het hof ziet in de opmerkingen in de pleitnota in de zaak [medeverdachte 2] , waarnaar de verdediging verwijst, geen aanleiding om daar in de zaak Tanta nog nadere overwegingen te wijden.

- de telecomgegevens leveren onvoldoende bewijs op

De verdediging heeft gesteld dat de verkeersgegevens onvoldoende aanwijzingen opleveren voor de aanwezigheid van [verdachte] op de plaats delict.

Het hof overweegt dat, zoals onder de inleidende bewijsoverwegingen al is overwogen, ook zonder dat de precieze locaties van de gebruikte ATF’s kunnen worden vastgesteld, zonder dat de precieze identificatie van de bellers en/of gebelde personen mogelijk is en zonder dat de inhoud van de contacten bekend is, conclusies aan de verkeersgegevens kunnen worden verbonden. Waar door getuigen is verklaard over de betrokkenheid van [betrokkene 34] , [medeverdachte 2] en [verdachte] , zijn de vaststellingen met betrekking tot de nummers * [0001] en * [0002] op 30 maart 1993 en 31 maart 1993 en de vaststelling met betrekking tot nummer * [0001] op 1 april 1993 wel degelijk van ondersteunende betekenis.

3.7.4.3 Conclusies

3.7.4.3.1 De feitelijke gang van zaken

Uit de inhoud van de bewijsmiddelen en het hiervoor overwogene, in onderlinge samenhang bezien, leidt het hof af dat :

- [betrokkene 34] , [medeverdachte 2] en [verdachte] het plan hebben gemaakt om [betrokkene 6] en [betrokkene 5] om het leven te brengen;

- dat er tevoren met één van de te gebruiken vuurwapens is ‘proefgeschoten’;

- dat er eveneens tevoren een auto is gestolen, dat [betrokkene 34] en [medeverdachte 2] in die auto met de slachtoffers naar een afgelegen en verlaten parkeerplaats zijn gereden;

- dat daar ook [verdachte] aanwezig was en dat daar beide slachtoffers zijn doodgeschoten, terwijl één van hen gezeten op zijn knieën tevergeefs om zijn leven smeekte, en

- dat zij vervolgens de gestolen auto en de slachtoffers in brand hebben gestoken.

Gebleken is dat er met twee verschillende vuurwapens is geschoten, terwijl uit de verklaring van [getuige 1] volgt dat in ieder geval [verdachte] op één van de slachtoffers heeft geschoten.

3.7.4.3.2 Medeplegen

Uit de hiervoor weergegeven feitelijke gang van zaken volgt dat [verdachte] , [betrokkene 34] en [medeverdachte 2] als medeplegers kunnen worden aangemerkt van het delict, ook al staat niet vast wie er – naast [verdachte] – heeft geschoten. De bijdragen van [betrokkene 34] en [medeverdachte 2] kunnen immers als wezenlijk, worden gekenschetst en de gang van zaken geeft blijk van een nauwe en bewuste samenwerking.

3.7.4.3.3 Voorbedachte raad

Het hof overweegt met betrekking tot de voorbedachte raad dat de hiervoor geschetste feitelijke gang van zaken geen andere conclusie toelaat dan dat sprake is van een geplande dubbele moord, waarbij de slachtoffers in de nachtelijke uren naar een afgelegen plaats zijn gebracht uitsluitend met als doel hen daar te doden en vervolgens de sporen zoveel mogelijk uit te wissen. De daders hebben ruimschoots de gelegenheid gehad om na te denken over de betekenis en de gevolgen van hun voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven. Van contra-indicaties die er op wijzen dat is gehandeld in een opwelling is op geen enkele manier gebleken.

Het hof zal daarom het tenlastegelegde medeplegen van twee moorden bewezen verklaren.”

Door de verdediging is in hoger beroep de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige 1] inzake de moord op [betrokkene 6] en [betrokkene 5] betwist. Bij pleidooi heeft de verdediging hieromtrent het volgende aangevoerd:¹⁶⁸

- [getuige 1] zou hebben verklaard dat één van de Joegoslaven op zijn knieën smeekte voor zijn leven. En dat met een .38 zou zijn geschoten. Die informatie is niet per se unieke kennis voor [getuige 1] . De informatie was al bij de CIE bekend en [getuige 1] heeft aangegeven tijdens zijn verhoren over ‘Tanta’ in het aantekeningenboekje van de CIE verhoorder te hebben kunnen kijken. (p. 6)

- [getuige 1] is vrij algemeen in zijn eerste verklaringen. De kennis in ‘Tanta’ is voor belangrijke delen zo uit de krant te halen. Toen verschenen krantenartikelen leveren vele informatie op en dit moet niet verward worden met exclusieve daderkennis. (p. 12)

- [getuige 1] zou onjuist hebben verklaard over de rol van [betrokkene 38] en de term ‘BBQ’. [betrokkene 38] stelt immers dat hij niets weet over de dubbele moord op de Joegoslaven en zegt ook dat hij nooit over die zaak met [getuige 1] heeft gesproken. De term ‘BBQ’ was destijds nog niet in zwang. (p. 14)

In zijn pleitnotities heeft de verdediging ook aansluiting gezocht bij de verschillende verweren die gevoerd zijn in de strafzaak tegen de medeverdachte [medeverdachte 2] . Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 15 februari 2017 blijkt dat het hof met dergelijke verzoeken welwillend is omgegaan.¹⁶⁹ Behoudens één uitzondering zijn de door een aantal raadslieden gedane verzoeken tot voeging van pleitnotities van raadslieden in andere zaken en overige stukken toegewezen. Dit is van belang, aangezien uit de rechtspraak van de Hoge Raad valt af te leiden dat pas een responsieplicht ontstaat indien het verweer uitdrukkelijk ter zitting is gepresenteerd.¹⁷⁰ In het bijzonder gaat het om de volgende verweren die door de verdediging van [medeverdachte 2] zijn gevoerd:¹⁷¹

- [getuige 1] verwisselt de nationaliteit van de slachtoffers, door te spreken over Italianen (p. 217).

- [getuige 1] verklaart over de aanwezigheid van [betrokkene 38] (p. 217)

- [getuige 1] verklaart wisselend over de rol van [medeverdachte 2] (p. 217-219)

Een en ander leidt volgens de raadslieden van de verdachte tot de volgende slotsom:¹⁷²

“Ik verzoek u (…) inzake [verdachte] die verklaringen van (…) [getuige 1] (…) niet te gebruiken voor het bewijs nu ze aantoonbaar onbetrouwbaar zijn gebleken.”

Ondervragingsrecht

25. Het tiende middel klaagt over schending van art. 6 EVRM, aangezien de bewezenverklaring van het onder zaak A, feit 1 subsidiair, ten laste gelegde, op het punt van (het medeplegen van) de uitlokking door de verdachte van de moord op [betrokkene 10] , in beslissende mate is gebaseerd op de verklaring van de getuige [betrokkene 20] , terwijl de verdediging ten aanzien van deze verklaring niet effectief haar ondervragingsrecht heeft kunnen uitoefenen.

Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring in de zaak op de moord op [betrokkene 10] (zaaksdossier ‘Perugia’) het volgende overwogen:¹⁷⁶

"De verdediging van [verdachte] heeft erop gewezen dat de verdediging niet de gelegenheid heeft gehad [betrokkene 20] vragen te stellen over ( onder meer) de verklaringen van [getuige 2] en [verdachte] . Dit maakt dat de door [betrokkene 20] afgelegde verklaringen "zowel om materiële als om formele redenen als gemankeerde bewijsmiddelen moeten worden aangemerkt", aldus die verdediging.

