Hoge Raad, 22-12-2009, BJ7810, 08/04191

22 december 2009

Strafkamer

nr. 08/04191

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 30 september 2008, nummer 23/001392-08, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964, wonende te [woonplaats].

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.B. Baumgarten, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.2. Art. 449 Sv luidt:

"1. Voor zover de wet niet anders bepaalt, wordt hoger beroep of beroep in cassatie ingesteld door een verklaring, af te leggen door degene die het rechtsmiddel aanwendt, op de griffie van het gerecht door of bij hetwelk de beslissing is gegeven.

2. In gevallen waarin de verdachte ter uitvoering van een niet onherroepelijk vonnis of arrest is aangehouden, kan hoger beroep of beroep in cassatie door hem ook geschieden bij aangetekende brief, gericht tot dezelfde griffie. Als dag van het beroep geldt in dit geval de dag van ontvangst van de brief ter griffie.

3. Bezwaarschriften worden ingediend op de griffie van het gerecht door of bij hetwelk de beslissing is gegeven of de handeling is verricht."

Art. 450 Sv luidt:

"1. Het aanwenden van de rechtsmiddelen, bedoeld in artikel 449, kan ook geschieden door tussenkomst van:

a. een advocaat, indien deze verklaart daartoe door degene die het rechtsmiddel aanwendt, bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd;

b. een vertegenwoordiger die daartoe persoonlijk, door degene die het rechtsmiddel aanwendt, bij bijzondere volmacht schriftelijk is gemachtigd.

2. Indien de overeenkomstig het eerste lid gemachtigde hoger beroep tegen de einduitspraak instelt, brengt de machtiging tevens mede dat de gemachtigde de oproeping van de verdachte voor de terechtzitting in hoger beroep in ontvangst neemt.

3. Aan een schriftelijke bijzondere volmacht, verleend aan een medewerker ter griffie, tot het voor de verdachte aanwenden van het rechtsmiddel wordt slechts gevolg gegeven indien de verdachte daarbij instemt met het door deze medewerker ter griffie van het gerecht waar het rechtsmiddel wordt ingesteld voor de verdachte aanstonds in ontvangst nemen van de uitreiking van de oproeping. De verdachte geeft een adres op voor de ontvangst van een afschrift van de dagvaarding.

4. De uitreiking van de oproeping aan de gemachtigde geldt als een uitreiking in persoon aan de verdachte. Een afschrift van de dagvaarding wordt als gewone brief over de post aan het door of namens de verdachte daartoe opgegeven adres toegezonden.

5. Indien de in het eerste lid bedoelde gemachtigde weigert de oproeping in ontvangst te nemen, wordt deze niettemin geacht op het tijdstip van aanbieding te zijn uitgereikt. Van de weigering wordt aantekening gemaakt in de akte van uitreiking."

Art. 451 Sv luidt:

"1. Van iedere verklaring of inlevering, als bedoeld in de beide voorgaande artikelen, maakt de griffier eene akte op, die hij met dengene, die de verklaring aflegt of het bezwaarschrift inlevert, onderteekent. Indien deze niet kan teekenen, wordt de oorzaak van het beletsel in de akte vermeld. De griffier vraagt aan degene die de verklaring aflegt, naar het adres in Nederland waaraan de dagvaarding of oproeping voor de terechtzitting kan worden toegezonden.

2. De schriftelijke volmacht in het eerste lid van het voorgaande artikel bedoeld, of, zoo zij voor een notaris in minuut is verleden, een authentiek afschrift daarvan, wordt aan de akte gehecht.

3. Is hoger beroep of beroep in cassatie gedaan bij aangetekende brief, zo tekent de griffier onverwijld dag en uur van ontvangst op de brief aan.

4. De akte of de aangeteekende brief wordt bij de processtukken gevoegd.

5. Van ieder aangewend rechtsmiddel wordt dadelijk aanteekening gedaan in een daartoe bestemd, op de griffie berustend register hetwelk door de belanghebbenden kan worden ingezien."

