Centrale Raad van Beroep, 16-01-2013, BY8635, 11-6025 ZW + 11-6026 ZW

Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 31 augustus 2011, 11/4036 en 11/4126 (aangevallen uitspraak)

Partijen:

[A. te B.]

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)

Datum uitspraak 16 januari 2013.

Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 december 2012. Appellante is verschenen, bijgestaan door mr. Severijn. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A. Ruis.

OVERWEGINGEN

1.1. Appellante is sinds 1972 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werkzaam geweest bij ABN AMRO Bank N.V. (ABN AMRO) en haar rechtsvoorgangsters, laatstelijk als commercieel medewerkster. Op 22 december 2009 is appellante uitgevallen uit haar werk in verband met complicaties na een ski-ongeval. In 2010 heeft een integratie plaatsgevonden van Fortis Bank N.V. inclusief haar dochterondernemingen (Fortis) en ABN AMRO. In verband hiermee is een grootschalige reorganisatie doorgevoerd. Over de gevolgen van deze reorganisatie voor de werknemers zijn tussen ABN AMRO, Fortis en de vakbonden afspraken gemaakt. Deze afspraken zijn neergelegd in de ISP-CAO. In het kader van de reorganisatie is op 10 mei 2010 de vestiging van Fortis aan de [straatnaam] in [vestigingsplaats], waarbij appellante werkzaam was, gesloten. De functie van appellante is vervallen en appellante is boventallig verklaard. Op 9 september 2010 hebben appellante en ABN AMRO een beëindigingsovereenkomst gesloten op grond waarvan de arbeidsovereenkomst tussen ABN AMRO en appellante per 1 november 2010 is geëindigd. Appellante heeft per 1 november 2010 een uitkering ingevolge de Ziektewet (ZW) aangevraagd.

1.2. Bij besluit van 17 december 2010 heeft het Uwv geweigerd appellante met ingang van 1 november 2010 een voorschot op een ZW-uitkering te verstrekken. Bij besluit van 20 april 2011 (bestreden besluit 1) heeft het Uwv het bezwaar van appellante tegen dit besluit ongegrond verklaard.

1.3. Bij besluit van 28 januari 2011 heeft het Uwv geweigerd appellante per 1 november 2010 een ZW-uitkering te verstrekken in verband met het plegen van een benadelingshandeling gelegen in het akkoord gaan met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Bij een tweede besluit van 20 april 2011 (bestreden besluit 2) heeft het Uwv ook het bezwaar van appellante tegen dit besluit ongegrond verklaard.

2.1. Ten aanzien van bestreden besluit 1 heeft de rechtbank overwogen dat het Uwv alvorens over te gaan tot het verstrekken van een voorschot een nader onderzoek noodzakelijk achtte naar de mogelijke verwijtbaarheid van het handelen van appellante, nu zij tijdens ziekte had meegewerkt aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Nu het gelet hierop twijfelachtig was of appellante recht zou hebben op een ZW-uitkering heeft het Uwv in afwachting van de uitkomst van het onderzoek op goede gronden besloten geen voorschot te verstrekken.

2.2. Ten aanzien van bestreden besluit 2 heeft de rechtbank overwogen dat zolang de werknemer ziek is een opzegverbod geldt. Ten tijde van het sluiten van de beëindigingsovereenkomst was appellante nog ziek. Door de beëindigingsovereenkomst desondanks te tekenen heeft appellante de verplichting van ABN AMRO tot loondoorbetaling en re-integratie tijdens ziekte prijsgegeven en deze last afgewenteld op het Uwv. Van appellante had verwacht mogen worden dat zij de beëindigingsovereenkomst niet had getekend. Gelet hierop heeft het Uwv zich terecht en op goede gronden op het standpunt gesteld dat appellante een benadelingshandeling heeft gepleegd en op grond daarvan een maatregel in de vorm van een blijvend gehele weigering opgelegd. Van verminderde verwijtbaarheid is niet gebleken.

2.3. De rechtbank heeft op grond van de onder 2.1 en 2.2 weergegeven overwegingen bij de aangevallen uitspraak het beroep tegen beide bestreden besluiten ongegrond verklaard.

3.1. Appellante heeft in hoger beroep aangevoerd dat, nu de vestiging waarbij appellante werkzaam was gesloten was, het opzegverbod tijdens ziekte gelet op artikel 7:670b, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) niet van toepassing was. Voorts kan niet worden gezegd dat een verweer van appellante in een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter of een procedure naar aanleiding van de aanvraag van een ontslagvergunning bij Uwv Werkbedrijf een redelijke kans van slagen zou hebben gehad. Van een benadelingshandeling kan onder deze omstandigheden geen sprake zijn. Dit betekent dat ten onrechte een ZW-uitkering is geweigerd. Ter zitting heeft appellante voorts gewezen op de uitspraak van de Raad van 4 april 2012, LJN BW1977 en betoogd dat hier sprake is van een vergelijkbare situatie.