De verklaringen van [betrokkene 20] kunnen alleen tot het bewijs meewerken wanneer deze ondersteuning vinden in andere bewijsmiddelen, waarbij die ondersteuning op het moment dat het om cruciale punten in de ten laste gelegde feiten gaat van zwaarwegende c.q. sterk ondersteunende aard moet zijn.

Het hof overweegt hiertoe dat aan die voorwaarde is voldaan, nu de verklaringen van [betrokkene 20] op wezenlijke onderdelen steun vinden in de verklaringen van [getuige 2] en [getuige 1] , en op onderdelen ook in de verklaring van [verdachte] , maar vooral ook in de verklaringen van [betrokkene 21] , en hetgeen is vastgesteld omtrent de feitelijke gang van zaken met betrekking tot het bij de moord gebruikte vuurwapen. Hetgeen door de raadsman is aangevoerd staat derhalve niet aan het bewijsgebruik van de verklaringen van [betrokkene 20] in de weg."

De stellers van het middel voeren aan dat in strijd is gehandeld met de door het EHRM ontwikkelde 'sole or decisive-rule'. Met betrekking tot deze regel heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 4 juli 2017 het volgende overwogen:

"3.2.1. Een door enig persoon in verband met een strafzaak afgelegde en de verdachte belastende of ontlastende verklaring, zoals die onder meer kan zijn vervat in een ambtsedig proces-verbaal, wordt ingevolge de autonome betekenis welke toekomt aan de term 'witnesses/témoins' in art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM, in het perspectief van het EVRM aangemerkt als verklaring van een getuige als aldaar bedoeld. Op grond van die verdragsbepaling heeft de verdediging aanspraak op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. De omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van die mogelijkheid, staat niet eraan in de weg dat een door een getuige afgelegde verklaring voor het bewijs wordt gebezigd, mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, in het bijzonder doordat de bewezenverklaring niet in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd dan wel – indien de bewezenverklaring wel in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd – het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de desbetreffende getuige te ondervragen in voldoende mate wordt gecompenseerd.

Verwerping verweer alsmede bewijsmotivering inzake de moord op [betrokkene 7]

26. Het elfde middel richt zich tegen de verwerping van een verweer alsmede de bewijsmotivering met betrekking tot het onder B., zaak 1 bewezen verklaarde feit, door het hof aangeduid als de zaak ‘Opa’ (het medeplegen van moord op [betrokkene 7] ).

Het hof heeft de bewijsvoering met betrekking tot het dossier ‘Opa’ als volgt samengevat:

“3.7.5 Ten aanzien van het bewijs in het bijzonder in de zaak Opa

3.7.5.1 Bewijsoverwegingen

Ten aanzien van [verdachte] zijn in de zaak Opa in het bijzonder de navolgende elementen uit de bewijsmiddelen van belang.

- de verklaringen van de getuige [getuige 1]

De getuige [getuige 1] heeft verklaard dat [verdachte] hem heeft verteld dat hij [betrokkene 7] met een mitrailleur, naar hij meent een Uzi, heeft doodgeschoten. [getuige 1] heeft verklaard dat [verdachte] hem over zijn betrokkenheid bij meerdere moorden heeft verteld. [getuige 1] heeft voorts verklaard dat een neefje van [verdachte] , naar is gebleken [medeverdachte 4] , betrokken was bij een van de moorden.

- de verklaringen van de getuige [getuige 13]

De getuige [getuige 13] heeft verklaard dat hij van [...] [medeverdachte 2] heeft gehoord dat hij in Amsterdam met [verdachte] een moord had uitgevoerd op de man van een hoer.

- de rol van [betrokkene 37] en [medeverdachte 2]

Uit de verklaringen van de getuige [getuige 21] volgt dat [betrokkene 37] heeft ingeschakeld om [betrokkene 7] te vermoorden. Uit de telecomgegevens blijkt dat de autotelefoon met nummer * [0001] , die in de betreffende periode in gebruik was bij [verdachte] en [medeverdachte 2] op zondag 18 april 1993 contact heeft met de huisaansluiting van [betrokkene 37] . De * [0001] straalt dan een zendmast in Den Haag aan, de woonplaats van [medeverdachte 2] . Later die dag straalt de * [0001] een zendmast te Breukelen aan. Op maandag 19 april 1993 is er in de ochtend contact tussen de * [0001] en de huistelefoon van [betrokkene 37] ; de * [0001] straalt dan opnieuw een zendmast in Den Haag aan. In de middag van 19 april 1993 wordt er om 15.24 uur vanaf de huisaansluiting van de ouders van [betrokkene 37] gebeld met de * [0001] . Uit de verklaring van [betrokkene 37] volgt dat zij rond half vier ’s middags, terwijl zij bij haar ouders was, de afspraak met [betrokkene 7] voor die avond om 21.30 uur heeft gemaakt. Uit de aanwezigheid van [betrokkene 7] op de plaats delict op het afgesproken tijdstip leidt het hof af dat die afspraak definitief was. In het licht van de overige bewijsmiddelen acht het hof de conclusie gerechtvaardigd dat de betreffende contacten betrekking hadden op de moord op [betrokkene 7] en dat bij het contact om 15.24 uur met de * [0001] die afspraak door [betrokkene 37] aan [medeverdachte 2] is doorgegeven.

Die overige bewijsmiddelen hebben in het bijzonder betrekking op de aanwezigheid van [verdachte] en [medeverdachte 4] op de plaats delict op het afgesproken moment en op de verklaring van de getuige [getuige 21] over de door [betrokkene 37] gemaakte afspraak waar [betrokkene 37] zelf niet zou verschijnen. Dit laatste veronderstelt de noodzaak tot afstemming tussen [betrokkene 37] en de uitvoerders, terwijl [getuige 21] ook heeft verklaard dat er daadwerkelijk afstemming plaatsvond tussen [betrokkene 37] en [medeverdachte 2] in de aanloop naar de moord. Daarbij is ook van belang dat [betrokkene 37] heeft verklaard nooit telefonisch contact met [verdachte] te hebben gehad en dat de zus van [betrokkene 37] heeft verklaard dat zij of haar ouders die dag niet met [medeverdachte 2] hebben gebeld.

- de rol van [medeverdachte 4]

Uit de verklaring van de getuige [getuige 4] volgt dat de twee daders zich voorafgaand aan de moord hebben opgehouden bij een nabij de auto van [betrokkene 7] geparkeerd staande bus. Uit het door [getuige 4] opgegeven signalement van de door hem waargenomen schutter, bezien in samenhang met het aan de persoon van [medeverdachte 4] te relateren DNA-materiaal, dat op een peuk op de plaats delict is aangetroffen, en de verklaring van [getuige 1] over de betrokkenheid van een neefje van [verdachte] , die hij later heeft herkend als [medeverdachte 4] bij een moord gepleegd vóór 1994/1995, leidt het hof af dat [medeverdachte 4] één van de schutters is geweest. De betrokkenheid van [medeverdachte 4] wordt ook bevestigd door de inhoud van de door hem gemaakte aantekeningen, die het hof aanmerkt als betrekking hebbend op dit feit. Dat er twee vuurwapens zijn gebruikt bij de moord op [betrokkene 7] , blijkt uit het rapport van het Gerechtelijk Laboratorium over het gebruik van een semiautomatisch vuurwapen én een Uzi, alsmede uit de verklaring van [getuige 4] dat de tweede reeks schoten die hij hoorde, anders (immers doffer) klonk. Uit de verklaring van [getuige 4] blijkt dat beide daders na het plegen van het delict zijn weggerend.