2.3. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet stroomlijnen hoger beroep (Kamerstukken II 2005-2006, 30 320, nr. 3) houdt onder meer het volgende in:

- onder "3.4 Instellen appel":

"De belangrijkste voorwaarde voor het correct instellen van hoger beroep is thans de naleving van de termijn van veertien dagen na (het bekend worden met) de einduitspraak (artikel 408 Sv). Het beroep wordt ingesteld door binnen deze termijn een verklaring af te leggen door degene die het rechtsmiddel aanwendt, op de griffie van rechtbank waar het vonnis is gewezen (artikel 449 Sv). Aangehouden verdachten mogen volgens de wettelijke regeling hoger beroep instellen bij aangetekende brief. Een bepaaldelijk gemachtigde advocaat of een bij bijzondere schriftelijke volmacht gemachtigde kan het rechtsmiddel aanwenden namens de verdachte. Als een advocaat of een bijzonder gemachtigde het rechtsmiddel aanwendt brengt dit optreden mee dat deze de oproeping van de verdachte voor de terechtzitting in hoger beroep in ontvangst neemt. Aan de verdachte die in persoon op de griffie verschijnt kan de oproeping eveneens aanstonds worden betekend (artikel 408a Sv). De betekenis van het voorschrift dat het hoger beroep door de verdachte moet worden ingesteld in persoon of per aangetekende brief is evenwel verbleekt. Iedere brief van de verdachte aan de griffie, het gerecht of het openbaar ministerie waarin gelezen kan worden dat een verdachte wenst op te komen tegen een hem onwelgevallige beslissing, moet worden opgevat als een bijzondere volmacht aan de betreffende ambtenaar om namens hem het openstaande rechtsmiddel aan te wenden. Een eventueel verkeerd aangewend rechtsmiddel pleegt te worden geconverteerd in het (op de juiste wijze ingesteld) middel (...).

Het instellen van hoger beroep stelt al met al weinig eisen aan de appellant zolang hij maar zelfstandig per post handelt. Op de justitiële autoriteiten rust vervolgens de somtijds moeizame taak de verdachte een dagvaarding te betekenen. De vraag rijst of in het systeem van het instellen van rechtsmiddelen niet meer balans gebracht kan worden, met name ook voor zover de uitvoerbaarheid van rechterlijke beslissingen daarmee gediend kan zijn. Daarbij kan in het bijzonder gedacht worden aan een verscherping van de eisen die aan een bijzondere volmacht voor de griffier worden gesteld om hoger beroep namens de verdachte in te stellen.

Ingevolge artikel 449, eerste lid, Sv moet het rechtsmiddel worden aangewend door een verklaring, af te leggen op de griffie van het gerecht door of bij hetwelk de beslissing is gegeven, van het afleggen van welke verklaring ingevolge artikel 451, eerste lid, Sv door de griffier een akte wordt opgemaakt die hij met degene die de verklaring aflegt ondertekent. Ingevolge artikel 450, onder a, Sv kan het aanwenden van een rechtsmiddel echter ook geschieden door een advocaat, indien deze verklaart daartoe door degene die het middel aanwendt, bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd. Een wezenlijk onderdeel van de vormvoorschriften rond het instellen van een rechtsmiddel is dat de griffier van de afgelegde verklaring een akte opmaakt, artikel 451 Sv. Eerst door het opmaken en, behoudens een beletsel waarvan melding zal moeten worden gemaakt, door de comparant ondertekenen van die akte is het rechtsmiddel werkelijk ingesteld. Het geheel van deze handelingen – verschijnen van de verdachte (of diens raadsman of gemachtigde) ter griffie en het opmaken en ondertekenen van de akte waarin de wens tot het instellen van het rechtsmiddel is opgenomen – zal uiterlijk op de laatste dag van de termijn voor sluiting van de griffie moeten plaatsvinden. Dit is niet anders indien de verdachte een brief stuurt waaruit volgt dat het instellen van een rechtsmiddel wordt beoogd. Die brief zal immers behandeld moeten worden als een bijzondere volmacht, als bedoeld in artikel 450, eerste lid, onder b, Sv. Daaraan zal vóór het eindigen van de beroepstermijn door het opstellen van een akte uitvoering moeten kunnen worden gegeven. In dat verband kan het tijdstip van binnenkomst van belang zijn. Het instellen van een rechtsmiddel als hoger beroep is dus geen eenzijdige handeling, maar vereist de medewerking van de griffier. Zonder diens tussenkomst kan het instellen van een rechtsmiddel niet worden voltooid. In dat opzicht vertoont het indienen van bijvoorbeeld een (cassatie)schriftuur een verschil met het aanwenden van een rechtsmiddel. Bij de indiening van een schriftuur wordt van de griffier niet méér verlangd dan het maken van een aantekening betreffende dag en uur van de ontvangst op het geschrift zelf en in een register (artikel 452 Sv).

