Parket bij de Hoge Raad, 21-12-2018, ECLI:NL:PHR:2018:1429, 17/05108
Parket bij de Hoge Raad, 21-12-2018, ECLI:NL:PHR:2018:1429, 17/05108
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 21 december 2018
- Datum publicatie
- 8 februari 2019
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2018:1429
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2019:590, Contrair
- Zaaknummer
- 17/05108
Inhoudsindicatie
Financieel recht. Effectenlease (Dexia). Negatieve verklaring voor recht; daarvoor vereist belang; stelplicht en bewijslast. Advisering en schadeverdeling. Buitengerechtelijke kosten en van kleur verschieten ex art. 6:96 lid 3 BW en art. 241 Rv. Geen belang bij slagen klacht in principaal cassatieberoep i.v.m. gegrondheid klacht in voorwaardelijk incidenteel beroep.
Conclusie
Zaaknr: 17/05108 mr. M.H. Wissink
Zitting: 21 december 2018 Conclusie in de zaak van:
[eiser]
tegen
Dexia Nederland B.V.
1 Inleiding
Inzet van deze zogenaamde ‘waiver’-procedure is een door Dexia gevorderde verklaring voor recht dat zij, na betaling van een bedrag op basis van het hofmodel, ten aanzien van de tussen haar en haar wederpartij [eiser] gesloten effectenleaseovereenkomst aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan de wederpartij verschuldigd is.
Het hof heeft deze vordering toegewezen. In cassatie is aan de orde of Dexia voldoende belang heeft bij haar vordering en welke eisen kunnen worden gesteld aan het verweer van de afnemer van het effectenleaseproduct dat hij meer te vorderen heeft van Dexia dan het bedrag dat Dexia op basis van het hofmodel heeft betaald. Daarbij speelt onder meer of [eiser] nog vorderingen heeft in verband met advisering door Dexia en ter zake van buitengerechtelijke kosten. Naar mijn mening slaagt een klacht van [eiser] over de buitengerechtelijke kosten. De overige klachten van [eiser] en de klachten van Dexia kunnen naar mijn mening niet tot cassatie leiden.
2. Feiten 1
Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [eiser] zijn één of meer effectenleaseovereenkomsten gesloten die per saldo met een negatief saldo zijn geëindigd.
De zogenaamde Duisenberg-regeling voor deze effectenleaseproducten is door het Gerechtshof Amsterdam op 25 januari 2007 op grond van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM) verbindend verklaard. [eiser] heeft door middel van een opt-out-verklaring aangegeven niet aan deze regeling gebonden te willen zijn.
In zijn arresten van 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2837) en 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH2815) heeft de Hoge Raad een oordeel gegeven over de regels en beoordelingsmaatstaven die van toepassing zijn op effectenleasezaken zoals de onderhavige. In de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009 (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978, BK4981, BK4982 en BK4983) is daaraan feitelijk invulling gegeven door de ontwikkeling van het zogenaamde hofmodel. In zijn arrest d.d. 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het gerechtshof daarmee een juiste toepassing heeft gegeven aan de eerder bedoelde maatstaven.
Bij brief van 20 maart 2012 heeft Dexia aan [eiser] medegedeeld te zullen overgaan tot betaling aan hem van een schadevergoeding berekend aan de hand van het hiervoor bedoelde hofmodel. Bij de berekening van de omvang van de schadevergoeding is Dexia ervan uitgegaan dat het aangaan van de effectenleaseovereenkomst voor [eiser] destijds geen onaanvaardbare zware financiële last vormde als bedoeld in de jurisprudentie, zodat geen (gedeeltelijke) vergoeding aan [eiser] van de door hem destijds betaalde inleg heeft plaatsgevonden. Uitsluitend een gedeelte van de restschuld is vergoed.
Bij brief van 25 januari 2012 heeft Leaseproces namens [eiser] aan Dexia laten weten dat [eiser] zijn rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voorbehoudt.
Dexia, althans haar gemachtigde, heeft [eiser] een brief gestuurd, waarbij [eiser] de mogelijkheid is geboden om aan te tonen dat hij nog recht zou hebben op schadevergoeding. Indien [eiser] zou menen geen recht meer te hebben op enige schadevergoeding, kon de bijgevoegde “waiver” worden ondertekend en geretourneerd. [eiser] heeft de waiver niet ondertekend en geretourneerd.