- het signalement van de schutters

De getuige [getuige 4] heeft een signalement gegeven van de twee mannen die hij kort voor de moord had zien staan en die hij naderhand bij de auto van het slachtoffer heeft gezien terwijl er geschoten werd. Hij omschrijft de man die volgens hem heeft geschoten als een man van ongeveer 1.80 meter lang met een tenger postuur, een smal gezicht en donker haar dat in een staartje werd gedragen. [medeverdachte 4] is ongeveer 1.85 meter lang en had in 1993 lang haar dat hij regelmatig in een staart droeg. [getuige 4] omschrijft de andere man als volgens hem van Indonesische komaf, ongeveer 5 cm korter dan de andere man, tussen de 25 en 30 jaar oud, met donker haar dat kort geknipt was, gekleed in een zwartgekleurde driekwarts lammycoat. [verdachte] was destijds 24 jaar oud en het hof heeft waargenomen dat hij voor wat betreft de Indonesische komaf en de haarkleur aan het betreffende signalement voldoet. In de betreffende periode is hij door een verbalisant gezien in een driekwart lange zwarte jas met bontkraag.”

Voorts heeft het hof naar aanleiding van deze samenvatting in concluderende zin de volgende vaststellingen in zijn arrest opgenomen:

“3.7.5.3 Conclusies

3.7.5.3.1 De feitelijke gang van zaken Het bovenstaande brengt het hof tot de vaststelling dat het [betrokkene 37] is geweest die [medeverdachte 2] heeft benaderd om [betrokkene 7] te vermoorden en dat zij hem daarvoor een geldbedrag heeft gegeven. [medeverdachte 2] heeft [betrokkene 7] gedurende enige weken gevolgd en heeft [betrokkene 37] over zijn bevindingen ingelicht. [betrokkene 37] heeft vervolgens een afspraak met [betrokkene 7] gemaakt en het tijdstip en de locatie van die afspraak aan [medeverdachte 2] doorgegeven. Zelf is zij niet naar de afgesproken locatie gegaan. [betrokkene 7] is wel toen en daar verschenen en hij is vervolgens in zijn auto doodgeschoten door [verdachte] en [medeverdachte 4] .

Waar [betrokkene 37] de afspraak met [betrokkene 7] aan [medeverdachte 2] heeft doorgegeven, en waar vervolgens de aan [medeverdachte 2] bekende [verdachte] en [medeverdachte 4] op de afgesproken plaats en het afgesproken tijdstip zijn verschenen, acht het hof genoegzaam komen vast te staan dat [medeverdachte 2] dit aan [verdachte] en/of [medeverdachte 4] heeft doorgegeven. Nu bovendien [medeverdachte 2] [betrokkene 7] kende (terwijl dat van [verdachte] en [medeverdachte 4] niet is gebleken) kan het niet anders dan dat [medeverdachte 2] aan [verdachte] en/of [medeverdachte 4] bovendien het slachtoffer heeft aangewezen of gegevens heeft verstrekt waarmee zij hem konden herkennen. [verdachte] en [medeverdachte 4] hebben bij het hotel gewacht op de komst van [betrokkene 7] , zijn vervolgens naar zijn auto gelopen en hebben beiden op hem geschoten.

3.7.5.3.2 Medeplegen Uit de hiervoor weergegeven feitelijke gang van zaken volgt dat [verdachte] en [medeverdachte 4] gezamenlijk [betrokkene 7] hebben opgewacht, dat zij beiden op [betrokkene 7] hebben geschoten en gezamenlijk de plaats delict hebben verlaten. Reeds om die reden is sprake van het medeplegen van het delict door hen beiden. Ook [medeverdachte 2] kan, gelet op zijn rol als aannemer van de opdracht en zijn rol in de voorbereiding en als cruciale tussenschakel bij het doorgeven van de afspraak en het identificeren van het slachtoffer, als medepleger worden aangemerkt.

3.7.5.3.3 Voorbedachte raad Het hof overweegt met betrekking tot de voorbedachte raad dat de opdracht om [betrokkene 7] te vermoorden aan [medeverdachte 2] is gegeven enkele weken voordat het feit werd gepleegd. Op welk moment [medeverdachte 4] en [verdachte] zijn betrokken bij het plan om [betrokkene 7] te vermoorden, kan het hof niet vaststellen. Het hof stelt echter wel vast dat de moord op 19 april 1993 het sluitstuk was van een eerder in gang gezet plan en dat bij de opdrachtverstrekking en uitvoering diverse personen (in elk geval [verdachte] , [medeverdachte 2] , [medeverdachte 4] en [betrokkene 37] ) waren betrokken. Uit het dossier blijkt dat [medeverdachte 2] ter voorbereiding op de moord [betrokkene 7] heeft geobserveerd en dat hij zijn bevindingen terugkoppelde aan [betrokkene 37] . Uiteindelijk heeft [betrokkene 37] [betrokkene 7] naar het Altea hotel gelokt, terwijl uit de bewijsmiddelen blijkt dat zij rond datzelfde tijdstip contact had met de aan [medeverdachte 2] en [verdachte] toegeschreven ATF * [0001] .

Tegen deze achtergrond, en gegeven het feit dat [verdachte] en [medeverdachte 4] op 19 april 1993 gewapend op het afgesproken moment op de afgesproken plaats hebben staan wachten op [betrokkene 7] , en derhalve van diens verwachte aanwezigheid op de hoogte moeten zijn geweest, en voorts gezien de planmatige uitvoering waarbij er door twee schutters met verschillende vuurwapens op [betrokkene 7] is geschoten, kan het naar het oordeel van het hof niet anders dan dat [medeverdachte 4] en [verdachte] tevoren moeten hebben geweten wat er stond te gebeuren en dat [verdachte] derhalve gelegenheid heeft gehad om na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven. Van contra-indicaties die er op wijzen dat is gehandeld in een ogenblikkelijke opwelling is op geen enkele manier gebleken.

Het hof zal daarom het tenlastegelegde medeplegen van moord bewezen verklaren.”

Een tweede klacht in het middel betreft de veronderstelde denaturering van de voor het bewijs gebezigde verklaring van [getuige 1] . Deze luidt in de aanvulling bij het arrest als bewijsmiddel 21 onder de kop: “Bewijsmiddelen zaaksdossier Opa” als volgt:

“Een proces-verbaal van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank te Amsterdam, van 23 maart 2007 [documentnummer 000435].

Dit proces-verbaal houdt als verklaring van de getuige [getuige 1] , zakelijk weergegeven en voor zover van belang, in:

[verdachte] heeft mij over deze zaak [het hof begrijpt: zaaksdossier Opa] verteld toen we allebei in PI Wolvenplein te Utrecht gedetineerd waren. [verdachte] heeft mij verteld dat hij deze moord heeft gepleegd. Hij noemde ook de naam van het slachtoffer, [betrokkene 7] . [verdachte] vertelde dat hij [betrokkene 7] met behulp van een mitrailleur, ik meen een Uzi, had doorzeefd.”

