Parket bij de Hoge Raad, 04-10-2019, ECLI:NL:PHR:2019:1009, 19/02144

In deze zaak vallen twee procesrechtelijke vraagstukken samen. In de eerste plaats is de vraag óf hier sprake is van een geldig wrakingsverzoek. In de tweede plaats is de vraag aan de orde of de indiening van het verzoek de behandeling van de hoofdzaak in appel schorste.

Onderdeel I verwijst naar art. 37 lid 5 Rv. De klacht houdt in dat het hof heeft miskend dat de behandeling van de hoofdzaak was geschorst als gevolg van het op 28 december 2018 ingediende wrakingsverzoek (zie het cassatieverzoekschrift punt 7). Daarom had het hof in de hoofdzaak niet inhoudelijk mogen oordelen over het hoger beroep vóórdat de wrakingskamer op dit wrakingsverzoek had beslist (punt 8). Verder betoogt verzoeker dat het hof, aanstonds na zijn beslissing van 30 januari 2019 over het verzoek tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof, het verzoek tot wraking ter behandeling en beslissing had moeten doorsturen naar de wrakingskamer, hetgeen ten onrechte niet is gebeurd (punt 13).

Onderdeel II is gericht tegen de beslissing om verzoeker niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek tot wraking, op de grond dat het verzoekschrift niet was ondertekend door een advocaat. De klacht bestrijdt niet de beslissing dat ondertekening door een advocaat nodig was omdat in de hoofdzaak procesvertegenwoordiging is voorgeschreven. De klacht houdt in dat het hof (in plaats van verzoeker niet-ontvankelijk te verklaren, zoals de wrakingskamer heeft gedaan) verzoeker gelegenheid had moeten geven om dit vormverzuim te herstellen (cassatieverzoekschrift punt 16).

Een verzoek tot wraking wordt gedaan zodra de feiten of omstandigheden aan de verzoeker bekend zijn geworden (zie art. 37 lid 1 Rv). De hoofdregel houdt in dat de behandeling van de hoofdzaak aanstonds na een verzoek tot wraking wordt geschorst; zie art. 37 lid 5 Rv.⁹ Art. 39 lid 1 Rv bepaalt dat het verzoek tot wraking zo spoedig mogelijk ter zitting wordt behandeld door een meervoudige kamer waarin de rechter van wie wraking is verzocht, geen zitting heeft. Het voorschrift van art. 39 lid 1 Rv strekt ertoe dat een beslissing op het wrakingsverzoek wordt verkregen die voor alle betrokkenen uit procedureel oogpunt geen twijfels oproept. Dat voorschrift dient mede te worden uitgelegd tegen de achtergrond van art. 6 lid 1 EVRM, op grond waarvan de behandeling van een wrakingsverzoek “that does not immediately appear to be manifestly devoid of merit” niet achterwege mag worden gelaten, aangezien anders i) onvoldoende is gewaarborgd dat een partij haar aanspraak op een onpartijdige behandeling van de zaak kan verwezenlijken, en ii) het vertrouwen dat de rechtzoekende in de gerechten moet kunnen stellen, in het geding zou kunnen komen.¹⁰

Bij de beoordeling van dit cassatiemiddel kan tot uitgangspunt worden genomen dat in de hoofdzaak (het hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank Rotterdam) procesvertegenwoordiging verplicht is. Het faxbericht van 28 december 2018 vermeldt slechts een ondertekening door verzoeker zelf. Het faxbericht was niet ondertekend door een advocaat die zich als procesvertegenwoordiger voor verzoeker heeft gesteld. In de onderhavige zaak is verzoeker na de ontvangst van het faxbericht van 28 december 2018 niet door het hof in de gelegenheid gesteld om het verzuim van ondertekening door een advocaat te herstellen. Zoals gezegd, heeft de wrakingskamer het niet nodig geacht om verzoeker na dat faxbericht gelegenheid tot herstel van dit vormverzuim te bieden. Dit oordeel berustte, kort gezegd, hierop dat verzoeker al bekend was gemaakt met dit vormvoorschrift in het kader van de afdoening van het wrakingsverzoek van 4 oktober 2018 (in welk verzoek hij op 20 december 2018 door de wrakingskamer niet-ontvankelijk werd verklaard; zie alinea 1.7 hiervoor).

Wraking is: het verzoek om een of meer voor de behandeling van de zaak aangewezen rechter(s) wegens een beweerd gebrek aan onpartijdigheid te doen vervangen door een andere rechter. De hoofdzaak − het hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank Rotterdam − was op 19 februari 2019 al afgedaan. Een eventuele toewijzing van het wrakingsverzoek kan nimmer tot gevolg hebben dat de reeds afgesloten behandeling van de hoofdzaak in appel wordt heropend. De beschikking van 30 januari 2019 kan uitsluitend worden aangetast door daartegen een rechtsmiddel aan te wenden, zoals verzoeker in onderdeel I heeft gedaan. Verzoeker heeft daarom geen belang meer bij zijn verzoek tot het vervangen van een of meer leden van het hof in de hoofdzaak. Indien onderdeel I slaagt en de beschikking van 30 januari 2019 wordt vernietigd, ligt verwijzing van de hoofdzaak naar een ander gerechtshof voor de hand en zullen andere raadsheren het hoger beroep in de hoofdzaak opnieuw beoordelen.¹³ Onderdeel II faalt om deze reden.