3.2. Het Uwv heeft in zijn verweerschrift verwezen naar de overwegingen die hij heeft neergelegd in de bestreden besluiten. In reactie op het standpunt van appellante dat het opzegverbod in verband met sluiting van de vestiging waarbij zij werkzaam was niet van toepassing is heeft het Uwv betoogd dat het opzegverbod wel van toepassing is gebleven, nu de werkzaamheden van de vestiging elders zijn voortgezet. Het Uwv heeft in dit verband verwezen naar de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 25 april 2006, LJN AX1080. Ter zitting heeft het Uwv een nadere uiteenzetting gegeven naar aanleiding van de onder 3.1 genoemde uitspraak van de Raad van 4 april 2012. Het Uwv heeft daarbij te kennen gegeven de situatie van appellante niet geheel vergelijkbaar te achten met de situatie waarover de Raad zich in de uitspraak van 4 april 2012 heeft uitgelaten.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

4.1. De Raad stelt vast dat appellante hoger beroep heeft ingesteld tegen de aangevallen uitspraak zowel voor zover deze betrekking heeft op bestreden besluit 1 als voor zover deze betrekking heeft op bestreden besluit 2. De door appellante aangevoerde gronden richten zich inhoudelijk echter met name op dat deel van de aangevallen uitspraak dat betrekking heeft op bestreden besluit 2. Voor zover het gaat om bestreden besluit 1 ziet de Raad in hetgeen appellante heeft aangevoerd geen aanleiding om de aangevallen uitspraak voor onjuist te houden. Het hoger beroep slaagt in zoverre dan ook niet en de aangevallen uitspraak komt voor zover deze ziet op bestreden besluit 1 voor bevestiging in aanmerking.

4.2. Voor zover het hoger beroep zich richt tegen het oordeel van de rechtbank over bestreden besluit 2 overweegt de Raad het volgende.

4.2.1. Artikel 7:670, eerste lid, aanhef en onder a, van het BW bepaalt dat de werkgever niet kan opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, tenzij de ongeschiktheid ten minste twee jaren heeft geduurd. Dit opzegverbod geldt volgens artikel 7:670b, tweede lid, van het BW niet indien de opzegging geschiedt wegens de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of van het onderdeel van de onderneming, waarin de werknemer uitsluitend of in hoofdzaak werkzaam is. Daarbij is van belang dat van een beëindiging van de werkzaamheden in de zin van artikel 7:670b, tweede lid, van het BW niet kan worden gesproken wanneer de werkzaamheden slechts zijn verplaatst naar een andere locatie.

4.2.2. In deze zaak spitst het geschil ten aanzien van de toepasselijkheid van artikel 7:670b, tweede lid, van het BW zich toe op de vraag of na de sluiting van de vestiging aan de [straatnaam] in [vestigingsplaats], de werkzaamheden elders zijn voortgezet. De Raad beantwoordt deze vraag bevestigend. Duidelijk is dat bij de integratie van ABN AMRO en Fortis wijzigingen zijn doorgevoerd in die zin dat activiteiten opgeheven zijn en taken herverdeeld zijn. Dat neemt echter niet weg dat de werkzaamheden als zodanig - de bankactiviteiten - voortgezet zijn; de klanten van de vestiging waarbij appellante werkzaam was zullen zich na de sluiting op 10 mei 2010 tot andere vestigingen hebben kunnen wenden. Het opzegverbod van artikel 7:670, eerste lid, aanhef en onder a, van het BW was derhalve onverkort van toepassing.

4.2.3. In lijn met de door partijen aangehaalde uitspraak van 4 april 2012 is de Raad vervolgens van oordeel, dat in het algemeen van een werknemer verwacht mag worden dat hij zijn aanspraken op loon tijdens ziekte niet onnodig prijsgeeft, indien en voor zover dit tot gevolg heeft dat het Uwv eerder of over een langere periode ziekengeld moet betalen. Veelal zal dan ook het instemmen met het einde van het dienstverband zoals dit in dit geval aan de orde is, leiden tot de conclusie dat sprake is van een benadelingshandeling als bedoeld in artikel 45, eerste lid , aanhef en sub j, van de ZW; zulks ook als de reden van het eindigen gelegen is in bedrijfseconomische omstandigheden, omdat indien de werkgever bij gebrek aan instemming van de werknemer overgaat tot het indienen van een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:685 van het BW de kantonrechter dient te beoordelen of dit verzoek verband houdt met een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:685, eerste lid, derde volzin van het BW. Het enkele feit dat de opgegeven reden bijvoorbeeld reorganisatie is sluit immers nog niet uit dat een dergelijk verband aanwezig kan zijn.