27. Het veertiende middel klaagt over de afwijzingen van het (herhaalde) verzoek de CIE-rechercheur " [verbalisant 2] " als getuige te horen alsmede tot het doen van nader onderzoek.

Het proces-verbaal van 23 januari 2015 houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:

"Het hof wijst af het verzoek van de verdediging, gedaan ter terechtzitting van 30 juni 2014, tot het horen van "verbalisant [verbalisant 2] ". Dit verzoek strekt er in de kern toe inzicht te verkrijgen in de contacten die de verdachte [verdachte] in het verleden zou hebben gehad met CIE-medewerkers van de Nationale Recherche (NR). Door het verhoor van deze getuige kan de betrouwbaarheid van hetgeen in het Exposé door de verdachte [verdachte] wordt gesteld worden geverifieerd en vastgesteld.

De raadsman van de verdachte heeft ter toelichting op het verzoek gesteld dat de verdachte [verdachte] in de periode van 2004 tot kort voor zijn aanhouding in 2007 contact heeft onderhouden met CIE-medewerkers van de NR. Tijdens die contacten zou zijn gesproken over wapenhandel en voorts zou [verdachte] informatie hebben verstrekt over onder andere een delict waarbij [getuige 1] betrokken zou zijn geweest. De verdachte [verdachte] heeft meermalen kenbaar gemaakt dat hij contacten had met CIE-medewerkers van de NR, onder meer tijdens zijn verhoor in Marokko op 30 november 2007 en op de terechtzitting in eerste aanleg van 9 november 2010.

Het hof heeft ter terechtzitting van 13 december 2013 het eerder gedane verzoek om deze getuige, die tijdig bij appelschriftuur was opgegeven, te horen afgewezen, aangezien hetgeen aan het verzoek ten grondslag was gelegd onvoldoende aanknopingspunten bood om de relevantie daarvan aan te nemen.

Nadien heeft de verdachte [verdachte] op de terechtzitting van 23 juni 2014 een integrale versie van het Exposé aan het hof overgelegd, waarin [verdachte] onder meer verslag doet van zijn contacten met een medewerker van de CIE van de Nationale Recherche. De verdachte [verdachte] heeft op de terechtzitting van 27 oktober 2014 nader verklaard over zijn contacten met de CIE van de Nationale Recherche – te weten met "verbalisant [verbalisant 2] ".

De advocaat-generaal heeft op de terechtzitting van 15 december 2014 het standpunt ingenomen dat het verzoek dient te worden afgewezen. Daarop heeft [verdachte] ter terechtzitting van 18 december 2014 gereageerd. In dat verband heeft hij aanvullend onder meer naar voren gebracht dat één van de onderwerpen waarover hij ook met “ [verbalisant 2] ” heeft gesproken het overlijden van Ritfeld is geweest.

Het hof overweegt het volgende. De verdachte [verdachte] heeft op verschillende momenten met een zekere consistentie verklaard over zijn vermeende contacten met medewerkers van de CIE. Een constante in die verklaringen betreft het contact met een medewerker die de verdachte [verdachte] “ [verbalisant 2] ” noemt. Gelet op hetgeen namens de verdachte ter onderbouwing van het verzoek is aangevoerd, bezien in het licht van hetgeen de verdachte op dit punt heeft verklaard, acht het hof termen aanwezig hierover nader te worden ingelicht. Het hof draagt de advocaat-generaal derhalve op door daarvoor in aanmerking komende opsporingsambtenaren een proces-verbaal te doen opmaken, waarin in ieder geval antwoord wordt gegeven op de navolgende vragen:

 heeft de verdachte [verdachte] contacten gehad met een politiefunctionaris die hij kent als “ [verbalisant 2] ” van de CIE van de Nationale Recherche;

 zo ja, in welk tijdvak hebben die contacten plaatsgehad;

 wat is de aard, inhoud en frequentie van die contacten geweest;

 op welke wijze is het eerste contact tot stand gekomen;

 op welke wijze is het contact beëindigd;

 is er iets bekend over in het kader van die contacten door [verdachte] gedane voorstellen dan wel overgelegde of verstrekte geschriften of handgeschreven briefjes?

 zo ja, zijn deze geschriften en/of handgeschreven briefjes nog beschikbaar?

Gelet op de beslissing tot het doen opmaken van een proces-verbaal valt redelijkerwijs aan te nemen dat de verdachte door de afwijzende beslissing op het verzoek "verbalisant [verbalisant 2] " als getuige op te doen roepen niet in zijn verdediging is geschaad."

Het proces-verbaal van deze terechtzitting houdt voor zover hier van belang het volgende in:

"3.4.4. Door de verdachte [verdachte] gedane verzoeken

De verdachte [verdachte] heeft ter terechtzitting van 12 juni 2015 enkele verzoeken gedaan. Deze houden alle verband met de contacten die [verdachte] heeft gehad met de CIE van de Nationale Recherche in de jaren 2004 tot en met 2007. De verzoeken luiden als volgt.

- Om een CIE-medewerker, die [verdachte] kent onder de naam " [verbalisant 2] ", te doen horen bij de rechter-commissaris waarbij hem reacties dienen te worden gevraagd op een door [verdachte] opgesteld geschrift met de naam “Exposé”;

- Dat het hof zal bevelen dat een schriftelijke uitwerking zal worden gemaakt van de, volgens de verdachte gemaakte, geluidsopname van een gesprek dat [verdachte] heeft gehad met [verbalisant 2] en zijn leidinggevende op 22 januari 2008 (het hof begrijpt: een exitgesprek) en vervolgens aan de stukken van het dossier zal worden toegevoegd;

- Dat het hof zal bevelen dat inzage zal worden geboden in de informatie die de CIE van het korps Amsterdam-Amstelland in maart 2006 heeft gedeeld met de CIE van de Nationale Recherche;

- Dat het hof zal gelasten dat alle CIE-mutaties die over [getuige 1] zijn opgemaakt, in uitgebreide vorm aan het dossier zullen worden toegevoegd.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting van 8 september 2015, met de opmerking dat het betoog van [verdachte] uitvoerig maar ook moeilijk te begrijpen is, als haar standpunt naar voren gebracht dat de verzoeken, wegens onvoldoende onderbouwing van de relevantie ervan, dienen te worden afgewezen.

Het hof geeft hierna het procesverloop weer voor zover van belang voor de beoordeling van de verzoeken.

De verdachte heeft bij diverse gelegenheden ter terechtzitting in hoger beroep opmerkingen gemaakt die inhouden dat hij contacten met de CIE heeft gehad. Hij brengt deze contacten met regelmaat in verband met informatie die hij zou hebben gegeven over andere personen ( onder wie begrepen enkele andere verdachten in het onderzoek-Passage) en over strafbare feiten. Daarbij heeft hij telkens willen betogen dat deze informatie in een zinvol verband staat met de aan hem ten laste gelegde feiten en met de inhoud van de door het openbaar ministerie gepresenteerde bewijsmiddelen.