De beslissing van de wrakingskamer van 19 februari 2019 was niet erop gebaseerd dat sprake zou zijn van misbruik van bevoegdheid doordat verzoeker op 28 december 2018 wederom (ditmaal: subsidiair) wraking verzocht zonder dat het verzoek door een advocaat was ondertekend. Om misbruik van de bevoegdheid tot wraking te voorkómen, bepaalt art. 37 lid 4 Rv dat een volgend verzoek tot wraking van dezelfde rechter niet in behandeling wordt genomen tenzij feiten of omstandigheden worden voorgedragen die pas na het eerdere wrakingsverzoek aan de verzoeker bekend zijn geworden.¹⁴ Verder kan de wrakingskamer op de voet van art. 39 lid 4 Rv in geval van misbruik bepalen dat een volgend wrakingsverzoek in dezelfde zaak niet in behandeling zal worden genomen (ongeacht of het betrekking heeft op dezelfde rechter dan wel een andere rechter). Van die bevoegdheid heeft de wrakingskamer in haar beslissing van 20 december 2018 geen gebruik gemaakt.

Wat betreft onderdeel I: in zijn beschikking van 30 januari 2019 (rov. 3) heeft het hof overwogen dat “het verzoek” tardief is, nog afgezien van het feit dat verzoeker geen advocaat meer heeft en om die reden geen verzoeken kan doen strekkende tot wraking of strekkende tot verwijzing op de voet van art. 62b RO. Uit de kop boven rov. 3 (“Het verzoek tot verwijzing”) en uit de verdere context maak ik op dat het hof met de woorden “het verzoek” slechts doelt op het primaire verzoek tot verwijzing naar een ander hof. De gewraakte raadsheren hebben geen beslissing gegeven op een door de man ingediend wrakingsverzoek.

De kamer van het hof die over de hoofdzaak oordeelde heeft de inhoud van het faxbericht van 28 december 2018, weergegeven onder 1.10 hiervoor (“Mocht de procedure niet verwezen worden, dan zal ik (3) het Hof wraken”), blijkbaar niet opgevat als een wrakingsverzoek dat schorsende werking had.

Wellicht heeft het hof het faxbericht slechts opgevat als een aankondiging op voorhand dat verzoeker een (door een advocaat te ondertekenen) wrakingsverzoek zal indienen indien niet wordt voldaan aan zijn primaire verzoek tot verwijzing van de hoofdzaak naar een ander gerechtshof. Die uitleg zou niet onbegrijpelijk zijn, omdat de aangehaalde zinsnede was gesteld in de toekomstige tijd.¹⁵ Die uitleg ligt in dit geval minder voor de hand dan dat er sprake is van een voorwaardelijk wrakingsverzoek.

Verzoeker beschouwt zijn faxbericht van 28 december 2018 niet als een aankondiging op voorhand van een nog in te dienen wrakingsverzoek. Hij beschouwt dit als een op 28 december 2018 ingediend wrakingsverzoek waarin een voorwaardelijke grond tot wraking is voorgedragen. In de redenering van verzoeker gaat het om een voorwaardelijk/subsidiair gedaan verzoek tot wraking, uitsluitend voor het geval dat het hof zijn primaire verzoek om verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof niet zou inwilligen. In de redenering van verzoeker had het hof wel de vrijheid om in de hoofdzaak een beslissing te nemen op het primaire verzoek tot verwijzing (in zoverre trad het schorsende effect van dit wrakingsverzoek nog niet in), maar had het wrakingsverzoek schorsende werking in de hoofdzaak vanaf het moment waarop het hof het primaire verzoek had afgewezen.

Een bijzonderheid is nog, dat ook de wrakingskamer op 19 februari 2019 ervan is uitgegaan dat verzoeker door middel van zijn faxbericht van 28 december 2018 een wrakingsverzoek had ingediend onder een (opschortende) voorwaarde, namelijk dat het hof het primaire verzoek tot verwijzing van de zaak niet inwilligt.

Enerzijds lokt het eerste lid van art. 37 Rv (“zodra de feiten of omstandigheden aan de verzoeker bekend zijn geworden”) uit, dat een verzoek tot wraking in een zo vroeg mogelijk stadium wordt ingediend. Alle wrakingsgronden moeten tegelijk worden voorgedragen. Anderzijds is duidelijk dat de feiten of omstandigheden waarop een onder opschortende voorwaarde aangevoerde wrakingsgrond berust, zich per definitie (nog) niet voordoen op het tijdstip waarop het wrakingsverzoek wordt ingediend. In wezen is een voorwaardelijk wrakingsverzoek niets anders dan een gewoon wrakingsverzoek, gekoppeld aan het verzoek om het wrakingsverzoek eerst in behandeling te nemen nadat aan een bepaalde voorwaarde is voldaan (of, omgekeerd, juist niet meer in behandeling te nemen indien aan een bepaalde voorwaarde zal zijn voldaan).