Vaste jurisprudentie volgens de Hoge Raad is, dat ieder van de verdachte afkomstig geschrift, waaruit in redelijkheid kan worden opgemaakt dat deze de zaak aan een hogere rechter wil voorleggen (al dan niet door tussenkomst van het parket waarnaar het geschrift was gestuurd, vgl. NJ 1984, 634) ter griffie ontvangen moet worden aangemerkt als een schriftelijke volmacht aan een griffiemedewerker om namens de verdachte het rechtsmiddel in te stellen (zie HR 23 juni 1987, NJ 1988, 352, en HR 3 maart 1998, griffienr. 106 869; zie ook HR 21 oktober 2003 LJN AF1942: een onvolledig ingevulde volmacht, immers ontbreekt de aanduiding wie de bijzondere volmacht krijgt, kan toch worden beschouwd als een schriftelijke volmacht aan de (waarnemend) griffier van het hof in de zin van artikel 450, eerste lid, onder b, Sv). Advocaten van verdachten kunnen echter niet als bepaaldelijk gevolmachtigden door middel van een brief hoger beroep instellen (zie HR 26 september 2000, LJN AA7231). De Hoge Raad heeft in HR 30 januari 2001, LJN AA9705 wel overwogen zich hier soepeler op te stellen maar zag ervan af advocaten namens verdachten door middel van een brief, fax of e-mail hoger beroep in te laten stellen. Deze keuze geschiedde in het licht van het volgende.

Op 1 februari 1998 is in werking getreden de wet van 15 januari 1998 tot wijziging van enige bepalingen in het Wetboek van strafvordering (de dagvaardingstermijn voor de politierechter, de oproeping in kantongerechtszaken en het instellen van hoger beroep) (Stb. 31), waarbij onder meer artikel 408a en het tweede lid van artikel 450 in het Sv zijn ingevoegd. Die bepalingen beogen de mogelijkheid te scheppen dat, indien het hoger beroep wordt ingesteld onder meer door een gemachtigde, zoals de advocaat, aan deze aanstonds een oproeping van de verdachte wordt uitgereikt om tegen een bepaalde datum ter terechtzitting te verschijnen ten einde in hoger beroep terecht te staan, in welk geval de oproeping geldt als ware zij in persoon betekend. De wetgever heeft aldus bij de totstandkoming van deze recente wettelijke regeling tot uitgangspunt genomen dat de gemachtigde bij het instellen van hoger beroep persoonlijk ter griffie verschijnt. Onder die omstandigheden achtte de Hoge Raad zich niet vrij om door een heroverweging van zijn vaste rechtspraak te bewerkstelligen dat dit uitgangspunt niet langer zou gelden.

Het belang van een voorspoedige uitreiking van de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep dat wordt gediend met de genoemde wet van 15 januari 1998, Stb. 31, kan ook worden ondergraven doordat het instellen van hoger beroep in te stellen per brief mogelijk is (waarmee hier niet gedoeld wordt op de apart geregelde bijzondere gevallen van gedetineerde verdachten). De rechtspraak van de Hoge Raad volgens welke het instellen van hoger beroep door middel van een door een griffiemedewerker als bijzondere volmacht op te vatten brief van de verdachte is toegestaan, is ontstaan vóór de invoering van de wet van 15 januari 1998, Stb. 31. De wetgever heeft bij die gelegenheid geen aanpassing in die regeling aangebracht. Thans acht de regering het wenselijk, in het licht van de aan procespartijen redelijkerwijs te stellen eisen, te bepalen dat de verdachte die door middel van een brief een bijzondere volmacht verleent aan de griffier van een gerecht om een rechtsmiddel aan te wenden, dat slechts op deze wijze kan doen indien hij er mee instemt dat de oproeping voor de zitting aanstonds aan de griffie van dat gerecht kan worden uitgereikt en de verdachte een afschrift van de dagvaarding per post krijgt toegezonden op het door hem aangegeven adres, in welk geval de oproeping geldt als ware zij in persoon betekend. Op deze wijze wordt ondervangen, dat de verdachte door niet in persoon ter griffie te verschijnen zich onttrekt aan de uitreiking van een oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep. Deze wijze van instellen van hoger beroep - door het verzenden van een schriftelijke bijzondere volmacht aan de griffie - kan ook door voor de verdachten als gevolmachtigd optredende advocaten worden benut." (blz. 26-28)

- onder "5. Financiële consequenties en uitvoeringsconsequenties":