De verdachte heeft, onder verwijzing naar regels van ethiek en naar niet concreet omschreven mogelijke nadelige consequenties, verschillende malen te kennen gegeven dat hij hierover niet volledig kan verklaren en dat hierin mogelijk verandering zal komen. Het hof heeft meermalen de verdachte uitgenodigd zonder voorbehouden te verklaren maar telkens bleken verhoren te moeten worden afgesloten met de vaststelling dat het arsenaal cliffhangers was uitgebreid. Het door de verdachte reeds in een vroeg stadium in het vooruitzicht gestelde document “Exposé” heeft hij na herhaalde uitnodigingen van het hof op 23 juni 2014 overgelegd. In aansluiting hierop heeft de raadsman van de verdachte ter terechtzitting van 30 juni 2014 herhaald verzocht om een verhoor van bovengenoemde “ [verbalisant 2] ” met het oog op verificatie van hetgeen [verdachte] in zijn Exposé heeft beschreven. Gedurende de eerste regieronde, uitmondend in op 13 december 2013 gegeven beslissingen, had het hof het eerste verzoek om deze (bij tijdige appelschriftuur opgegeven) persoon als getuige te horen, wegens onvoldoende onderbouwing, afgewezen.

Ter terechtzitting van 27 oktober 2014 heeft de verdachte, deels tegen de achtergrond van het geschrift "Exposé", op vragen van het hof een verklaring afgelegd, mede over zijn wetenschap met betrekking tot de feiten die aan hem zijn ten laste gelegd. Voorts is uitgebreid gesproken over de contacten die [verdachte] heeft onderhouden met de CIE van de Nationale Recherche, welke door hem bij voorkeur doorgaans wordt aangeduid als " [...] ". De rol van [verdachte] is daarbij, zoveel kan uit zijn verklaring worden afgeleid, niet beperkt geweest tot het verstrekken van criminele inlichtingen maar hij zou ook afspraken hebben gehad over, kort gezegd, de inwinning van informatie.

Met het oog op verschaffing van een nadere onderbouwing voor het verzoek om “ [verbalisant 2] ” als getuige te horen, heeft de raadsman ter terechtzitting van 18 december 2014 betoogd dat [verdachte] heeft gesteld dat zijn contacten met [getuige 2] waren voortgekomen uit besprekingen met de CIE in de context van handel in vuurwapens.

Ter terechtzitting van 23 januari 2015 heeft het hof, onder afwijzing van het verzoek om de CIE-medewerker [verbalisant 2] als getuige te horen, gelast dat een proces-verbaal zal worden opgemaakt over duur, aard, inhoud en frequentie van de CIE-contacten van [verdachte] , de totstandkoming en de beëindiging ervan daaronder begrepen.

Daartoe heeft het hof onder meer overwogen dat de verdachte meermalen met een zekere consistentie had verklaard over zijn contacten met medewerkers van de CIE waarbij [verbalisant 2] als constante figureerde.

Dat proces-verbaal, opgemaakt door de officier van justitie ( [betrokkene 54] ), gedateerd 9 april 2015 is door de advocaat-generaal aan het hof overgelegd. Daarin worden de door het hof gestelde vragen beantwoord, mede op basis van raadpleging van de voormalig CIE-runner [verbalisant 2] . Daarbij is, met de nodige detaillering, verslag gedaan van data waarop contact met [verdachte] is geweest, de plaatsen waar de ontmoetingen hebben plaatsgevonden alsmede van de inhoud van de door [verdachte] gedane mededelingen. Ook van de afsluitende ontmoeting op 22 januari 2008 is verslag gedaan.

De verzoeken die thans zijn gedaan staan, naar het hof aanneemt, nog steeds in de sleutel van te voeren verweren die, in meest brede zin, zijn gericht op het aantonen van een rol van de verdachte bij de ten laste gelegde feiten die geheel anders is dan het openbaar ministerie stelt, op het aannemelijk maken van zijn beweringen dat hij informatie heeft verstrekt waarover hij met consistentie is blijven spreken gedurende de behandeling van zijn strafzaak in beide feitelijke instanties en op het onderbouwen van zijn stellingen dat enkele medeverdachten, meer in het bijzonder [getuige 2] en [getuige 1] , hierover aantoonbaar leugenachtige verklaringen hebben afgelegd.

Het hof overweegt met betrekking tot de eerste drie verzoeken als volgt.

Vooropgesteld wordt dat de overheid de meest gerede partij is om de informatie over CIE-contacten als hier bedoeld, indien en voor zover daartoe bij wijze van hoge uitzondering door de rechter opdracht wordt gegeven, te verschaffen. Op grond van overwegingen als eerder weergegeven heeft het hof op 23 januari 2015 bepaald dat met het oog op waardering van de stellingen en beweringen van [verdachte] hierover een proces-verbaal diende te worden opgesteld. De eerste drie verzoeken zijn, blijkens de gegeven toelichting, vooral ingegeven door een appreciatie van de inhoud van het even bedoelde proces-verbaal van de officier van justitie. [verdachte] herkent zich niet steeds in de daarin opgenomen feitelijke informatie. Op grond van de gegeven toelichting, bezien in het licht van de naar verwachting te voeren verweren, valt niet in te zien wat de noodzaak is van het thans door [verdachte] verzochte onderzoek."

Het proces-verbaal houdt ten aanzien van de afwijzing van dit verzoek in:

"Met betrekking tot het vierde verzoek overweegt het hof dat de uitgebreide toelichting, die zonder onderscheid op de vier verzoeken ziet, diverse beweringen over [getuige 1] bevat. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte zich eveneens meermalen over de verklaringen van [getuige 1] uitgelaten en gesteld dat [getuige 1] onbetrouwbaar is althans dat diens verklaringen onbetrouwbaar zijn, mede omdat, zo begrijpt het hof, hij volgens [verdachte] geen openheid heeft betracht over zijn criminele activiteiten.

Tegen deze achtergrond bezien, moet het verzoek wegens het ontbreken van elke toespitsing en concretisering als onvoldoende onderbouwd worden aangemerkt. Dit brengt met zich dat de noodzaak van de door de verdachte [verdachte] verzochte toevoeging van stukken aan het dossier niet is gebleken. Het vierde verzoek wordt daarom ook afgewezen."

Strafoplegging: levenslange gevangenisstraf

28. Het vijftiende middel klaagt dat het hof in strijd met art. 3 EVRM aan de verdachte een levenslange gevangenisstraf heeft opgelegd, althans dat ’s hofs oordeel dat daartoe kon worden overgegaan onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is.

Het hof heeft ter motivering van de straf onder meer overwogen:

“ [verdachte] is strafbaar betrokken geweest – in de rol van zowel pleger als uitlokker – bij vijf moordaanslagen, waarbij zeven mensen zijn overleden. Van in elk geval vier moordaanslagen staat vast dat het om liquidaties gaat: in georganiseerd verband en op bestelling gepleegde moorden in het criminele milieu, veelal tegen betaling.

In een ander geval is een liquidatie mislukt, doordat het beoogde slachtoffer op het nippertje erin is geslaagd aan [verdachte] te ontkomen. De met een deel van deze feiten samenhangende gedragingen vormen ook het hart van de ten laste van [verdachte] bewezen geachte deelneming aan een criminele organisatie.

