College van Beroep voor het bedrijfsleven, 11-10-2022, ECLI:NL:CBB:2022:695, 21/1106

De TLTO voorziet in een tegemoetkoming in de schade geleden door ondernemingen in bepaalde landbouwsectoren door de coronamaatregelen. De regeling is onder meer opgesteld om ondernemers in de sierteelt tegemoet te komen.

Een onderneming die als gevolg van de coronamaatregelen in de periode van 12 maart 2020 tot en met 11 juni 2020 meer dan 30% omzetverlies lijdt ten opzichte van de gemiddelde omzet in de periode 12 maart tot en met 11 juni in de jaren 2017, 2018 en 2019, komt in aanmerking voor een tegemoetkoming.

De hoogte van de tegemoetkoming bedraagt maximaal 70% van de omzetderving. De hoogte van de omzetderving wordt vastgesteld op 70% van het omzetverlies, nadat dit is verminderd met het bedrag waarmee de kosten van de ondernemer als gevolg van COVID-19 zijn afgenomen. Voor gedupeerde ondernemingen in de sierteelt en voedingstuinbouw die hun teeltoppervlak na 12 maart 2017 met minimaal 10% hebben uitgebreid, wordt de tegemoetkoming berekend op basis van de omzetderving per vierkante meter.

De precieze tekst van het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Appellant heeft op 12 mei 2020 een tegemoetkoming op grond van de TLTO aangevraagd. Bij besluit van 12 mei 2020 heeft verweerder een tegemoetkoming aan appellant verleend van € 392.000,- en aan hem een voorschot van € 196.000,- betaald. Op 24 november 2020 heeft appellant een verzoek om vaststelling van de tegemoetkoming ingediend.

Verweerder heeft de tegemoetkoming in het primaire besluit vastgesteld op € 0,-, omdat appellant in de periode 12 maart 2020 tot en met 11 juni 2020 minder dan 30% omzetverlies had ten opzichte van de gemiddelde omzet in die periode over de jaren 2017 tot en met 2019, namelijk 23%. In het bestreden besluit is verweerder bij zijn standpunt gebleven. Verweerder wijst erop dat de TLTO geen mogelijkheid biedt om af te wijken van de referentieperiode. Er is ook geen hardheidsclausule opgenomen in de TLTO en verweerder maakt alleen in zeer uitzonderlijke gevallen een uitzondering, bijvoorbeeld als een onderneming in de referentieperiode te maken heeft gehad met brand, ernstige ziekte, of een overlijden in de directe omgeving. De door appellant aangevoerde omstandigheden, namelijk de wijziging in de bedrijfsvoering waardoor de omzet is gegroeid, zijn daarmee niet op één lijn te stellen.

4. Appellant betoogt dat de TLTO oneerlijke concurrentie in de hand werkt en zorgt voor een willekeurige verdeling van overheidsgelden. Dit is in strijd met het evenredigheidsbeginsel dat is vastgelegd in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), met het gelijkheidsbeginsel en met de doelstellingen die staan beschreven in de Landbouwwet, in het bijzonder in artikel 13 van deze wet. Een hardheidsclausule lijkt te zijn vergeten bij het opstellen van deze regeling. Het ontbreken van een dergelijke clausule maakt dat de bestuursrechter intensiever moet toetsen of de TLTO wel voldoet aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Appellant vraagt het College daarom om via een exceptieve toetsing een oordeel te geven over de rechtmatigheid van de TLTO. Hij wijst er daarbij op dat er sprake is van uitzonderlijke omstandigheden op zijn bedrijf, namelijk de overstap van het bedrijf naar een intensievere vorm van telen, die uitgerekend in de referentieperiode haar hoogtepunt bereikte. Er dient een passende maatregel genomen te worden om het bedrijf een eerlijke concurrentiepositie te geven ten opzichte van bedrijven die wél in aanmerking kwamen voor een tegemoetkoming. Appellant verwijst daarbij naar een uitspraak van het College van 24 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:251). De teler in die zaak heeft ook een intensievere vorm van telen toegepast binnen het reeds beschikbare aantal vierkante meter. Ten onrechte is er geen rekening gehouden met de bedrijfsintensivering van appellant. Onduidelijk is waarom dit voor hem geen oneerlijke concurrentiestrijd zou opleveren, terwijl dit bij andere bedrijven kennelijk wel – en in afwijking van strikte toepassing van de TLTO – wordt erkend.

5. Verweerder benadrukt dat de TLTO een noodmaatregel betreft. Hierdoor heeft de regeling noodgedwongen een generiek karakter. Er is nadrukkelijk geen hardheidsclausule opgenomen. Omdat er veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zoveel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de regeling uitvoerbaar blijft, wordt slechts in zeer uitzonderlijke gevallen een uitzondering gemaakt. Verweerder stelt zich op het standpunt dat zich in de bedrijfsvoering van appellant geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan naar aanleiding waarvan van de regeling zou moeten worden afgeweken. Verweerder verwijst daarbij naar een andere uitspraak van het College van 24 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:259). Tot slot stelt verweerder zich op het standpunt dat het ontbreken van een hardheidsclausule niet in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur dan wel met de Landbouwwet. Er is geen grond voor het oordeel dat de regeling een exceptieve toets in zoverre niet kan doorstaan. Het gaat om een keuze van de regelgever die de rechter niet kan toetsen. Oordeel van het College

