Hoge Raad, 23-04-2019, ECLI:NL:HR:2019:600, 17/03280
Hoge Raad, 23-04-2019, ECLI:NL:HR:2019:600, 17/03280
Gegevens
- Instantie
- Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 23 april 2019
- Datum publicatie
- 23 april 2019
- ECLI
- ECLI:NL:HR:2019:600
- Formele relaties
- Conclusie: ECLI:NL:PHR:2018:1389
- In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2017:2497, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- 17/03280
Inhoudsindicatie
Liquidatieproces Passage. Verdachte is veroordeeld tot levenslange gevangenisstraf voor betrokkenheid bij zes moorden, twee pogingen tot moord (art. 289 Sr) en deelneming aan een criminele organisatie (art. 140.1 Sr). 1. Kroongetuigenregeling, art. 226g Sv en art. 44a Sr. 2. Verenigbaarheid levenslange gevangenisstraf met art. 3 EVRM.
Ad 1. HR wijdt voorafgaande beschouwingen aan gebruik van verklaringen van kroongetuigen. Daarin schetst HR de hoofdlijnen van de wettelijke regeling en gaat hij in op (a) vraag of toezeggingen aan kroongetuige ook betrekking mogen hebben op ontnemingsvordering, (b) vraag of toezeggingen m.b.t. feitelijke bescherming van getuige (art. 226l Sv) onderdeel uitmaken van in art. 226g.1 Sv bedoelde afspraak en (c) toetsing door rechter (RC enerzijds en zittingsrechter anderzijds) van toezeggingen en gebruik van kroongetuigenverklaring voor bewijs. Ad (a) Het door art. 226g.1 Sv jo. art. 44a Sr bepaalde kader voorziet er niet in dat zo een toezegging voorwerp is van een afspraak in de zin van art. 226g.1 Sv. HR zet uiteen wat dit betekent voor schikkingsbevoegdheid van OvJ ex art. 511c Sv. Ad (b) Toezeggingen m.b.t. feitelijke bescherming maken geen onderdeel uit van in art. 226g.1 Sv bedoelde afspraak en kunnen ook niet worden beschouwd als afspraken in de zin van art. 226g.4 Sv. Ad (c) Rechtmatigheidstoets die RC uitvoert, omvat allereerst een beoordeling of afspraak in overeenstemming is met de art. 226g.1 Sv genoemde voorwaarden. Bij beoordeling of het maken van afspraak voorts voldoet aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, houdt RC rekening met dringende noodzaak en belang van verkrijgen van getuigenverklaring. RC geeft een oordeel over betrouwbaarheid van getuige nadat hij deze heeft gehoord (art. 226h.3 Sv). Het is voorbehouden aan (zittings)rechter die over de feiten oordeelt om datgene tot het bewijs te bezigen wat hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. T.a.v. deze beslissing gelden, indien die verklaring voor bewijsvoering wordt gebruikt, geen bijzondere andere wettelijke bewijs(motiverings)voorschriften dan genoemd in art. 360.2, 360.4, 344a.4, 359.2 en 359a Sv. In cassatie gelden m.b.t. toetsing van beslissing inzake de selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal evenmin bijzondere regels. HR oordeelt dat de middelen over de kroongetuigen falen.
Ad 2. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2017:3185 m.b.t. regelgeving over tul levenslange gevangenisstraf, i.h.b. Besluit Adviescollege levenslanggestraften. Nederlands recht voorziet in zodanig stelsel van herbeoordeling op grond waarvan in zich daarvoor lenende gevallen kan worden overgegaan tot verkorting van levenslange gevangenisstraf, dat oplegging daarvan niet in strijd met art. 3 EVRM is. Gelet hierop kan niet worden gezegd dat voor verdachte onvoldoende duidelijk is welke criteria worden aangelegd bij de procedure van herbeoordeling en dat onzeker is of aan verdachte gedurende zijn detentie voldoende op rehabilitatie gerichte activiteiten worden aangeboden om bij herbeoordeling in aanmerking te kunnen komen voor verkorting levenslange gevangenisstraf. Daarbij is nog van belang dat de wijze waarop het nieuwe stelsel van herbeoordeling in de praktijk zal worden toegepast, in de toekomst ligt besloten. De onvermijdelijk uit die realiteit voortvloeiende onzekerheden ontnemen aan de oplegging van levenslange gevangenisstraf echter niet verenigbaarheid met art. 3 EVRM, i.h.b. ook niet omdat levenslanggestraften mogelijkheid hebben de wijze waarop straf daadwerkelijk wordt tenuitvoergelegd voor te leggen aan penitentiaire rechter en burgerlijke rechter.