3 Procesverloop
Bij dagvaarding van 3 juni 2014 heeft Dexia [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Midden-Nederland. Dexia heeft daarbij gevorderd een verklaring voor recht dat zij ten aanzien van de tussen haar en [eiser] gesloten overeenkomst van effectenlease met nummer 59183626 aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [eiser] verschuldigd is. [eiser] heeft verweer gevoerd. De rechtbank heeft bij vonnis van 26 augustus 2015 de vordering afgewezen.
Dexia is in hoger beroep gekomen van dit vonnis en heeft, kort gezegd, geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vordering van Dexia alsnog zal toewijzen. [eiser] heeft verweer gevoerd. Het hof heeft bij arrest van 1 augustus 2017 het vonnis, voor zover in cassatie van belang, vernietigd en de gevorderde verklaring voor recht gegeven.
Naar het oordeel van het hof heeft Dexia voldoende belang bij haar vordering:
“5.3 Het hof stelt voorop dat het in beginsel aan de schuldeiser van een vordering is om te bepalen of en op welk moment hij zijn vordering in rechte geldend wil maken. Indien hij de regels ten aanzien van (stuiting van) de verjaring (en onder omstandigheden de klachtplicht) in acht neemt, kan hij daarvoor de tijd nemen. Anderzijds dient het procesrecht er ook toe om bescherming te bieden aan een schuldenaar die jarenlang wordt genoodzaakt rekening te houden met een onduidelijke, mogelijk nog jegens hem geldend te maken vordering. Ook hem moet de mogelijkheid worden geboden om aan die situatie op enig moment een einde te maken door uitsluitsel te kunnen krijgen over de vraag of het gaat om daadwerkelijk bestaande civielrechtelijke rechten. Daartoe kan de door Dexia gevraagde verklaring voor recht een geëigend middel zijn. Dexia heeft daarom voldoende belang om haar vordering tot verklaring voor recht in te stellen. De rechtbank kwam tot dezelfde conclusie, waartegen geen grief is gericht. Het hof overweegt het voorgaande dan ook ten overvloede.”
Het hof beoordeelt vervolgens of Dexia misbruik maakt van haar bevoegdheid als bedoeld in art. 3:13 BW door de onderhavige vordering in te stellen:
“5.4 De volgende vraag die moet worden beantwoord luidt of Dexia misbruik maakt van haar bevoegdheid als bedoeld in art. 3:13 BW door de onderhavige vordering in te stellen. Daarvan kan onder meer sprake zijn indien zij in redelijkheid niet tot de uitoefening van haar bevoegdheid had kunnen komen gelet op de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad. Hiervoor is reeds overwogen dat Dexia belang heeft bij haar vordering. Het enkele feit dat het instellen van de vordering door Dexia mogelijk leidt tot een toewijzing van de gevraagde verklaring voor recht, en daardoor in rechte zou kunnen komen vast te staan dat [eiser] geen bestaand burgerlijk recht heeft, is onvoldoende om te kunnen concluderen dat Dexia door het instellen van de vordering misbruik van bevoegdheid maakt. Het instellen van de vordering brengt immers niet zonder meer de toewijzing daarvan mee. De wederpartij kan verweer voeren en uitleggen dat hij wel degelijk nog een rechtsvordering tegen Dexia geldend kan maken, in welk geval de door Dexia gevraagde verklaring voor recht niet zal kunnen worden toegewezen. De omstandigheid dat de wederpartij hierdoor wordt genoodzaakt zich reeds nu in rechte over zijn gepretendeerde vordering uit te laten, acht het hof niet van zodanig gewicht dat Dexia, gelet op haar belang om een einde te maken aan de vorderingen waarmee zij zich geconfronteerd ziet, daarom in redelijkheid van het instellen van de vordering zou moeten afzien. Dexia maakt dan ook geen misbruik van haar bevoegdheid door de vordering in te stellen. In dat opzicht slaagt grief 1.
Voor zover Dexia heeft bedoeld te stellen dat haar vordering om voor recht te verklaren dat zij niets meer aan de afnemer is verschuldigd, steeds toewijsbaar zou zijn tenzij de wederpartij in reconventie haar vordering daadwerkelijk instelt, gaat dat standpunt niet op. De wederpartij kan ermee volstaan ten verwere duidelijk te maken op welk punt zij nog een vordering pretendeert te hebben. Niet kan worden gevergd dat de wederpartij die vordering in reconventie daadwerkelijk instelt, op straffe van ontzegging van de mogelijkheid om op een later moment zelf een procedure aanhangig te maken. Waar enkel stilzitten in het algemeen geen rechtsverwerking meebrengt, zal aan een schuldeiser die draalt met het instellen van zijn vordering, alleen op die grond niet snel zijn vordering kunnen worden ontnomen. Zoals hierboven is vooropgesteld, is het immers in beginsel aan de schuldeiser om te bepalen of en wanneer hij zijn vordering geldend maakt.
