Rechtbank Rotterdam, 28-11-2013, ECLI:NL:RBROT:2013:9379, ROT 12/4950

3.3.

Ten tijde in geding waren de tweede Elektriciteitsrichtlijn (Richtlijn 2003/54) en de tweede Gasrichtlijn (Richtlijn 2003/55) van toepassing.

3.4.

Artikel 95m, derde lid, van de E-wet en artikel 52b, derde lid, van de Gaswet luiden:

3.5.

NMa heeft op 15 september 2009 Richtsnoeren NMa informatieverstrekking energieleveranciers aan consumenten 2010 (Stcrt. 2009, 14172; de Richtsnoeren) vastgesteld die zijn ingegaan per 1 januari 2010.

3.6.

Zoals uit de uitspraak van de rechtbank van 25 april 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:BZ8775) volgt, strekken de derde leden niet tot uitvoering van de Richtlijn OHP, doch tot uitvoering van de Elektriciteitsrichtlijnen en de Gasrichtlijnen. Daar komt bij dat onder kleinverbruikers als bedoeld in de artikelen 95m, derde lid, van de E-wet en 52b, derde lid, van de Gaswet, behalve consumenten, ook de groep kleinzakelijke verbruikers vallen en dat de derde leden dus betrekking hebben op een ruimere groep in bescherming te nemen personen dan waarop de Richtlijn OHP ziet. Dit laat onverlet dat die bepalingen voor zover zij zien op consumenten in strijd kunnen zijn met de met de Richtlijn OHP beoogde volledige harmonisatie ter zake van consumentenbescherming.

3.7.

Anders dan [A] betoogt, kan de situatie waarop de derde leden zien, namelijk het benaderen van afnemers, worden geschaard onder het bereik van de Richtlijn OHP. Nog daargelaten dat de term benaderen, gelet op de tekst van de derde leden, niet los kan worden gezien van het aangaan van een overeenkomst, wijst de rechtbank er op dat uit het hiervoor aangehaalde artikel 2, aanhef en onder k, en artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn OHP volgt dat die richtlijn ook van toepassing is op hetgeen voorafgaat aan de totstandkoming van een transactie.

3.8.

In confesso is dat de derde leden niet strekken tot (gedeeltelijke) implementatie van Bijlage I bij de Richtlijn OHP en ook de rechtbank ziet geen aanknopingspunten voor een ander oordeel. Met betrekking tot de misleidende omissies in de zin van artikel 7, eerste lid, van de Richtlijn OHP geldt dat vereist is dat de omissie de gemiddelde consument ertoe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.De rechtbank is met ACM van oordeel dat de artikelen 95m, derde lid, van de E‑wet en 52b, derde lid, van de Gaswet niet in strijd zijn met de tekst en strekking van artikel 7, eerste lid, van de Richtlijn OHP. De derde leden bevatten namelijk de zinsnede “dat onduidelijkheid bestaat over”. Het gaat in deze leden meer specifiek over onduidelijkheid over de afsluiting van een contract, het bestaan van een recht op opzegging en de voorwaarden van opzegging bij de afnemer ten gevolge van de wijze waarop deze door een energieleverancier is benaderd. Doel en strekking van deze bepalingen is te voorkomen dat een afnemer als in deze bepalingen bedoeld een overeenkomst aangaat, terwijl er bij hem onduidelijkheid bestaat over de essentialia daarvan. Indien sprake is van een benaderingswijze als bedoeld in de derde leden zal dit de gemiddelde consument ertoe brengen of kunnen brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. Aldus is dit element in de wettekst tot uitdrukking gebracht. Daarmee is, anders dan in de zaak die voorlag met de door [A] aangehaalde uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans van de Europese Unie) geen sprake van een verbod tot het doen van een bepaalde aanbieding ongeacht specifieke omstandigheden van het concrete geval.

3.9.