Volgt verwerping. Samenhang met 17/03276, 17/03297, 17/03339, 17/03459 en 17/04015.
Uitspraak
23 april 2019
Strafkamer
nr. S 17/03280
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 29 juni 2017, nummer 23/000672-13, in de strafzaak tegen:
[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968.
1 Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben D.N. de Jonge en S.L.J. Janssen, beiden advocaat te Rotterdam, R. van Leusden, advocaat te Amsterdam en C. Grijsen, advocaat te Almere, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De middelen zijn mondeling toegelicht.
Namens de benadeelde partij [betrokkene 1] heeft J.H. Fellinger, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Namens de benadeelde partijen [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] heeft E. Huls, advocaat te Leiden, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De raadslieden van de verdachte hebben verweerschriften ingediend.
De Advocaat-Generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De advocaat van de benadeelde partij [betrokkene 1] heeft daarop schriftelijk gereageerd.
2 Samenvatting
Deze zaak maakt deel uit van het zogenoemde Passageproces. Daarin gaat het, kort gezegd, om onder meer verdenkingen die te maken hebben met zeven moorden/liquidaties in de periode tussen 1993 en 2006 en daarmee verband houdende misdrijven. De verdachte in deze zaak is door het Hof in hoger beroep veroordeeld voor betrokkenheid bij zes moorden en twee pogingen tot moord, alsmede deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. Aan hem is een levenslange gevangenisstraf opgelegd.
Het Openbaar Ministerie heeft met twee verdachten in het Passageproces een zogenoemde kroongetuigenovereenkomst gesloten. In ruil voor een lagere strafeis hebben deze verdachten verklaringen afgelegd over de verschillende tenlastegelegde moorden en pogingen daartoe/voorbereidingen daarvan. Mede op basis van deze verklaringen heeft het Hof in het Passageproces negen verdachten, onder wie ook de twee kroongetuigen, veroordeeld tot gevangenisstraffen, waarvan in vier gevallen tot een levenslange gevangenisstraf.
Zes verdachten, onder wie ook de verdachte in deze zaak, hebben bij de Hoge Raad cassatieberoep ingesteld tegen de uitspraak van het Hof. De cassatieklachten in de verschillende zaken van het Passageproces richten zich in het bijzonder op twee onderwerpen.
Allereerst gaat het om de door het Openbaar Ministerie gesloten kroongetuigenovereenkomsten. Aan deze kroongetuigen zijn, zo wordt naar voren gebracht, in ruil voor het afleggen van verklaringen over de verschillende tenlastegelegde feiten toezeggingen gedaan die de wet niet toestaat. Ook zouden de getuigenbeschermingsmaatregelen die zijn getroffen voor deze getuigen ten onrechte niet zijn getoetst door een rechter. Verder zijn er klachten die inhouden dat de door die getuigen afgelegde verklaringen niet voor het bewijs hadden mogen worden gebruikt omdat deze verklaringen onbetrouwbaar zijn.
Ten tweede zijn er cassatieklachten naar voren gebracht over de opgelegde levenslange gevangenisstraffen. De wijze waarop Nederland invulling heeft gegeven aan de levenslange gevangenisstraf voldoet niet – zo wordt betoogd – aan de eisen die voortvloeien uit art. 3 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Onder meer wordt aangevoerd dat de huidige procedure van herbeoordeling, waarbij na 27 jaren de mogelijkheid van gratie aan de orde komt, niet voldoende garanties biedt. De oplegging van de levenslange gevangenisstraf zou daarom met die verdragsbepaling in strijd zijn.