Zoals het College al eerder heeft overwogen in de uitspraak van 23 augustus 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:557) is een tegemoetkoming op grond van de TLTO een subsidie. De wettelijke grondslag van de TLTO is artikel 15 van de Landbouwwet. Op grond van dat artikel kan de minister regelen vaststellen ten aanzien van het verstrekken van een subsidie of andere geldelijke bijdrage aan producenten of groepen van producenten van producten. De TLTO maakt deel uit van de regelingen voor het bedrijfsleven ter tegemoetkoming in de schade geleden door ondernemingen als gevolg van de coronamaatregelen, zoals de TVL. Deze steunmaatregelen hebben de vorm gekregen van een subsidie en hebben hun grondslag in subsidiewetgeving, de TVL in de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies. De systematiek van de TLTO, namelijk toekenning van een bijdrage op aanvraag, bevoorschotting en daarna een vaststelling op aanvraag, komt overeen met de systematiek van titel 4.2 van de Awb waarin de algemene regels voor subsidies zijn neergelegd. Dat betekent dat de subsidietitel (titel 4.2) uit de Awb van toepassing is en de betrokken ondernemers aanspraak kunnen maken op de rechtsbescherming die deze titel biedt.

Op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Awb geldt als uitgangspunt dat het subsidiebedrag wordt vastgesteld in overeenstemming met de verlening. Op grond van het tweede lid heeft verweerder echter de bevoegdheid om de subsidie lager vast te stellen, indien zich één of meer van de in dat lid genoemde omstandigheden voordoen. De subsidie kan onder meer lager worden vastgesteld indien de ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van de juiste of volledige gegevens tot een ander besluit op de aanvraag om subsidieverlening zou hebben geleid (artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb). Deze bevoegdheid is een zogenoemde discretionaire bevoegdheid. Dat betekent dat verweerder de keuze heeft om, als aan de vereisten is voldaan, deze bevoegdheid al dan niet te gebruiken.

Als verweerder artikel 4:46, tweede lid, van de Awb toepast, dient hij daarbij het evenredigheidsbeginsel dat is neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb in acht te nemen. Dat betekent dat de gevolgen van de lagere vaststelling niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen.

Het College moet dus eerst beoordelen of verweerder bevoegd was om de subsidie lager vast te stellen. Als dat zo is, moet vervolgens beoordeeld worden of verweerder, gelet op het evenredigheidsbeginsel, ook van die bevoegdheid gebruik mocht maken.

Verweerder heeft een subsidie van € 392.000,- aan appellant verleend en aan hem een voorschot van € 196.000,- betaald. Gebleken is dat appellant bij zijn subsidieaanvraag als referentieomzet niet de gemiddelde omzet uit de jaren 2017, 2018 en 2019 heeft opgegeven, maar een veel hoger bedrag (€ 1.635.267,-), dat vermoedelijk gerelateerd is aan (slechts) de omzet van 2019 (uiteindelijk € 1.548.673,-).

Uit artikel 2, tweede lid, van de TLTO volgt dat de referentieomzet het gemiddelde is van de omzet in de periode van 12 maart tot en met 11 juni over de jaren 2017, 2018 en 2019. Uit de TLTO volgt dat slechts in twee gevallen een uitzondering kan worden gemaakt op deze berekeningswijze, namelijk in het geval de onderneming zijn teeltoppervlak met minimaal 10% heeft uitgebreid en in het geval dat de onderneming in de periode 2017 tot en met 2019 is gestart. Deze beide uitzonderingen zijn op appellant niet van toepassing. De TLTO biedt geen uitzonderingsmogelijkheden voor situaties zoals door appellant gesteld, waarin de omzet in de jaren 2017, 2018 en 2019 niet representatief is voor de huidige bedrijfsvoering. In de uitspraak van 24 mei 2022 waar appellant naar verwijst (ECLI:NL:CBB:2022:251) was door de plaatsing van extra containers (in de hoogte) sprake van een uitbreiding van het teeltoppervlak. Om die reden was de uitzondering uit artikel 2, zesde lid, van de TLTO van toepassing. Appellant heeft zijn teelt geïntensiveerd, maar niet door het toevoegen van extra teeltoppervlak. Deze uitzonderingsbepaling is daarom niet op hem van toepassing.

Dat betekent dat artikel 2 van de TLTO onverkort van toepassing is. Appellant heeft bij zijn subsidieaanvraag onjuiste gegevens verstrekt. Hij had de gemiddelde omzet uit de jaren 2017 tot en met 2019 moeten opgeven. Verweerder was daarom bevoegd de subsidie lager vast te stellen op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb.

Vervolgens is de vraag of verweerder ook van die bevoegdheid gebruik mocht maken. Het College beoordeelt of het lager vaststellen van de subsidie in dit geval in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.

Bij de toets aan het evenredigheidsbeginsel hanteert het College de in de uitspraken van het College van 7 december 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:1048), 17 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:244), en de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:285) neergelegde maatstaf. Het College gaat bij het vormen van zijn oordeel uit van de vragen of het besluit geschikt en noodzakelijk is om het doel te bereiken en of de op zichzelf geschikte en noodzakelijke besluiten in de gegeven omstandigheden evenwichtig zijn. Omdat het gaat om besluiten die belastend (nadelig) zijn voor appellant en er geen belangen van derden bij betrokken zijn, toetst het College indringend.