Zelfs indien zou moeten worden geoordeeld dat de artikelen 95m, derde lid, van de E-wet en 52b, derde lid, van de Gaswet tot een verdergaande consumentenbescherming zouden strekken dan de Richtlijn OHP, dan nog zou dit naar het oordeel van de rechtbank niet kunnen leiden tot het buiten toepassing laten van de derde leden wegens strijd met die richtlijn, omdat in dat geval moet worden geoordeeld dat de derde leden strekken tot implementatie van communautaire voorschriften als bedoeld in artikel 3, vierde lid, van de Richtlijn OHP. De rechtbank wijst er in dit verband op dat de in Bijlagen A bij Richtlijn 2003/54 en Richtlijn 2003/55 opgenomen eisen dat de contractuele voorwaarden vooraf bekend moeten zijn, dat deze informatie in ieder geval voorafgaand aan de ondertekening of bevestiging van het contract moet worden verstrekt en deze voorwaarden eveneens onverkort gelden indien contracten door middel van tussenpersonen worden gesloten, met zich brengen dat er geen onduidelijkheid mag bestaan in de zin van de derde leden.

3.10.

Gelet op het voorgaande behoeft hetgeen [A] verder ter zake van de Richtlijn OHP heeft aangevoerd geen bespreking.

7.1.

[A] betoogt dat de boeteoplegging niet in stand kan blijven, omdat sprake is van eendaadse samenloop. Er is volgens haar in het onderhavige geval geen sprake van de overtreding van twee of meer voorschriften die gelet op artikel 5:8 van de Awb afzonderlijk kunnen worden beboet. Het cumulatief opleggen van twee boetes, ook al zijn die wegens de onderlinge samenhang gehalveerd, is volgens eiseres niet mogelijk nu in feite sprake is van een enkele gedraging.

7.2.

Het betoog faalt. Het gaat in het onderhavige geval om het op zodanige wijze benaderen van kleinverbruikers dat onduidelijkheid (bij hen) bestaat over het feit dat een contract is afgesloten, de duur van het contract, de voorwaarden voor verlenging en beëindiging van het contract, het bestaan van een recht op opzegging en de voorwaarden van opzegging in het kader van twee verschillende wetten. Dat de kleinverbruikers telkens één keer (aan de deur) zijn benaderd ter zake van zowel elektriciteit als gas, maakt niet dat sprake is van een en dezelfde overtreding. Gelet op artikel 5:8 van de Awb en de toelichting in de Memorie van Toelichting kan dan voor beide overtredingen een bestuurlijke boete worden opgelegd. Wel brengt de nauwe samenhang tussen beide overtredingen met zich dat uit een oogpunt van evenredigheid kan worden volstaan met een boetebedrag dat gelijk is aan het boetebedrag dat zou zijn vastgesteld indien sprake was van één overtreding (vgl. Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 91, HR 13 augustus 2004, ECLI:NL:HR:2004:AL7045 en Rb. Rotterdam 14 juni 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BW8420). Aan die evenredigheidsnorm heeft ACM voldaan.

8.1.

Ingevolge artikel 77i, eerste lid, aanhef en onder b, van de E-Wet respectievelijk artikel 60ad, eerste lid, aanhef en onder b, van de Gaswet kan ACM – voor zover hier van belang – in geval van overtreding van het bepaalde bij of krachtens artikel 95b, eerste lid, van de E-Wet respectievelijk artikel 44, eerste lid, van de Gaswet de overtreder per overtreding een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste 10% van de omzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. In het derde lid van artikel 77i van de E-Wet en artikel 60ad van de Gaswet is bepaald dat berekening van de netto-omzet, bedoeld in het eerste lid, geschiedt op de voet van artikel 377, zesde lid, van Boek 2 van het BW.

8.2.