Een moord is een buitengewoon ernstig misdrijf waardoor de samenleving ernstig wordt geschokt, zo wordt door de strafrechter steevast en op goede gronden bij straftoemeting tot uitgangspunt genomen. Een moord in de vorm van een liquidatie geeft aan die ernst een eigen diepte. Het aantal van de bewezen geachte liquidaties voegt daaraan nog een dimensie toe, die zijn weerga niet lijkt te kennen. Bij één moordaanslag bestaan bovendien aanknopingspunten voor een stuitende perversie: voorafgaand aan zijn dood heeft één van zijn slachtoffers op zijn knieën gesmeekt hem in leven te laten. Na de moord is zijn lichaam zelfs nog in brand gestoken. Ten aanzien van een ander slachtoffer bestaan zeer sterke aanwijzingen dat zij door haar min of meer toevallige aanwezigheid vrijwel letterlijk in één beweging door de schutters is “meegenomen”. Daarvan wordt [verdachte] als gevolg van de te geven vrijspraak in strafrechtelijke zin geen verwijt gemaakt, omdat hij de schutters slechts heeft begeleid bij het vermoorden van het beoogde slachtoffer. Wel illustreert het gewelddadige overlijden van die partner het kennelijke gemak waarmee ook het leven van een niet door [verdachte] beoogd slachtoffer is genomen.

Door zijn handelen heeft [verdachte] blijk gegeven van een volkomen gebrek aan respect voor het leven van anderen. De ernst van de feiten is ook in hoger beroep geïllustreerd door nabestaanden van slachtoffers. Uit door hen afgelegde verklaringen blijkt van groot leed, dat ook na verloop van tijd nog diep wordt gevoeld. Volgens de verklaring van een nabestaande dragen publicaties in de media naar aanleiding van het langslepende Passageproces aan het onverminderd voortduren van dat leed bij.

Dat deze misdrijven zich hebben voltrokken in de onderwereld relativeert de ernst van de feiten geenszins. Integendeel zelfs. Getuigt het in koelen bloede en tegen betaling uit de weg ruimen van een medemens al op zichzelf van een beklemmende kilte en gewetenloosheid, ook de samenleving wordt ervan doordrongen dat met kennelijk gemak in een ogenschijnlijk parallelle wereld zakenpartners, concurrenten en vijanden letterlijk worden geëlimineerd.

De lezer van het volumineuze dossier kan een glimp opvangen van de mores van de onderwereld: het laten doodschieten van een schuldeiser is voor zijn schuldenaar al snel goedkoper dan het hem betalen van wat hem toekomt. En wanneer iemand uit angst voor eigen lijf en leden bij de politie het hart lucht over wat zich in die onderwereld voltrekt, doet hem dat met stip stijgen op de lijst van voorgenomen moorden. Het zekere moet immers voor het onzekere worden genomen. En ook het jargon valt op: de moord als “klus”, het laten vermoorden van iemand is hetzelfde als “afscheid nemen”.

Beklemmend is ook dat de uitvoering van een eenmaal voorgenomen moord haast onafwendbaar lijkt. Zowel uit uitlatingen van getuigen als bijvoorbeeld uit de gang van zaken rond het slachtoffer [betrokkene 10] volgt dat, wanneer een beoogd slachtoffer eenmaal ‘op de lijst staat’, hij daar niet meer af komt.

Op zoek naar de maatschappelijke reactie op dit soort misdrijven kan ook al snel worden gehoord dat de onderwereld met zijn zelfreinigend vermogen de samenleving als geheel een dienst bewijst, ofwel: opgeruimd staat netjes. Die reactie suggereert bij de spreker een houding van onverholen cynisch, onverschillig schouderophalen, maar eigenlijk getuigt deze van een gevoel van ultieme machteloosheid. En daarmee is ook de brug geslagen naar het nader te bespreken strafdoel van generale preventie: met bestraffing in deze zaak wordt ook beoogd eraan bij te dragen dat anderen van het plegen van dit soort misdrijven worden weerhouden.

Waar het gaat om de persoon van [verdachte] is het volgende van belang.

Uit een op zijn naam gesteld uittreksel Justitiële Documentatie van 29 maart 2017 blijkt dat hij eerder door de strafrechter tot zeer aanzienlijke gevangenisstraffen is veroordeeld, reeds in 1993 voor diefstal met geweld en poging tot doodslag tot 9 jaren. In 2006 is hij veroordeeld tot een gevangenisstraf van 32 maanden ter zake van overtreding van de Wet wapens en munitie en de Opiumwet.

De vermoede persoonlijkheid van [verdachte] baart zorgen en heeft vragen opgeroepen. Door de jaren heen als dader betrokken bij zoveel liquidaties (en pogingen daartoe), wat zegt dat over hem? [verdachte] heeft zijn betrokkenheid bij de tenlastegelegde feiten integraal ontkend. Die proceshouding heeft de mogelijkheid voor scherper zicht op zijn persoon en het functioneren van het geweten enigszins belemmerd. En wat is gebleken van zijn op wereldverbetering gerichte inzet heeft dat zicht bepaald niet scherper gemaakt: een zelfverklaarde altruïst, die – zo heeft ook het hof in hoger beroep vastgesteld – een reeks zeer ernstige feiten op zijn kerfstok heeft.

Meer dan eens is het gebeurd, dat de door [verdachte] ter terechtzitting gegeven antwoorden dermate cryptisch zijn geweest dat het erop leek dat hij daarmee beoogde het bestaande licht op de ter bespreking en beoordeling voorliggende materie diffuus te maken. In dat verband heeft hij in zijn verklaringen regelmatig het bestaan van een in zijn ogen weliswaar uiterst relevante, maar door hem nimmer onthulde werkelijkheid gesuggereerd. Door kennisneming van die werkelijkheid – waarin ook politie en justitie een plaats innemen – zou volgens [verdachte] voor het hof veel op zijn plaats kunnen vallen, met gevolg dat het over hem in het dossier geschetste beeld van hitman naar het rijk der fabelen kan worden verwezen. Wat daarvan overigens zij, het is de keuze van [verdachte] geweest het bij dat suggereren te laten, ook nadat er door het hof meer dan eens op onthulling van die werkelijkheid is aangedrongen.

Dit een en ander heeft bijgedragen aan het van de persoon van [verdachte] verkregen beeld, van iemand die soms moeite heeft gehad met het verbinden van zijn geestelijke wereld met die van de professionals in de rechtszaal.

Zijn zelfverklaarde betrokkenheid op het metterdaad verbeteren van de wereld heeft op meer momenten vorm en inhoud gekregen. Jaren geleden reeds in de vorm van een door hem voor drugsverslaafden ontwikkeld programma, dat door een stichting, die hij heeft opgericht en bestuurd, aan gedetineerden wordt aangeboden. Recentelijk nog door een website op te zetten voor zijn stichting [C] , waarvan de verdachte tijdens enkele zittingen van het hof een T-shirt of trui droeg.

Het hof heeft in de van de persoon van [verdachte] verkregen indruk aanleiding gezien zich door een deskundige te laten voorlichten. Een op last van het hof verricht psychiatrisch consult heeft onder meer als conclusie opgeleverd dat er bij [verdachte] geen aanknopingspunten zijn voor psychiatrische problematiek noch van psychologische beperkingen, die nader onderzoek naar zijn geestvermogens rechtvaardigen. De rapporteur heeft naast zijn vaststelling van het ontbreken van een indicatie voor nader onderzoek ook nog gewezen op de hinderpalen die aan een nader onderzoek aan de geestvermogens in de weg staan. Die hinderpalen hangen samen met zowel zijn proceshouding als met de door [verdachte] gepretendeerde bijna-doodervaring in 1993 als oorzaak van zijn veranderde levensvisie, waarvan, naar het hof [verdachte] begrijpt, altruïsme de essentie is.

Op grond van de aard en het getal van de bewezen geachte misdrijven en het milieu waarin deze zijn begaan, moet het ervoor worden gehouden dat het gevaar voor herhaling niet alleen denkbeeldig is.