Het voorgaande kan mogelijk anders zijn indien er sprake is van ongeoorloofd vertragingsgedrag van de wederpartij (vergelijk artikel 20 Rv). Dit zal zich in beginsel niet voordoen indien de wederpartij wijst op bijvoorbeeld een nog lopende procedure waarin prejudiciële vragen zijn gesteld en waarvan de uitkomst voor zijn zaak mogelijk van belang kan zijn. Naar het oordeel van het hof zal er geen sprake zijn van ongeoorloofd vertragingsgedrag als er nog uitspraken worden verwacht over voor de beoordeling van de individuele zaak relevante rechtsvragen, maar mogelijk wel als het gaat om niet onderbouwde mogelijke - meer in abstracte zin geformuleerde - rechtsvragen die zich ooit nog zouden kunnen aandienen.”
Het hof beoordeelt aansluitend de vier vorderingen die [eiser] nog meent te hebben op Dexia ter zake van advisering door Dexia (rov. 5.9), buitengerechtelijke kosten (rov. 5.11), het hanteren van onjuiste afrekenkoersen door Dexia (rov. 5.13) en het niet aankopen van de aandelen door Dexia (rov. 5.15). Het hof concludeert dat [eiser] geen vordering meer heeft op Dexia en dat de vordering kan worden toegewezen (rov. 6.1).
Bij procesinleiding van 31 oktober 2017 heeft [eiser] tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Dexia heeft geconcludeerd tot verwerping van dit principale beroep en heeft op haar beurt voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep van Dexia. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht en hebben daarna nog gereageerd op elkaar schriftelijke toelichtingen.2
4 Achtergrond; waiver-procedures
Ik begin met een schets van de achtergrond van de vragen die in deze zaak worden opgeworpen en bespreek daarna de cassatiemiddelen van [eiser] en van Dexia.
Rechtspraak over effectenleaseovereenkomsten
Over effectenleasezaken wordt al geruime tijd geprocedeerd. Zonder volledigheid na te streven, noem ik een paar lijnen in de rechtspraak.3 Sommige zaken betreffen de reikwijdte en toepassing van de verbindend verklaarde Duisenberg-regeling en de vraag of een geldige opt-out-verklaring is uitgebracht. In andere zaken spelen de mogelijkheid, eventuele verjaring en gevolgen van vernietiging van de overeenkomst,4 met name door de eega op basis van art. 1:88-89 BW.5
Een volgende groep zaken betreft de schadevergoeding wegens schending door de aanbieder van het effectenleaseproduct van zijn waarschuwingsplicht voor het restschuldrisico en van zijn verplichting inlichtingen in te winnen over het inkomen en vermogen van de potentiële particuliere afnemer. De hiervoor in de rechtspraak ontwikkelde regels over de verdeling van de schade op de voet van art. 6:101 BW staan bekend als het zogenaamde hofmodel. Als uitgangspunt geldt daarbij een verdeling van de schade tussen de aanbieder (Dexia) en de afnemer in de verhouding twee derde/een derde. Indien de aanbieder had moeten begrijpen dat de mogelijke financiële gevolgen van de effectenleaseovereenkomst een onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden, betreft deze verdeling zowel de eventuele restschuld als de reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Indien geen sprake is van een onaanvaardbaar zware last als vorenbedoeld, betreft deze verdeling uitsluitend de eventuele restschuld.6
In dit verband heeft de Hoge Raad onder meer geoordeeld over kwesties als de berekening van de wettelijke rente over de schadevergoeding en voordeelsverrekening.7
In 2016 is geoordeeld dat, in afwijking van het hofmodel, de billijkheid in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft indien een aanbieder bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst niet alleen zijn zorgplicht heeft geschonden, maar de overeenkomst bovendien heeft gesloten terwijl hij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, de afnemer heeft geadviseerd. Dit betreft de eventuele restschuld, betaalde rente, aflossing en kosten, en geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de effectenleaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden.8