"De striktere regeling van het instellen van hoger beroep door het verlenen van een bijzondere schriftelijke volmacht aan een medewerker ter griffie leidt ertoe, dat in minder gevallen dan voorheen gevolg zal moeten worden gegeven aan brieven met bezwaren tegen een vonnis." (blz. 45)

- onder "Onderdeel Y. Aanwending van rechtsmiddelen: artikel 450 Sv (zie § 3.4)":

"Deze wijziging is reeds uitvoerig toegelicht in het algemeen deel. Door de onderhavige wijziging wordt nadrukkelijk beoogd de wijze van het aanwenden van het rechtsmiddel van hoger beroep strikter te regelen. De striktere regeling zal gepaard moeten gaan met een goede informatieverschaffing aan de verdachte. Ook wordt een redactionele verbetering in artikel 450 Sv voorgesteld door de invoeging van de woorden «door tussenkomst van». Het is de verdachte die het rechtsmiddel aanwendt eventueel door tussenkomst van een gemachtigde.

Het is de nadrukkelijke bedoeling van het nieuwe derde lid om de praktijk van het aanwenden van hoger beroep door middel van een bijzondere schriftelijke volmacht zodanig te formaliseren dat wordt voorkomen dat het aanwenden van rechtsmiddelen geschiedt in combinatie met het zich onbereikbaar houden voor gerechtelijke mededelingen. Door deze regeling worden voorts bezwaren die worden geuit tegen een vonnis in eerste aanleg en die bij andere instanties dan de griffie binnenkomen, niet meer opgevat als een bijzondere schriftelijke volmacht waaraan gevolg gegeven moet worden. Zoals gesteld, zal de informatievoorziening aan de verdachte over de wijze van instellen van rechtsmiddelen bij aanvaarding van dit voorstel aan de veranderde regeling moeten worden aangepast. Hiervoor is geen aparte regelgeving vereist." (blz. 53)

3.3. Volgens art. 449, eerste lid, Sv wordt, voor zover de wet niet anders bepaalt, hoger beroep of beroep in cassatie ingesteld door een verklaring, af te leggen door degene die het rechtsmiddel aanwendt, op de griffie van het gerecht door of bij hetwelk de beslissing is gegeven. Uit het eerste lid van art. 450 Sv volgt dat die rechtsmiddelen ook kunnen worden aangewend door tussenkomst van:

a. een advocaat, indien deze verklaart daartoe door degene die het rechtsmiddel aanwendt, bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd;

b. een vertegenwoordiger die daartoe persoonlijk, door degene die het rechtsmiddel aanwendt, bij bijzondere volmacht schriftelijk is gemachtigd.

Het derde lid van art. 450 Sv bevat een nadere regeling van de in het eerste lid onder b voorziene mogelijkheid dat het rechtsmiddel wordt aangewend door tussenkomst van een vertegenwoordiger, indien het gaat om een griffiemedewerker die door de verdachte daartoe schriftelijk is gevolmachtigd. Deze nadere regeling houdt in aan welke vereisten de aan de griffiemedewerker verleende volmacht dient te voldoen.

3.4. Dat ook een bepaaldelijk gevolmachtigd advocaat een bijzondere schriftelijke volmacht aan een griffiemedewerker kan geven, zoals blijkens de memorie van toelichting in ieder geval ten aanzien van het hoger beroep is beoogd (en in de loop van het verdere wetgevingsproces niet is weersproken), is niet in de wet te lezen. Het eerste lid onder b van art. 450 Sv bepaalt immers dat een schriftelijke bijzondere volmacht alleen door de verdachte persoonlijk kan worden verstrekt.

Nochtans is de Hoge Raad van oordeel dat hier niet voor een letterlijke lezing van de wettelijke regeling moet worden gekozen, maar voor de in de memorie van toelichting op niet voor misverstand vatbare wijze tot uitdrukking gebrachte bedoeling van de wetgever, mede gelet op de belangen die voor een verdachte in dit verband op het spel staan. Het zou immers rechtens onaanvaardbaar zijn indien een verdachte in zijn hoger beroep niet–ontvankelijk wordt verklaard indien dat is ingesteld op een wijze die in de memorie van toelichting uitdrukkelijk als toelaatbaar is bestempeld, terwijl geen zwaarwegende argumenten tegen een andere opvatting bestaan. De wettelijke regeling maakt het schriftelijk aanwenden van hoger beroep door een advocaat niet met zoveel woorden onmogelijk, terwijl de door de wetgever beoogde, in art. 408a Sv voorziene uitreiking van de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep aan de verdachte "in persoon" hierdoor, gelet op art. 450, vierde lid, Sv, niet in het gedrang komt. Samenvattend is de Hoge Raad dus van oordeel dat een door de verdachte bepaaldelijk gevolmachtigde advocaat op de wijze van art. 450, derde lid, Sv hoger beroep kan instellen.