Gelet op de aard, ernst en veelheid van de bewezen geachte feiten kent het hof aan het strafdoel van vergelding groot gewicht toe. Daarnaast weegt ook het belang van beveiliging van de samenleving zwaar; zoals al is overwogen acht het hof het niet ondenkbaar dat [verdachte] zich in vrijheid andermaal schuldig maakt aan soortgelijke misdrijven. Immers, ook eerder is hij, na ommekomst van detenties, voortgegaan op de door hem ingeslagen weg van het plegen van liquidaties.

Daarnaast beoogt het hof met bestraffing van [verdachte] eraan bij te dragen dat ook anderen ervan worden weerhouden om dergelijke misdrijven te begaan. Heeft het hof (pogingen tot) liquidaties beoordeeld die zijn begaan in de periode van 1993 tot in 2006, de actualiteit leert dat met bestraffing ook aan dit strafdoel dient te worden bijgedragen.

Al het voorgaande voert het hof tot de slotsom dat het hof geen ruimte aanwezig acht voor de oplegging van een andere gevangenisstraf dan de levenslange. Het hof zal hierna onderzoeken of niettemin van die strafoplegging moet worden afgezien.”

Hetgeen door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep van 13 januari 2017 omtrent de strafoplegging is aangevoerd,¹⁸⁷ heeft het hof aldus opgevat dat oplegging van deze straf in strijd is met het in art. 3 EVRM neergelegde verbod op een onmenselijke behandeling of bestraffing, hetgeen mijns inziens geen onbegrijpelijke uitleg is van het verweer. Het hof heeft paragraaf 7.2 van het arrest¹⁸⁸ gewijd aan een uitgebreide uiteenzetting op basis van de jurisprudentie van het EHRM en het – ten tijde van het wijzen van het arrest – door de Hoge Raad gehanteerde kader. Vervolgens heeft het hof de ontwikkelingen in de Nederlandse praktijk, uitmondend in het Besluit adviescollege levenslanggestraften¹⁸⁹ (hierna: Besluit ACL), getoetst. Op basis daarvan komt het hof tot de volgende conclusie en afsluitende opmerkingen:¹⁹⁰

“Al hetgeen in het voorgaande is overwogen brengt het hof tot de conclusie dat oplegging van een levenslange gevangenisstraf aan de verdachte niet in strijd kan komen met de eisen die daaraan op grond van artikel 3 EVRM moeten worden gesteld.

Tot slot verdient het volgende nog opmerking. Het hof heeft hiervoor een juridische beoordeling gegeven van een sinds zeer korte tijd bestaande regeling. De conclusie luidt dat deze regeling aan de daaraan te stellen eisen die voortvloeien uit verdragsrecht, voldoet. Pas na geruime tijd zal echter blijken hoe de regeling wordt toegepast. In zoverre heeft de gegeven materiële beoordeling een beperkte betekenis omdat juist uit de praktische toepassing zal dienen te blijken of de beslispraktijk zich verdraagt met de verdragseisen. Ook zal de toekomst leren of de procedure en het toetsingskader zoals neergelegd in het Besluit, duurzaam van karakter zijn. Er is immers voor de nabije toekomst een voorstel voor een wettelijke regeling in het vooruitzicht gesteld. Daarnaast blijkt uit het feit dat het op 1 maart 2017 in werking getreden Besluit op 1 juli 2017 al zijn eerste wijziging ondergaat, reeds dat de bestuurlijke inzichten in beweging zijn.

De beoordeling van zowel de materiële toetsingscriteria als de procedurele regels vormt daarom een momentopname. Deze biedt evenwel voldoende grondslag voor de slotsom dat voor oplegging van een levenslange gevangenisstraf geen contra-indicaties bestaan.”

Inmiddels heeft de Hoge Raad zich bij arrest van 19 december 2017 uitgesproken over de vraag of de oplegging van de levenslange gevangenisstraf – gelet op de op dat moment bestaande tenuitvoerleggingspraktijk – onverenigbaar was met de eisen die art. 3 EVRM stelt.¹⁹² De wijze van herbeoordeling van de levenslange gevangenisstraf zoals voortvloeiend uit het (gewijzigde) Besluit ACL, alsmede de daarmee gepaard gaande wijzigingen in de Regeling selectie, plaatsing en overplaatsing van gedetineerden en de Regeling tijdelijk verlaten van de inrichting¹⁹³, is daarbij in overweging genomen.¹⁹⁴ In het kader van de toetsing van die herbeoordeling overwoog de Hoge Raad als volgt:

“3.5.2. Op grond van de rechtspraak van het EHRM heeft als uitgangspunt te gelden dat de (eerste) herbeoordeling na niet meer dan 25 jaar na oplegging van de levenslange gevangenisstraf plaatsvindt en dat na die termijn periodiek de mogelijkheid van herbeoordeling wordt geboden. Daarmee is niet onverenigbaar dat art. 4, derde lid, Besluit ACL bepaalt dat de ambtshalve beoordeling van de mogelijkheid tot gratieverlening uiterlijk 27 jaar na aanvang van de detentie geschiedt, in aanmerking genomen dat blijkens art. 1, aanhef en sub g, Besluit ACL die termijn reeds aanvangt op het moment van de inverzekeringstelling of voorlopige hechtenis ter zake van het feit waarvoor de levenslange gevangenisstraf is opgelegd.(17) Voorts is de veroordeelde op grond van de Gratiewet te allen tijde bevoegd een verzoek tot gratie in te dienen. Indien een gratieverzoek ter zake van een levenslange gevangenisstraf wordt ingediend na ommekomst van de genoemde termijn van 27 jaar, is het Adviescollege belast met de taak om de minister te informeren over de voortgang van resocialisatie- en re-integratieactiviteiten.(18)

Voetnoten:

(17) Vgl. in dit verband EHRM 13 november 2014, nr. 40014/10, Bodein tegen Frankrijk, § 61.

(18) Art. 4, eerste lid aanhef en onder b en d, Besluit ACL.

(19) Kamerstukken II 2015/16, 29 279, nr. 338, p. 22 en Kamerstukken II 2016/17, 29 279, nr. 366, p. 10, 16.

(20) Kamerstukken II 2016/17, 29 279, nr. 354, p. 2 en Kamerstukken II 2016/17, 29 279, nr. 366, p. 8, 15.

(21) Vgl. EHRM 17 januari 2017, nr. 57592/08, Hutchinson tegen Verenigd Koninkrijk, § 59-65 en EHRM 23 mei 2017, nr. 22662/13, 51059/13, 58823/13, 59692/13, 59700/13, 60115/13, 69425/13 en 72824/13, Matiošaitis en anderen tegen Litouwen, § 168.

(22) Art. 7, tweede lid, Besluit ACL.

(23) Vgl. Kamerstukken II 2015/16, 29 279, nr. 338, p. 20 en Toelichting, Stcrt. 2016, 65365, p. 6-7.

(24) Kamerstukken II 2016/17, 29 279, nr. 366, p. 16, waarin wordt verwezen naar het arrest van het Hof Den Haag van 5 april 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:952.

(25) Vgl. EHRM 23 mei 2017, nr. 22662/13, 51059/13, 58823/13, 59692/13, 59700/13, 60115/13, 69425/13 en 72824/13, Matiošaitis en anderen tegen Litouwen, § 181, waarin onder "review" tevens wordt begrepen "the executive giving reasons".

(26) Kamerstukken II 2016/17, 29 279, nr. 366, p. 16.