In de conclusie van de Advocaat-Generaal zijn alle door de verdachte aangevoerde klachten besproken. De Advocaat-Generaal komt tot de slotsom dat, kort gezegd, de met de kroongetuigen gemaakte afspraken toelaatbaar zijn en dat de verklaringen van deze getuigen voor het bewijs mogen worden gebruikt. Met betrekking tot de levenslange gevangenisstraf komt de Advocaat-Generaal tot de conclusie dat de wijze waarop in Nederland momenteel uitvoering wordt gegeven aan de levenslange gevangenisstraf, mede gelet op de rechtsbescherming die de burgerlijke en de penitentiaire rechter bieden, niet in strijd is met het EVRM. Ook de overige cassatieklachten kunnen, aldus de Advocaat-Generaal, niet tot vernietiging van de uitspraak van het Hof leiden. Dat geldt tevens voor de klachten die zijn ingediend namens de benadeelde partijen.
De Hoge Raad komt eveneens tot het oordeel dat het cassatieberoep moet worden verworpen omdat de cassatieklachten die namens de verdachte en de benadeelde partijen zijn voorgesteld niet slagen. Het arrest van het Hof blijft daarom in stand. De Hoge Raad bespreekt hierna de in deze zaak aangevoerde klachten. Daaraan voorafgaand bespreekt de Hoge Raad in algemene zin de wettelijke regeling met betrekking tot het gebruik van verklaringen van kroongetuigen.
De veroordeling van de verdachte is met deze uitspraak van de Hoge Raad definitief.
3 Voorafgaande beschouwing over het gebruik van verklaringen van kroongetuigen
In het bijzonder de middelen 1 tot en met 9 gaan over het gebruik van de verklaringen van twee zogenoemde kroongetuigen. Een kroongetuige is een verdachte of een veroordeelde die bereid is een getuigenverklaring af te leggen in de strafzaak tegen een andere verdachte in ruil voor een toezegging met betrekking tot de afdoening van zijn eigen zaak. De middelen bevatten diverse klachten over het gebruik van de desbetreffende verklaringen voor het bewijs. Voorafgaand aan de beoordeling van deze klachten bespreekt de Hoge Raad enkele onderdelen van de wettelijke regeling met betrekking tot toezeggingen aan getuigen die tevens verdachte zijn.
Hoofdlijnen van de wettelijke regeling
In bijlage A zijn de wettelijke bepalingen (in de thans luidende redactie) opgenomen die betrekking hebben op toezeggingen aan getuigen die tevens verdachte zijn. De volgende bepalingen zijn in het bijzonder van belang:
- art. 226g Sv:
"1. De officier van justitie geeft aan de rechter-commissaris kennis van de afspraak die hij voornemens is te maken met een verdachte die bereid is een getuigenverklaring af te leggen in de strafzaak tegen een andere verdachte in ruil voor de toezegging dat bij de vervolging in zijn eigen strafzaak strafvermindering met toepassing van artikel 44a van het Wetboek van Strafrecht zal worden gevorderd. De afspraak heeft uitsluitend betrekking op het afleggen van een getuigenverklaring in het kader van een opsporingsonderzoek naar misdrijven, als omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering die gepleegd zijn in georganiseerd verband en gezien hun aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren of naar misdrijven waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld. De afspraak heeft uitsluitend betrekking op strafvermindering als bedoeld in artikel 44a, tweede lid.
2. De voorgenomen afspraak is op schrift gesteld en bevat een zo nauwkeurig mogelijke omschrijving van:
a. de misdrijven waarover en zo mogelijk de verdachte tegen wie de getuige, bedoeld in het eerste lid, bereid is een getuigenverklaring af te leggen;
b. de strafbare feiten waarvoor de getuige in de zaak waarin hij zelf verdachte is, zal worden vervolgd en op welke die toezegging betrekking heeft;
c. de voorwaarden die aan de getuige, tevens verdachte, worden gesteld en waaraan deze bereid is te voldoen;
d. de inhoud van de toezegging van de officier van justitie.