3.5. Inmiddels is in een aantal bij de Hoge Raad aanhangige zaken de vraag gerezen of een advocaat op de voet van art. 450 Sv ook beroep in cassatie kan instellen door middel van het verlenen van een schriftelijke bijzondere volmacht aan een griffiemedewerker.

Wat betreft het cassatieberoep houdt noch art. 450 Sv noch de memorie van toelichting daaromtrent iets specifieks in. De andere gewone rechtsmiddelen evenwel, zoals het verzet als bedoeld in art. 257e Sv en - naar volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen – het hoger beroep als bedoeld in art. 404 Sv kunnen, naar de kern bezien, schriftelijk worden ingesteld door een advocaat die verklaart door de verdachte bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd tot het aanwenden van dat rechtsmiddel. Gelet daarop en mede gelet op het belang, vooral voor de justitiabelen, van een duidelijk en samenhangend systeem van het aanwenden van rechtsmiddelen, is er geen goede grond een advocaat de mogelijkheid te ontzeggen om beroep in cassatie in te stellen door middel van een schriftelijke bijzondere volmacht aan een griffiemedewerker, nu daar ook overigens geen zwaarwichtige bezwaren tegen bestaan.

3.6. Met het oog op de door de wetgever, vooral ter voorkoming van betekeningsproblemen, aangescherpte regeling van het aanwenden van in het bijzonder hoger beroep voorziet art. 450, vierde lid in verbinding met het derde lid, Sv in de uitreiking van de oproeping van de verdachte voor de terechtzitting in hoger beroep aan de gemachtigde. Gelet op die uit de memorie van toelichting blijkende bedoeling zal de schriftelijke volmacht waarmee een advocaat een griffiemedewerker machtigt om namens de verdachte hoger beroep in te stellen, moeten voldoen aan de in art. 450, derde lid, Sv nader geformuleerde eisen. Dat betekent dat de schriftelijke volmacht van een advocaat aan een griffiemedewerker om hoger beroep in te stellen moet inhouden:

(i) de verklaring van de advocaat dat hij door de verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van hoger beroep (art. 450, eerste lid sub a, Sv);

(ii) de verklaring van de advocaat dat de verdachte instemt met het door de medewerker ter griffie aanstonds in ontvangst nemen van de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep (art. 450, derde lid, Sv);

(iii) het adres dat door de verdachte is opgegeven voor de toezending van het afschrift van de appeldagvaarding (art. 450, derde lid, Sv).

3.7. Art. 450, derde lid, Sv houdt in dat slechts dan gevolg behoeft te worden gegeven aan een schriftelijke volmacht die aan een griffiemedewerker is verleend met het oog op het instellen van hoger beroep indien de volmacht voldoet aan de wettelijke eisen. Daaruit moet worden afgeleid dat de wetgever niet heeft willen weten van een volmacht die aan die eisen niet beantwoordt. Er moet van worden uitgegaan dat de wetgever ook niet heeft willen weten van de mogelijkheid tot herstel van verzuimen na het verstrijken van de termijn voor het instellen van hoger beroep dan wel tot verlenging van die termijn teneinde gelegenheid te bieden tot herstel van een of meer verzuimen. Dat zou ook niet passen bij de door de wetgever nagestreefde uitreiking van oproepingen op basis van art. 408a Sv. Het gaat hier, in ieder geval wat betreft een advocaat, ook niet om onredelijke eisen.

Gelet op het reeds genoemde belang van een duidelijk en samenhangend systeem van het aanwenden van rechtsmiddelen, heeft het voorgaande ook te gelden voor het instellen van beroep in cassatie door een advocaat door middel van een schriftelijke volmacht aan een griffiemedewerker. Aangezien in cassatie de in art. 450, derde en vierde lid, Sv bedoelde onmiddellijke uitreiking van een oproeping voor een terechtzitting niet aan de orde is, is in geval van het instellen van beroep in cassatie voldoende voor een schriftelijke volmacht, verleend door een advocaat aan een griffiemedewerker, tot het voor de verdachte aanwenden van dat rechtsmiddel dat de volmacht voldoet aan de hiervoor onder 3.6 sub (i) vermelde eis, dus inhoudt de verklaring van de advocaat dat hij door de verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van cassatieberoep (art. 450, eerste lid sub a, Sv).