ACM heeft toepassing gegeven aan de – door de minister van Economische Zaken vastgestelde – Boetebeleidsregels 2009. Op grond van deze beleidsregels wordt de hoogte van de boete bepaald op basis van de boetegrondslag die per geval wordt vastgesteld. De boetegrondslag wordt vastgesteld op basis van de totale jaaromzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaande aan de boetebeschikking en bedraagt in dit geval (categorie VI) 15 promille daarvan. ACM dient de ernst van de overtreding tot uitdrukking te brengen door de boetegrondslag te vermenigvuldigen met een factor (E). De ernst van de overtreding wordt bepaald door de mate waarin de overtreding de belangen schaadt die de overtreden bepaling beoogt te beschermen. De rechtbank is van oordeel dat de Boetebeleidsregels 2009, voor zover in deze zaak aan de orde, in overeenstemming zijn met een redelijke beleidsbepaling.

8.3.

9.1.

[A] betoogt dat ACM tot een te hoog bedrag aan boetes heeft opgelegd. Ten eerste is volgens [A] onvoldoende gemotiveerd hoe de algemene en specifieke preventie precies gediend zijn met het opleggen van de boete en zou de weging van deze belangen in strijd met het evenredigheidsbeginsel hebben plaatsgevonden. Ten tweede verzet [A] zich tegen de wijze waarop de boetegrondslag is berekend. Het uitgangspunt van de omzet uit levering aan kleinverbruikers en grootverbruikers, inclusief teruglevering aan Eneco, en het meerekenen van de netbeheerdersomzet, leidt volgens haar tot een evident onbillijk hoge boete. De gehanteerde boetegrondslag zou hiervoor gecorrigeerd moeten worden. Ten derde is [A] van mening dat de Raad het gebruik van ongeoorloofde scripts door Planeta haar ten onrechte volledig heeft aangerekend. Ten vierde voert [A] aan dat de Raad onvoldoende rekening heeft gehouden met een aantal boeteverlagende omstandigheden.

9.2.

Naar het oordeel van de rechtbank is ACM binnen een redelijke beleidsbepaling gebleven door de boetegrondslag vast te stellen op een promilage van de totale jaaromzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaand aan de boetebeschikking. Een koppeling met de jaaromzet ligt gelet op de tekst van het eerste lid van artikel 77i van de E-Wet en artikel 60ad van de Gaswet ook alleszins in de rede. Met ACM is de rechtbank van oordeel dat niet valt in te zien dat ten gunste van [A] van deze boetegrondslag zou moeten worden afweken door van de winstmarge uit te gaan of door de boetegrondslag anderszins benedenwaarts bij te stellen. ACM heeft zich in overeenstemming met artikel 77i van de E‑Wet en artikel 60ad van de Gaswet en de Boetebeleidsregels 2009 gebaseerd op een schatting van de netto-omzet, omdat ten tijde van de primaire besluitvorming de totale jaaromzet over 2010 nog niet door [A] was vastgesteld. Dat in de desbetreffende omzetberekening een netbeheerderomzet ligt besloten doet hier niet aan af. ACM was niet gehouden om bij het bestreden besluit alsnog de door [A] vastgestelde jaarrekening over 2010, waarvan naar zij stelt de netbeheerderomzet alsnog is afgesplitst, te betrekken.

9.3.

Ambtshalve voegt de rechtbank hier aan toe dat zij ermee bekend is dat in haar uitspraak van heden met de zaaknummers ROT 13/420, ROT 13/421 en ROT 13/443 in confesso is dat door ACM is uitgegaan van de voorlopige jaarstukken van [A] over 2010, waarbij voorts onbetwist is dat daarin de netbeheerderomzet is meegeteld. [A] heeft in die zaak bepleit uit te gaan van de jaarrekening over 2011, omdat daarin – anders dan in 2010 – de netbeheerderomzet niet zou zijn meegeteld. Nu in die zaak is uitgegaan van een hogere netto-omzet dan de in deze zaak door ACM geschatte omzet, wordt [A] niet in haar belang geschaad door de afwijkende schatting in deze zaak. De rechtbank ziet om die reden geen aanleiding om het onderzoek te heropenen om bij partijen navraag te doen inzake de door de rechtbank gesignaleerde tegenstrijdige feitenvaststelling ter zake van de hoogte van de omzet.

9.4.