4.2.4. In bepaalde situaties moet echter op grond van de relevante feiten en omstandigheden geconcludeerd worden dat de kans dat de kantonrechter een ontbindingsverzoek zal afwijzen verwaarloosbaar klein is. In zulke situaties kan niet gesproken worden van een benadelingshandeling.

4.2.5. Een situatie als bedoeld onder 4.2.4 deed zich voor in de zaak waarover de Raad in de uitspraak van 4 april 2012 heeft geoordeeld. In die zaak ging het, kort gezegd, om een situatie waarin de vakbonden hadden ingestemd met een sociaal plan, de noodzaak tot vermindering van arbeidsplaatsen niet in het geding was, niet betwist werd dat het afspiegelingsbeginsel correct was toegepast, feitelijk de opzegtermijn van artikel 7:672 van het BW in acht genomen was en de vergoeding die de werkgever aan de werknemer had toegekend niet minder was dan de vergoeding volgens de kantonrechtersformule zou zijn geweest. Meer recent heeft de Raad in zijn tussenuitspraak van 5 december 2012, LJN BY5276, een situatie als bedoeld onder 4.2.4 aanwezig geacht in een zaak waarin een werkneemster op basis van een sociaal plan overeenstemming had bereikt over de beëindiging van haar arbeidsovereenkomst, met inachtneming van bepaalde randvoorwaarden en toekenning van een vergoeding in overeenstemming met de kantonrechtersformule.

4.2.6. Voor een beoordeling van deze zaak is van belang dat uit de instemming van de vakbonden met de ISP-CAO blijkt dat de noodzaak bestond het aantal arbeidsplaatsen te verminderen. Voor appellante zou gelet op de lengte van haar arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:672, tweede lid, van het BW een opzegtermijn van 4 maanden hebben gegolden. Gerekend vanaf het sluiten van de beëindigingsovereenkomst op 9 september 2010 is deze termijn niet geheel in acht genomen. Daarbij past echter de kanttekening dat de vestiging waarbij appellante werkzaam was al op 10 mei 2010, vier maanden voor het sluiten van de beëindigingsovereenkomst, gesloten was. Appellante heeft in overeenstemming met onderdeel IV.5 van de ISP-CAO een, op haar dienstjaren in combinatie met haar leeftijd gebaseerde, vergoeding van bruto € 167.334,24 gekregen. Deze vergoeding is niet lager dan de vergoeding volgens de kantonrechtersformule zou zijn geweest. Daarnaast heeft zij in overeenstemming met onderdeel IV.6 van de ISP-CAO twee bruto maandsalarissen gekregen. Van strijd met het afspiegelingsbeginsel is niet gebleken. Ook is niet gebleken dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van appellante samen heeft gehangen met haar ziekte of de in dat verband op de werkgeefster rustende re-integratieverplichting.

4.2.7. Gelet op de onder 4.2.6 genoemde omstandigheden valt niet in te zien dat de kantonrechter tot het oordeel zou komen dat een ontbindingsverzoek van de werkgeefster verband zou houden met, dat wil zeggen gericht zou zijn op het ontlopen van, het opzegverbod tijdens ziekte. De kans dat de kantonrechter in verband hiermee het ontbindingsverzoek zou afwijzen moet als verwaarloosbaar klein worden aangemerkt. Van een benadelingshandeling kan dan ook niet worden gesproken.

4.2.8. Hetgeen onder 4.2.1 tot en met 4.2.7 is overwogen leidt ertoe dat de aangevallen uitspraak voor zover deze betrekking heeft op bestreden besluit 2 voor vernietiging in aanmerking komt. Tevens dient het beroep gegrond te worden verklaard en bestreden besluit 2 te worden vernietigd. Het Uwv dient een nieuw besluit op het bezwaar tegen het besluit van 28 januari 2010 te nemen.

5. De Raad ziet aanleiding het Uwv met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep en hoger beroep, te begroten op € 944,- in beroep en € 944,- in hoger beroep, in totaal € 1888,-.

6. Het verzoek van appellante om vergoeding van wettelijke rente komt thans niet voor toewijzing in aanmerking, omdat nadere besluitvorming door het Uwv noodzakelijk is. Het Uwv zal bij zijn nadere besluitvorming tevens aandacht dienen te besteden aan de vraag of en, zo ja, in hoeverre er termen zijn om renteschade te vergoeden.

BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep

Deze uitspraak is gedaan door Ch. van Voorst als voorzitter en J.J.T. van den Corput en A.I. van der Kris als leden, in tegenwoordigheid van I.J. Penning als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 16 januari 2013.

(getekend) Ch. van Voorst

(getekend) I.J. Penning

JvC