De rechter behoeft niet in te gaan op het verzoek om de behandeling van het wrakingsverzoek uit te stellen. Een andere opvatting hierover zou gemakkelijk tot excessen kunnen leiden. Wat te denken, bijvoorbeeld, van een wrakingsverzoek in een strafzaak onder de bijzondere voorwaarde dat president Trump in de Verenigde Staten zal worden herkozen? Indien het indienen van een dergelijk voorwaardelijk verzoek voldoende zou zijn om de behandeling van de hoofdzaak voor geruime tijd stil te leggen, zou deze mogelijkheid – in strafzaken, maar ook daarbuiten – voor oneigenlijke doeleinden kunnen worden benut. Mijns inziens beslist de wrakingskamer zelf op welk tijdstip zij een wrakingsverzoek behandelt, ook al is het verzoek voorwaardelijk gedaan. Stel, bijvoorbeeld, dat in dit geval kort na 28 december 2018 een wrakingskamer bijeen was geroepen en deze over het voorwaardelijke wrakingsverzoek zou hebben geoordeeld, dan zou de uitkomst waarschijnlijk de constatering zijn geweest dat de gestelde grond voor wraking zich (nog) niet voordoet, zodat het daarop gebaseerde wrakingsverzoek moet worden afgewezen. Zodra zich de situatie voordoet waarop de verzoeker een wrakingsverzoek wil baseren, kan de verzoeker alsnog een wrakingsverzoek indienen.

In de beschikking van 30 januari 2019 is zowel op het primaire verzoek tot verwijzing als in de hoofdzaak beslist. Verzoeker had daarom geen gelegenheid meer om tussen de beslissing op het primaire verzoek tot verwijzing en de verdere afdoening van de hoofdzaak (opnieuw) een wrakingsverzoek in te dienen. Onderdeel I tracht deze patstelling te doorbreken. In de visie van verzoeker had het hof een tussenbeslissing behoren te geven en de verdere behandeling van de hoofdzaak moeten schorsen in afwachting van de beslissing van de wrakingskamer op het wrakingsverzoek.

Hoewel het op het eerste gezicht om een alledaagse kwestie lijkt te gaan, heb ik weinig informatie gevonden over de vraag of een verzoek tot wraking voorwaardelijk kan worden gedaan. De Afdeling Bestuursrechtspraak heeft vastgesteld dat de Algemene wet bestuursrecht een voorwaardelijk wrakingsverzoek niet kent.¹⁶ Zo ver gaat de rechtspraak van de burgerlijke rechter niet, hoewel ook het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de mogelijkheid van voorwaardelijke wraking niet regelt. In het algemene vermogensrecht is bepaald dat een rechtshandeling kan worden verricht onder een tijdsbepaling of onder een voorwaarde, tenzij uit de wet of uit de aard van een rechtshandeling anders voortvloeit (zie art. 3:38 lid 1 BW). Zelf kan ik mij een wrakingsgrond onder opschortende voorwaarde¹⁷ of met een ‘ontbindende’ voorwaarde voorstellen. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat een onvoorwaardelijk wrakingsverzoek wordt gepresenteerd als ware het een voorwaardelijk verzoek.¹⁸ In een beslissing van de wrakingskamer van de rechtbank Amsterdam is een voorwaardelijk wrakingsverzoek niet-ontvankelijk verklaard omdat het was gedaan op oneigenlijke gronden.¹⁹ In andere gevallen is een (aanvankelijk voorwaardelijk ingediend) wrakingsverzoek door een wrakingskamer in behandeling genomen, maar niet ingewilligd. ²⁰ Ik noteer in dit verband dat het niet voldoen aan een bepaald verzoek van de betrokken procespartij omtrent een in de hoofdzaak door de rechter genomen of nog te nemen beslissing of omtrent de wijze van procederen, op zichzelf niet voldoende grond oplevert om een rechter te wraken.²¹ Uit de lagere rechtspraak noem ik nog enkele andere voorbeelden.²²

Mij beperkend tot het onderhavige geval: het hof heeft op 30 januari 2019 het primaire verzoek om verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof afgewezen – die beslissing staat in dit cassatieberoep niet ter discussie – en meteen de hoofdzaak afgedaan door de beslissing van de rechtbank te bekrachtigen. Indien het faxbericht van 28 december 2018 wordt gelezen als een voorwaardelijk/subsidiair ingediend verzoek tot wraking, gekoppeld aan een verzoek om hierover pas een beslissing te nemen nadat in de hoofdzaak een beslissing is genomen op het primaire verzoek tot verwijzing, had het hof aanstonds na de afwijzing van het primaire verzoek tot verwijzing het subsidiaire verzoek tot wraking moeten voorleggen aan de wrakingskamer van het hof. Vervolgens zou de wrakingskamer hebben kunnen beslissen op welke datum zij het verzoek zou behandelen.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat onderdeel I slaagt.

Onderdeel III bouwt uitsluitend voort op de voorgaande onderdelen en bevat geen klacht die afzonderlijk bespreking behoeft.