Recent heeft de Hoge Raad hieraan toegevoegd dat bij op deze wijze tot stand gekomen effectenleaseovereenkomsten de inhoud van het advies niet meer van belang is, evenmin als een eventueel eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product. Evenmin is van belang of de vordering die zou kunnen worden gebaseerd op schending van art. 41 NR 19999 (dat is de weigeringsplicht van de aanbieder), is verjaard.10
Voorts is geoordeeld dat een beding in de algemene voorwaarden van Dexia over de gevolgen van tussentijdse beëindiging van de overeenkomst oneerlijk is, dat Dexia bij wanbetaling door de lessee de mogelijkheid behoudt om over te gaan tot ontbinding van de overeenkomst en overeenkomstig art. 6:277 BW aanspraak kan maken op schadevergoeding en dat ook van deze schade Dexia in beginsel twee derde deel zelf dient te dragen.11
Uit dit overzicht volgt, enerzijds, dat inmiddels veel vragen rond de afwikkeling van effectenleaseovereenkomst zijn opgelost, maar dat, anderzijds, ook nieuwe of vervolgvragen ter beantwoording aan de rechter worden voorgelegd.12
Zaken die ‘op de plank liggen’
In een groot aantal effectenleasedossiers wordt door (de belangenbehartiger van) de afnemer de verjaring gestuit in afwachting van verdere ontwikkelingen in de rechtspraak. Volgens opgave van Dexia zijn er nog circa 15.000 dossiers13 waarin Dexia nog niet tot een afwikkeling van de overeenkomsten heeft kunnen komen op basis van de tot nu toe in de rechtspraak geformuleerde uitgangspunten. Dexia wijt dit aan de opstelling van de belangenbehartiger van (de meeste van) deze afnemers, Leaseproces B.V. (schriftelijke toelichting nr. 12). Volgens [eiser] (die wordt bijgestaan door Leaseproces) is de materiële rechtspositie van Dexia-klanten gunstiger dan uit de Duisenberg-regeling en het hofmodel voortvloeit (repliek nr. 2) en worden daarom verdere ontwikkelingen in de rechtspraak afgewacht.
Geconstateerd kan worden dat, ook jaren na de eerste uitspraken van de Hoge Raad in de effectenleasezaken uit 2009, nog veel gevallen niet zijn afgewikkeld. Zie ik het goed, dan vormde dit gegeven voor het gerechtshof Amsterdam mede een reden om erop aan te dringen dat zaken waarin een opt-out-verklaring was uitgebracht niet wezenlijk anders zouden worden beoordeeld dan zaken die volgens de Duisenberg-regeling worden afgewikkeld.14 De Hoge Raad heeft in dit verband overwogen dat de verbindendverklaring van een WCAM-overeenkomst geen grond kan opleveren voor een bepaalde rechtsuitleg. Het staat degene die zo’n overeenkomst niet wil aanvaarden, vrij een opt-out-verklaring uit te brengen en zich tot de rechter te wenden indien hij meent dat een andere uitkomst op haar plaats is. De rechter dient zich ook in dat geval bij zijn beslissing te laten leiden door het geldende recht, aldus de Hoge Raad.15
Waiver-procedures
Op een gegeven moment is Dexia ertoe overgegaan om bepaalde afnemers te berichten welk bedrag Dexia haars inziens, op basis van de haar bekende gegevens, gezien de rechtspraak over effectenleasezaken en met name het hofmodel, verschuldigd is aan deze afnemer. Voor het geval dat de afnemer dit standpunt van Dexia onderschreef, werd hem verzocht een daartoe strekkende verklaring te tekenen (de ‘waiver’). Voor het geval dat de afnemer dit standpunt niet onderschreef, werd hem verzocht nadere gegevens te verstrekken voor de berekening van de schadevergoeding. [eiser] behoort tot de afnemers die niet op deze voorstellen zijn ingegaan.
Dexia heeft vervolgens procedures gestart tegen bepaalde afnemers waarin zij een verklaring voor recht vordert dat zij, kort gezegd, door een bepaald bedrag aan deze afnemer te betalen aan al haar verplichtingen jegens deze afnemer heeft voldaan.
Uit de cassatiestukken blijkt dat er ruim 1.500 van deze zogenaamde waiver-procedures zijn gestart. Volgens opgave van [eiser] is een dergelijke verklaring voor recht in meer dan 1.000 zaken afgewezen en in 274 zaken toegewezen.16 Ik weet niet of deze zaken ook zijn beëindigd of dat het een tussenstand betreft.