3.8. De Hoge Raad tekent bij het vorenoverwogene aan dat een strikte wetstoepassing niet in de rede ligt in het – zich hier niet voordoende - geval dat de volmacht aan de griffiemedewerker door de verdachte zelf is verstrekt en hem in redelijkheid geen verwijt kan worden gemaakt van het verzuim, bijvoorbeeld als dat is begaan ten gevolge van gebreken in de – in de memorie van toelichting in het vooruitzicht gestelde – "informatievoorziening aan de verdachte over de wijze van instellen van rechtsmiddelen".

Verder verdient opmerking dat het de in beroep oordelende rechter is die beslist over de ontvankelijkheid van het beroep en dus over de vraag of het rechtsmiddel tijdig en op de juiste wijze is ingesteld. In art. 450, derde lid, Sv moge bepaald zijn dat aan een schriftelijke bijzondere volmacht, verleend aan een medewerker ter griffie tot het voor de verdachte aanwenden van het rechtsmiddel slechts gevolg wordt gegeven indien die volmacht aan de daar genoemde vereisten voldoet, dat neemt niet weg dat de griffier ook in geval van onvolkomenheden in die volmacht de stukken van het geding zal dienen te verzenden naar de in beroep oordelende rechter en dat de verdachte zal dienen te worden gedagvaard voor de daarna te bepalen terechtzitting.

4.2.1. De bestreden uitspraak houdt onder "ontvankelijkheid van het ingestelde hoger beroep" in:

"Het hoger beroep is namens de verdachte ingesteld door een -daartoe door de raadsman van de verdachte schriftelijk gemachtigde- ambtenaar bij de centrale balie van de rechtbank Haarlem.

Nu zulks niet voldoet aan één van de voorwaarden van de artikelen 449 en 450 van het Wetboek van Strafvordering voor de juiste wijze van het instellen van hoger beroep, zal de verdachte niet ontvankelijk worden verklaard in het namens hem ingestelde appel.

Het hof merkt hierbij op dat bovenstaande regeling onduidelijkheden schept. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 januari 2001 bepaald dat uit de wettelijke bepalingen volgt dat de verklaring tot het instellen van hoger beroep of cassatie door een advocaat mondeling dient te geschieden. De Hoge Raad voegde hier echter aan toe dat de huidige tijd met nieuwe, betrouwbare communicatiemiddelen als de fax en de e-mail, aanleiding zouden kunnen geven tot heroverweging van deze rechtspraak. De Hoge Raad achtte zich hiertoe echter niet vrij in verband met de totstandkoming van het wetsvoorstel stroomlijnen hoger beroep. De wetgever heeft bij de totstandkoming van deze wetgeving tot uitgangspunt genomen dat de gemachtigde bij het instellen van hoger beroep persoonlijk ter griffie verschijnt. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel stelt echter dat het schriftelijk aanwenden van een rechtsmiddel, door het verzenden van een schriftelijke bijzondere volmacht aan de griffie, ook door voor de verdachte als gevolmachtigd optredende advocaten kan worden benut, echter de wettekst laat daartoe, naar het oordeel van het hof, geen ruimte.

Nu de wet (nog) niet voorziet in een uitzondering voor de advocaat die namens zijn cliënt schriftelijk een rechtsmiddel aan wil wenden, zal het hof de verdachte niet ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep.”

4.2.2. Tot de stukken van het geding behoort een door de griffier van de Rechtbank te Haarlem ondertekende "Akte rechtsmiddel (bijzondere schriftelijke volmacht 450.3d Sv)", inhoudende:

"Op 07 maart 2008 kwam ter griffie van deze rechtbank de aan deze akte gehechte volmacht/fax - van de Advocaat mr. A.B. Baumgarten

naam [achternaam verdachte]

voornamen [voornamen verdachte]

geboren [geboortedatum] 1964 te [geboorteplaats]

wonende te [woonplaats]

adres [a-straat 1]

4.2.3. Voormelde volmacht/fax houdt het volgende in:

"Edelachtbare Heer/Vrouwe,

Met dank en vriendelijke groet,

A.B. Baumgarten"