3. Op vordering van de officier van justitie toetst de rechter-commissaris de rechtmatigheid van de in het tweede lid bedoelde afspraak. De officier van justitie verschaft de rechter-commissaris de gegevens die hij voor de beoordeling daarvan behoeft.
4. Van afspraken die niet worden aangemerkt als een afspraak, bedoeld in het eerste lid, en die voor het onderzoek in de zaak van betekenis kunnen zijn, wordt proces-verbaal opgemaakt. Dit proces-verbaal wordt door de officier van justitie ten spoedigste bij de processtukken gevoegd."
- art. 44a Sr:
"1. Op vordering van de officier van justitie kan de rechter na een op grond van artikel 226h, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering gemaakte afspraak de straf verminderen die hij overwoog op te leggen op de in het tweede lid bepaalde wijze. Bij de strafvermindering houdt de rechter ermee rekening dat door het afleggen van een getuigenverklaring een belangrijke bijdrage is of kan worden geleverd aan de opsporing of vervolging van misdrijven.
2. Bij toepassing van het eerste lid kan de strafvermindering bestaan in:
a. maximaal de helft bij een onvoorwaardelijke tijdelijke vrijheidsstraf, taakstraf of geldboete, of
b. de omzetting van maximaal de helft van het onvoorwaardelijke gedeelte van een vrijheidsstraf, taakstraf of van een geldboete in een voorwaardelijk gedeelte, of
c. de vervanging van maximaal een derde gedeelte van een vrijheidsstraf door taakstraf of een onvoorwaardelijke geldboete.
3. Bij toepassing van het tweede lid, onder b, blijft artikel 14a, eerste en tweede lid, buiten toepassing."
Bij de navolgende bespreking van de wettelijke regeling wordt niet afzonderlijk ingegaan op de toezeggingen die kunnen worden gedaan aan getuigen die reeds veroordeeld zijn (vgl. art. 226k Sv), omdat dat onderdeel van de wettelijke regeling voor de beoordeling van de middelen in de onderhavige zaak niet van belang is.
De wettelijke regeling houdt in dat aan een verdachte door de officier van justitie een toezegging kan worden gedaan in ruil voor de bereidheid van die verdachte om een verklaring af te leggen in de strafzaak tegen een andere verdachte. De officier van justitie geeft kennis aan de rechter-commissaris van de afspraak die hij voornemens is te maken met een verdachte in ruil voor de toezegging dat bij de vervolging in de strafzaak van deze verdachte strafvermindering met toepassing van art. 44a Sr zal worden gevorderd. Art. 226g, eerste lid, Sv houdt in dat deze afspraak uitsluitend betrekking heeft op het afleggen van een verklaring in het kader van een opsporingsonderzoek naar een ernstig, in deze wettelijke bepaling nader omschreven misdrijf. Het tweede lid van art. 226g Sv bevat (vorm)voorschriften met betrekking tot de inhoud van de op schrift gestelde voorgenomen afspraak. Op grond van art. 226g, derde lid, Sv toetst de rechter-commissaris op vordering van de officier van justitie de rechtmatigheid van deze afspraak. Het vierde lid van art. 226g Sv bepaalt dat van afspraken die niet worden aangemerkt als een afspraak als bedoeld in art. 226g, eerste lid, Sv en die voor het onderzoek in de zaak van betekenis kunnen zijn, proces-verbaal wordt opgemaakt. Dat proces-verbaal wordt door de officier van justitie ten spoedigste bij de processtukken gevoegd.
De verdachte aan wie een toezegging wordt gedaan in ruil voor de bereidheid van die verdachte om als getuige een verklaring af te leggen in de strafzaak tegen een andere verdachte, wordt in het vervolg van deze voorafgaande beschouwing aangeduid als 'de getuige'.