Inmiddels hebben ook de gerechtshoven jurisprudentie kunnen vormen over waiver-zaken. Sommige zaken betreffen slechts de beoordeling van een geïsoleerd punt.17
In andere zaken wordt meer in het algemeen overwogen dat de verweerder de stellingen van Dexia gemotiveerd moet betwisten en dat daarom op individueel niveau dient te worden bezien op welke punten de afnemer meent nog vorderingen op Dexia te hebben.18
Er zijn ook zaken waarin, met enige variaties, meer uitgebreide overwegingen aan het juridische kader worden gewijd. Deze overwegingen lijken sterk op de overwegingen in het thans in cassatie bestreden arrest. Dit kader is het meest uitgewerkt weergeven in arresten van het Gerechtshof Den Haag19 en het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.20
In de kern komen de overwegingen in waiver-zaken m.i. hierop neer.
(i) Hoewel de afnemer in beginsel mag wachten met het instellen van een vordering tegen Dexia, komt ook gewicht toe aan het belang van Dexia om duidelijkheid te verkrijgen over wat zij eventueel nog aan de betreffende afnemer verschuldigd is. Daarom heeft Dexia in beginsel belang bij haar vordering en maakt zij geen misbruik van recht door deze in te stellen.
(ii) De afnemers gaan er kennelijk van uit dat door te wachten op verdere ontwikkelingen in de rechtspraak kan blijken dat hun rechtspositie beter, althans niet slechter is dan uit de bestaande rechtspraak volgt. De afnemer dient de door Dexia gevorderde verklaring voor recht echter voldoende te betwisten door concreet aan te voeren welke vordering(en) hij nog op Dexia meent te hebben. Dat de afnemer aldus wordt genoodzaakt om kleur te bekennen, levert op zichzelf geen misbruik van recht door Dexia op.
(iii) Indien de rechter het verweer van de afnemer onvoldoende acht, wordt de vordering van Dexia toegewezen. De door de rechter gegeven verklaring voor recht brengt dan mee dat de afnemer niets meer te vorderen heeft van Dexia (afhankelijk van de uitleg van de strekking van de vordering van Dexia). Hoewel voor afwijzing van de door Dexia gevorderde verklaring voor recht volstaat dat de afnemer voldoende concreet wijst op één vordering die hij nog meent te hebben, heeft de afnemer er mogelijk belang bij om in zijn verweer zekerheidshalve voor meerdere ankers te gaan liggen en alle vorderingen te benoemen die hij nog meent te hebben.
(iv) Indien de rechter het verweer van de afnemer voldoende acht, wordt de vordering van Dexia afgewezen of, indien de vordering daartoe ruimte laat, geclausuleerd toegewezen. Indien de vordering van Dexia wordt afgewezen, heeft de afnemer daarna in beginsel – men denke aan eventuele het gezag van gewijsde van deelbeslissingen ten aanzien van door de afnemer gepretendeerde vorderingen21 − de handen weer vrij. Indien de vordering geclausuleerd wordt toegewezen − bijvoorbeeld: Dexia is niets meer verschuldigd ter zake van de effectenleaseovereenkomst behoudens een bedrag voor buitengerechtelijke kosten − dan resteert voor de afnemer alleen de vordering waarmee in het dictum rekening is gehouden.
(v) De hiervoor geschetste wijze van beoordelen scharniert naar mijn mening om de afbakening tussen enerzijds de abstracte mogelijkheid van verdere rechtsontwikkeling en anderzijds de concrete vorderingen die de afnemer meent te hebben. De abstracte mogelijkheid van verdere rechtsontwikkeling is wel geplaatst in het kader van het belang van Dexia en in het kader van een ongeoorloofde vertragingstactiek van de afnemer.22 De afbakening speelt echter ook bij de eisen die worden gesteld aan een voldoende betwisting van de vordering van Dexia. Daarvoor wordt vereist dat de afnemer noemt welke concrete vordering(en) hij nog meent te hebben. Het komt er in dit soort zaken dus in ieder geval op aan welke eisen worden gesteld aan de betwisting door de afnemer van de vordering van Dexia (zie hierna bij de bespreking van onderdeel 2 van het principale cassatiemiddel).
Deze zaak is de eerste waarin de Hoge Raad zich kan uitspreken over een waiver-procedure. Bij de Hoge Raad is onder nr. 18/04375 nog een andere waiver-zaak aanhangig, waarin partijen op 1 maart 2019 hun schriftelijke toelichtingen zullen geven. Hoewel de in beide zaken aangevoerde cassatieklachten deels overlappen, meen ik dat dit er niet aan in de weg staat om thans te concluderen in de onderhavige zaak.