(27) Toelichting, Stcrt. 2017, 48627, p. 6.

Prospect to release

Volgens Meijer is het door het EHRM gehanteerde begrip ‘rehabilitation', doordat het betrekking heeft op het beoogde resultaat en bovendien op de fase na afloop van de straf, ruimer dan ons resocialisatiebegrip.²⁰³ Het resocialisatiebeginsel dat terug te vinden is in art. 2 lid 2 van de Penitentiaire Beginselenwet heeft betrekking op de voorbereiding op de terugkeer in de samenleving en stelt dat “met handhaving van het karakter van de vrijheidsstraf of de vrijheidsbenemende maatregel (…) de tenuitvoerlegging hiervan zoveel mogelijk en afhankelijk van het gedrag van de betrokkene dienstbaar gemaakt [wordt] aan de voorbereiding van de terugkeer in de maatschappij”.²⁰⁴ Tegelijkertijd klinkt in dat artikellid ook de verplichting door om de maatschappij te beschermen: “bij het verlenen van vrijheden aan gedetineerden wordt rekening gehouden met de veiligheid van de samenleving en de belangen van slachtoffers en nabestaanden”. Aangenomen mag worden dat levenslanggestraften sinds de EHRM-zaak Murray niet meer zijn uitgezonderd van dat principe, ondanks dat de staatssecretaris in het kader van de verhouding van de levenslange gevangenisstraf tot de tijdelijke gevangenisstraf stelde te willen vasthouden aan het uitgangspunt dat een levenslanggestrafte in beginsel niet meer terugkomt in de maatschappij.²⁰⁵ In de literatuur, met name in een aantal kritische stukken die volgden op het voornemen van de staatssecretaris tot wijziging van de tenuitvoerleggingspraktijk, viel mij op dat de termen ‘resocialisatie’, ‘re-integratie’ en ‘rehabilitatie’, meer dan eens als elkaars synoniemen worden gebruikt.²⁰⁶ Mijn (voormalige) ambtgenoot Machielse wees eerder ook al op de verwarring die kan ontstaan doordat de termen ‘resocialisatie’ en ‘re-integratie’ in de Nederlandse beleidsstukken door elkaar worden gebruikt zonder dat daaraan voldoende onderscheidende inhoud wordt verleend.²⁰⁷ Ten aanzien van deze begrippen heeft de staatssecretaris verduidelijkt wat vanaf de invoering van het nieuwe beleid daaronder zal worden verstaan. Resocialisatie ziet op de activiteiten die in de eerste 25 jaar detentie worden aangeboden in het kader van een zinvolle dagbesteding en ter bevordering van het sociaal functioneren. Er wordt volgens de staatssecretaris ingezet op het zoveel mogelijk voorkomen van detentieschade. De re-integratieactiviteiten zijn vervolgens gericht op de voorbereiding van een concrete terugkeer in de samenleving. Verlof valt daar ook onder .²⁰⁸ Inmiddels kan de keuze van de staatssecretaris voor een expliciet onderscheid tussen activiteiten gericht op resocialisatie en activiteiten gericht op re-integratie, die tezamen ten dienste staan van de beoogde rehabilitatie van de gedetineerde, ook uit de toelichting bij het Besluit ACL worden opgemaakt.²⁰⁹ De betreffende passage in de toelichting op het besluit luidt immers als volgt:²¹⁰

“In de aanloop naar de herbeoordeling die vijfentwintig jaar na (eerste) oplegging van de levenslange gevangenisstraf wordt uitgevoerd via een ambtshalve gratieprocedure, wordt uiterlijk twee jaar daaraan voorafgaand een eerste advies uitgebracht door het Adviescollege voor welke activiteiten gericht op re-integratie de levenslanggestrafte in aanmerking komt. Levenslanggestraften krijgen tot de eerste advisering reguliere resocialisatie-activiteiten aangeboden. Er is sprake van structuur, regelmaat en het aanspreken op de eigen verantwoordelijkheid van de gedetineerde. In de fase tot de eerste advisering door het Adviescollege is verlof uitgesloten en worden ook geen interventies aangeboden die zien op een daadwerkelijke concrete terugkeer in de samenleving. Na de eerste advisering door het Adviescollege kunnen na een positief advies ook re-integratieactiviteiten worden aangeboden. Daarbij behoort verlof tot de mogelijkheden. Als de minister het positieve advies van het Adviescollege overneemt, wordt door de Dienst Justitiële Inrichtingen (DJI) naast het detentieplan ook een re-integratieplan opgesteld. In de fase waarin ook re-integratie-activiteiten worden aangeboden, wordt een groter beroep gedaan op de zelfredzaamheid en zelfontplooiing van de levenslanggestrafte en wordt van de levenslanggestrafte verwacht dat hij initiatief toont. Dit is van belang omdat bij langgestrafte gedetineerden onontkoombaar is dat institutionalisering zich in meer of mindere mate heeft gemanifesteerd. Daarom is het noodzakelijk dat aan de levenslanggestrafte, als hij mag starten met een re-integratietraject, geleidelijk meer vrijheden worden toegekend om zijn ontwikkelingen goed te monitoren. Verder wordt de gedetineerde tijdens het traject onder meer op vijf onderdelen ondersteund: een geldig identiteitsbewijs, onderdak direct na ontslag uit detentie, inkomen uit werk of een (tijdelijke) uitkering om na ontslag uit detentie in het eerste levensonderhoud te kunnen voorzien en indien arbeid niet beschikbaar is een vorm van dagbesteding, inzicht in schuldenproblematiek en het realiseren van (continuïteit van) zorg en een zorgverzekering. Met dit alles wordt de levenslanggestrafte vanaf de aanvang van de detentie de gelegenheid geboden te werken aan zijn rehabilitatie.”

Het onderschrijven door de staatssecretaris van het belang om de gedetineerde zo snel mogelijk met een rehabilitatietraject te laten starten heeft hiermee vorm gekregen, zij het dat dit gefaseerd wordt ingevuld.²¹¹ De inzet van re-integratieve activiteiten wordt afhankelijk gesteld van de voortgang van de gedetineerden op het gebied van resocialisatie. In mijn optiek komt dat niet onlogisch voor. Zonder die voortgang lijkt het aanbieden van re-integratieve activiteiten, gericht op (verdere) voorbereiding daadwerkelijke terugkeer in de samenleving, mij een nodeloze investering. Niet voor niets sprak de staatssecretaris in dat verband van “de vijf leefgebieden in het kader van nazorg (werk en inkomen, huisvesting, ID-bewijs, schulden en zorg)”.²¹² De bewering dat levenslanggestraften tot die tijd “aangewezen” zijn op resocialisatie-activiteiten miskent mijns inziens de doelstelling daarvan. Datzelfde geldt voor de klacht over de “eindsprint” van twee jaar, waarmee wordt gesuggereerd dat de re-integratieactiviteiten op zichzelf staan en volgen op 25 jaar “stilstand”. Ook tijdens die eerste 25 jaren van de straf kunnen levenslanggestraften immers werken aan herstel jegens in ieder geval zichzelf en daarnaast jegens de achterban, slachtoffer(s) en/of nabestaande(n) en/of de samenleving, teneinde na afloop van die periode aan het ACL aan te kunnen tonen dat met de voortzetting van de tenuitvoerlegging van de straf geen legitieme strafdoelen meer worden gediend.²¹³

Possibility to review