Art. 44a Sr, waarnaar wordt verwezen in art. 226g, eerste lid, Sv, houdt in dat de rechter in de strafzaak tegen de getuige op vordering van de officier van justitie na een op grond van art. 226h, derde lid, Sv gemaakte afspraak de straf die hij overwoog op te leggen, kan verminderen. Het tweede lid van art. 44a Sr omschrijft waarin deze strafvermindering kan bestaan. Het gaat bij een onvoorwaardelijke tijdelijke vrijheidsstraf om een vermindering met maximaal de helft. De rechter houdt bij de strafvermindering ermee rekening dat door het afleggen van een getuigenverklaring een belangrijke bijdrage is of kan worden geleverd aan de opsporing of vervolging van misdrijven.
Het Wetboek van Strafvordering bevat voorts voorschriften met betrekking tot onder meer de rechtsbijstand aan de getuige (art. 226h, eerste lid, Sv), de toetsing door en de beschikking van de rechter-commissaris (art. 226h, tweede en derde lid, Sv en art. 226i Sv), het horen van de getuige in de strafzaak tegen de andere verdachte (art. 226j Sv) en de maatregelen tot bescherming van de getuige (art. 226l Sv). Deze voorschriften komen, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, hieronder nader aan de orde.
Toezeggingen met betrekking tot de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel
De schriftuur stelt de vraag aan de orde welke toezeggingen, mede in het licht van de totstandkomingsgeschiedenis van art. 226g Sv, aan een getuige mogen worden gedaan. In het bijzonder gaat het om de vraag of de toezegging betrekking mag hebben op de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Hoewel – zoals onder 6 aan de orde zal komen – het antwoord op die vraag voor de beoordeling van de middelen in deze zaak niet van (doorslaggevend) belang is, ziet de Hoge Raad aanleiding in te gaan op deze vraag.
In de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 14.5 tot en met 14.10 is de wetsgeschiedenis van de regeling met betrekking tot toezeggingen aan getuigen geschetst, voor zover deze van betekenis is voor de hiervoor genoemde vraag. Hierin komt naar voren dat in de loop van de totstandkoming van de wettelijke regeling blijk is gegeven van uiteenlopende standpunten met betrekking tot de inhoud van afspraken die kunnen worden gemaakt met het oog op de toezegging aan een getuige, zodat op grond van de wetsgeschiedenis geen eenduidige beantwoording mogelijk is. Ook de bewoordingen en het systeem van de wet geven slechts tot op zekere hoogte houvast bij de interpretatie van de wet. De rechtspraktijk is echter gediend bij duidelijkheid omtrent het bereik van de wettelijke regeling.
In art. 226g Sv treden twee typen (voorgenomen) afspraken naar voren. In het eerste lid van art. 226g Sv gaat het om de toezegging dat bij de vervolging van de getuige in zijn eigen strafzaak strafvermindering met toepassing van art. 44a Sr zal worden gevorderd. Het vierde lid van art. 226g Sv ziet daarnaast op afspraken die niet worden aangemerkt als afspraak als bedoeld in art. 226g, eerste lid, Sv en die voor het onderzoek van betekenis kunnen zijn.
Kenmerkend voor de afspraak als bedoeld in art. 226g, eerste lid, Sv is dat deze afspraak in rechtstreeks verband staat met een door de rechter te nemen beslissing in de strafzaak tegen de getuige, namelijk de beslissing omtrent de strafoplegging. Hieruit vloeit voort dat voor zover de officier van justitie voornemens is een afspraak te maken die rechtstreeks verband houdt met door de rechter in de strafzaak te nemen beslissingen als bedoeld in de art. 348 en 350 Sv, die afspraak wordt beheerst door art. 226g, eerste lid, Sv (vgl. HR 13 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8741). Daarbij bepaalt de laatste volzin van art. 226g, eerste lid, Sv dat zo een afspraak geen andere inhoud mag hebben dan de toezegging dat met inachtneming van art. 44a, tweede lid, Sr strafvermindering zal worden gevorderd in de strafzaak tegen de getuige. De afspraak als bedoeld in art. 226g, eerste lid, Sv die met de getuige wordt gemaakt, dient te voldoen aan de in art. 226g, tweede lid, Sv genoemde (vorm)vereisten en is voorwerp van toetsing door de rechter-commissaris op de voet van art. 226g, derde lid, Sv. De toetsing door de rechter-commissaris omvat de beoordeling of de inhoud van de afspraak in overeenstemming is met het bepaalde in de laatste volzin van art. 226g, eerste lid, Sv.
Art. 226g, vierde lid, Sv betreft de afspraken die geen rechtstreeks verband houden met beslissingen als bedoeld in de art. 348 en 350 Sv, maar die wel op enigerlei wijze een gunstige invloed kunnen hebben op de bereidheid van de getuige tot het afleggen van een verklaring. Deze afspraken worden ook wel aangeduid als 'gunstbetoon'. Omdat het afspraken betreft die verband houden met de toepassing van bevoegdheden die de officier van justitie zonder tussenkomst van een rechter kan uitoefenen, zijn deze afspraken niet afzonderlijk voorwerp van toetsing door de rechter-commissaris op de voet van art. 226g, derde lid, Sv. Ten aanzien van deze afspraken geldt dat daarvan proces-verbaal wordt opgemaakt, waarna dit proces-verbaal bij de processtukken wordt gevoegd.
Indien de officier van justitie het voornemen heeft een afspraak te maken die, eventueel naast de toezegging dat in de strafzaak tegen de getuige strafvermindering met toepassing van art. 44a Sr zal worden gevorderd, (ook) een toezegging inhoudt met betrekking tot de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in art. 511b, eerste lid, Sv, houdt die afspraak rechtstreeks verband met de door de rechter op grond van art. 511e, eerste lid, Sv in verbinding met de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing omtrent de oplegging van een ontnemingsmaatregel. Het door art. 226g, eerste lid laatste volzin, Sv in samenhang met art. 44a Sr bepaalde kader voorziet er niet in dat zo een toezegging voorwerp is van een afspraak in de zin van art. 226g, eerste lid, Sv.
Art. 226g, eerste lid, Sv doet echter niet af aan de algemene bevoegdheid die op grond van art. 511c Sv toekomt aan de officier van justitie om, zonder enige vorm van rechterlijke tussenkomst, met een verdachte een schriftelijke schikking aan te gaan ter (gehele of gedeeltelijke) ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Dat de officier van justitie voornemens is met de getuige een afspraak als bedoeld in art. 226g, eerste lid, Sv te maken, staat derhalve niet in de weg aan het aangaan van een dergelijke schikking.
Een en ander leidt tot de volgende redelijke wetstoepassing. Indien de officier van justitie die voornemens is een afspraak te maken die een toezegging inhoudt dat in de strafzaak tegen de getuige strafvermindering met toepassing van art. 44a Sr zal worden gevorderd, met de getuige tevens een schikking als bedoeld in art. 511c Sv aangaat of is aangegaan die (mede) betrekking heeft op het feit of de feiten waarop de afspraak ziet, dient hij de rechter-commissaris over de totstandkoming en de inhoud van die schikking te informeren. Aldus is – mede in het belang van de verdachte over wie de in art. 226g Sv bedoelde getuige een verklaring aflegt – gewaarborgd dat kenbaar is dat een schikking als bedoeld in art. 511c Sv tot stand is gekomen.
Toezeggingen in verband met maatregelen tot bescherming van getuigen
Op grond van art. 226l, eerste lid, Sv kan de minister van Justitie en Veiligheid specifieke maatregelen treffen voor de feitelijke bescherming van onder meer de in art. 226g Sv bedoelde getuige. De wijze waarop deze maatregelen worden getroffen, is nader genormeerd in het Besluit getuigenbescherming, terwijl daarvoor thans ook de voorschriften van art. 226l, derde tot en met zevende lid, Sv van belang zijn. Ook al kan de inhoud van de maatregelen die de minister voornemens is te treffen van belang zijn voor het al dan niet tot stand komen van de in art. 226g, eerste lid, Sv bedoelde afspraak met een getuige, de toezeggingen met betrekking tot de feitelijke bescherming van de getuige maken geen onderdeel uit van de in art. 226g, eerste lid, Sv bedoelde afspraak. Ook het tweede lid van art. 226g Sv noopt niet tot het op schrift stellen en omschrijven van dergelijke toezeggingen. Toezeggingen die met het oog op de feitelijke bescherming van de getuige worden gedaan, kunnen ook niet worden beschouwd als afspraken in de zin van art. 226g, vierde lid, Sv.
Een en ander brengt met zich dat de officier van justitie niet is gehouden de processen-verbaal en/of andere voorwerpen betreffende toezeggingen die zijn gedaan in verband met de feitelijke bescherming van de getuige op enig moment bij de processtukken te voegen. Zo een verplichting zou – temeer omdat de huidige wet geen specifieke regeling kent met betrekking tot de afscherming van processtukken in het belang van de veiligheid van de kroongetuige – onverenigbaar zijn met het doel van bescherming van de getuige en de aard van de daartoe strekkende maatregelen.
Anders dan in de schriftuur wordt betoogd, noopt art. 226j, derde lid, Sv niet tot een andere uitleg dan de vorenstaande. Die wettelijke bepaling ziet op de verplichting tot het doen van mededeling door de rechter-commissaris van de totstandkoming van de afspraak met de getuige en de inhoud daarvan aan de verdachte ten laste van wie de verklaring is afgelegd. Art. 226j, derde lid, Sv bepaalt dat geen mededeling behoeft te worden gedaan van de maatregelen bedoeld in art. 226l Sv. Daarmee bevestigt art. 226j, derde lid, Sv wat al uit art. 226g Sv voortvloeit, namelijk dat geen verplichting bestaat toezeggingen die zijn gedaan in verband met de feitelijke bescherming van de getuige aan de verdachte bekend te maken, ook niet voor zover de rechter-commissaris kennis heeft gekregen van de inhoud van dergelijke toezeggingen. Dat is niet anders indien de officier van justitie – onverplicht – een dergelijke toezegging heeft aangemerkt als (onderdeel van een) afspraak in de zin van art. 226g, eerste lid, Sv.
Toetsing door de rechter van toezeggingen en het gebruik van de verklaring voor het bewijs
De rechterlijke toetsing van afspraken die met de getuige worden gemaakt omvat enerzijds de toetsing door de rechter-commissaris en anderzijds de toetsing door de zittingsrechter.
Art. 226g, derde lid, Sv houdt in dat de rechter-commissaris op vordering van de officier van justitie de rechtmatigheid van de in het tweede lid bedoelde afspraak toetst. Het gaat daarbij om de in art. 226g, eerste lid, Sv bedoelde door de officier van justitie voorgenomen afspraak die overeenkomstig de (vorm)voorschriften van art. 226g, tweede lid, Sv op schrift is gesteld. De rechtmatigheidstoets die de rechter-commissaris uitvoert, omvat allereerst een beoordeling of de afspraak in overeenstemming is met de in het eerste lid van art. 226g Sv genoemde voorwaarden. Bij de beoordeling of het maken van de afspraak voorts voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, houdt de rechter-commissaris rekening met de dringende noodzaak en het belang van het verkrijgen van de door de getuige af te leggen verklaring (art. 226h, derde lid eerste volzin, Sv). De rechter-commissaris geeft een oordeel over de betrouwbaarheid van de getuige nadat hij deze heeft gehoord (art. 226h, derde lid tweede volzin, Sv).
De officier van justitie is gehouden de rechter-commissaris de gegevens te verschaffen die laatstgenoemde voor zijn beoordeling nodig heeft (art. 226g, derde lid, Sv). Tot die gegevens behoort ook, voor zover daarvan in het concrete geval sprake is, het proces-verbaal dat de officier van justitie heeft opgemaakt op grond van art. 226g, vierde lid, Sv. Tevens dient, zoals onder 3.10 is vermeld, de rechter-commissaris in het door art. 226g, eerste lid, Sv bestreken geval te zijn geïnformeerd over de eventuele totstandkoming en de inhoud van een schikking als bedoeld in art. 511c Sv met de getuige.
De rechter-commissaris legt zijn oordeel neer in een beschikking. Indien hij de afspraak rechtmatig oordeelt, komt deze tot stand.
Ook in zaken waarin een verklaring van een getuige als bedoeld in art. 226g Sv bij de processtukken is gevoegd, geldt dat het is voorbehouden aan de (zittings)rechter die over de feiten oordeelt om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Ten aanzien van deze beslissing gelden, indien die verklaring voor de bewijsvoering wordt gebruikt, geen andere wettelijke bewijs(motiverings)voorschriften dan de hierna onder 3.15 en 3.16 genoemde.
Evenmin gelden in cassatie met betrekking tot de toetsing van de beslissing inzake de selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal bijzondere regels. Dat betekent dat in cassatie kan worden onderzocht of door de feitenrechter de hierna onder 3.15 en 3.16 genoemde voorschriften zijn nageleefd, maar niet of de door de feitenrechter in zijn bewijsmotivering vastgestelde feiten en omstandigheden, ook voor zover deze zijn ontleend aan de verklaring van een getuige als bedoeld in art. 226g Sv, juist zijn. Dat laatste geldt tevens voor conclusies van feitelijke aard die de feitenrechter heeft getrokken uit de feiten en omstandigheden die op grond van de bewijsmiddelen zijn vastgesteld. Dergelijke vaststellingen en gevolgtrekkingen kunnen in cassatie slechts op hun begrijpelijkheid worden onderzocht (vgl. HR 18 september 2001, ECLI:NL:HR:2001: LJN AD3530).
Op grond van art. 360, tweede en vierde lid, Sv behoort de rechter, indien hij de verklaring van de getuige met wie op grond van art. 226h, derde lid, Sv een afspraak is gemaakt voor het bewijs gebruikt, dat gebruik nader te motiveren. Dit betekent dat de rechter ervan blijk dient te geven zelfstandig de betrouwbaarheid van de verklaring te hebben onderzocht.
De in art. 360, tweede lid, Sv bedoelde motiveringsverplichting strekt zich niet uit tot de rechtmatigheid van de afspraak als bedoeld in art. 226g, eerste lid, Sv. In het gebruik voor het bewijs van de verklaring van de getuige met wie de afspraak is gemaakt, ligt al besloten dat de rechter niet tot een andersluidend oordeel ter zake van de rechtmatigheid is gekomen dan in de beschikking van de rechter-commissaris als bedoeld in art. 226h, derde lid, Sv is vervat. (Vgl. HR 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:64.)
De rechter is bovendien gehouden, indien hij afwijkt van een door de verdachte uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat ertoe strekt dat vanwege onregelmatigheden bij de totstandkoming van de afspraak de verklaring van de getuige niet betrouwbaar kan worden geacht, in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid op grond van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv. Indien het verweer van de verdachte ertoe strekt dat sprake is van een vormverzuim – waaronder ook kan worden begrepen een schending van art. 6 EVRM – waaraan één van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen moet worden verbonden, is de rechter eveneens gehouden een met redenen omklede beslissing te geven, mits door of namens de verdachte duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in art. 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden.
Voorts is nog van belang het voorschrift van art. 344a, vierde lid, Sv, dat inhoudt dat de rechter het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, niet uitsluitend kan aannemen op grond van verklaringen van getuigen met wie een afspraak op grond van (onder meer) art. 226h, derde lid, Sv is gemaakt. Anders dan geldt ten aanzien van de in art. 344a, eerste lid, Sv bedoelde verklaringen van personen wier identiteit niet blijkt, verzet het vierde lid van art. 344a Sv zich niet ertegen dat de bewezenverklaring in beslissende mate wordt aangenomen op grond van de verklaring van een getuige met wie zo een afspraak is gemaakt.