Parket bij de Hoge Raad, 17-11-2009, BJ3566, 08/00626

Conclusie inzake:

[verdachte](1)

1. Het Gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 21 december 2007 verdachte vrijgesproken van het tenlastegelegde "medeplegen van poging tot het telen, bereiden, bewerken, verwerken dan wel aanwezig hebben van hennep".

2. Tegen deze uitspraak heeft de plaatsvervangend Advocaat-Generaal bij het Hof één middel van cassatie voorgesteld. De raadsman van verdachte heeft het cassatieberoep schriftelijk tegengesproken.

3. Het middel klaagt over de overweging van het Hof dat verdachte van de tenlastegelegde poging wordt vrijgesproken, omdat niet is gebleken dat in haar woning kweekmateriaal voor hennep is aangetroffen. Volgens de steller van het middel geeft deze overweging blijk van een onjuiste rechtsopvatting inzake het begrip 'begin van uitvoering' als bedoeld in art. 45 lid 1 Sr en heeft het Hof daarmee de grondslag van de tenlastelegging verlaten, althans de vrijspraak doen steunen op een onbegrijpelijke motivering.

4. Na wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep is aan verdachte tenlastegelegd dat:

"zij in of omstreeks de periode van 1 november 2006 tot en met 23 november 2006 in de gemeente Deventer tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, ter uitvoering van het door verdachte en/of haar mededader voorgenomen misdrijf om opzettelijk te telen en/of bereiden en/of bewerken en/of verwerken, in elk geval opzettelijk aanwezig te hebben een hoeveelheid hennep en/of hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid van die wet, (in een pand aan de [a-straat 1]) een inrichting voor een hennepkwekerij heeft/hebben opgezet (bestaande uit (ondermeer) een kweekbak en/of een koolstoffilter en/of een afzuiginstallatie en/of een ventilator en/of meerdere assimilatielampen en/of een dompelpomp en/of een handsproeier en/of voedingsstoffen), terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

5. Het Hof heeft het tenlastegelegde niet bewezen verklaard en verdachte hiervan vrijgesproken. Het heeft daarbij het volgende overwogen:

"Ten aanzien van verdachte is kort gezegd tenlastegelegd het medeplegen van poging tot het telen, bereiden, bewerken, verwerken dan wel aanwezig hebben van hennep.

Voor strafbaarstelling van de poging is een begin van uitvoering vereist, gericht op de in de tenlastelegging genoemde, op artikel 3 onder B en C van de Opiumwet gebaseerde, bestanddelen. Uit de stukken is gebleken dat verdachte en de medeverdachte in hun woning een kweekruimte aanwezig hadden. Uit de stukken blijkt echter niet dat in die ruimte en/of in de woning ook kweekmateriaal is aangetroffen. Bij deze stand van zaken kan naar het oordeel van het hof niet blijken van een begin van uitvoering van het telen, bereiden, bewerken, verwerken of aanwezig hebben van hennep."

6. Hoewel het Hof dit niet met zoveel woorden zegt, moet zijn vaststelling dat de verdachten in hun woning "een kweekruimte" aanwezig hadden, bezien in het licht van het tenlastegelegde en gelet op de gegeven last tot teruggave van inbeslaggenomen voorwerpen(2), zo begrepen worden dat het ging om een kweekruimte die bestemd was voor het telen van hennep. In elk geval geldt dat het Hof in de weergegeven overweging als zijn opvatting tot uitdrukking heeft gebracht dat het feit dat in die kweekruimte en/of in die woning geen kweekmateriaal is aangetroffen, maakt dat van een begin van uitvoering van (onder meer) het telen van hennep geen sprake kan zijn. De vraag die het middel aan de orde stelt, is of die opvatting juist is. Dat is een rechtsvraag die in cassatie beantwoord kan worden.

7. Ik merk daarbij op dat het accent in de overweging van het Hof niet ligt op het niet aangetroffen zijn van het kweekmateriaal. Als achteraf zou blijken dat het kweekmateriaal wel degelijk ter plekke aanwezig was, maar zo goed weggeborgen dat de opsporingsambtenaren het niet konden vinden, zal het Hof naar ik aanneem in het niet aangetroffen zijn van het kweekmateriaal geen beletsel hebben gezien om een poging aan te nemen.(3) Ook ligt het accent denk ik niet op het niet in de kweekruimte of in de woning aanwezig zijn van kweekmateriaal. Als in het niet van de woning deel uitmakende schuurtje van de verdachten of in hun voor de woning geparkeerde bestelauto kweekmateriaal zou zijn aangetroffen, had het Hof mogelijk wel een poging aangenomen. Maar wat daarvan ook zij, aan muggenzifterij maakt het middel zich niet schuldig. Over deze aspecten van de overweging wordt niet geklaagd. Ik meen dat de voorliggende rechtsvraag daarom als volgt kan worden geformuleerd. Is in het algemeen een voorwaarde voor het aannemen van een poging tot het telen, bereiden, bewerken, verwerken en opzettelijk aanwezig hebben van hennep dat de verdachte de onmiddellijke beschikking had over kweekmateriaal, zodat van zodanige poging geen sprake is indien de verdachte al wel, met het doel om hennep te telen, een complete kwekerij had ingericht, maar nog niet over het benodigde kweekmateriaal beschikte?

8. Deze rechtsvraag wordt in de lagere jurisprudentie verschillend beantwoord. De steller van het middel wijst op een uitspraak van de Politierechter in de Rechtbank 's-Hertogenbosch van 7 december 2006, LJN AZ4000, waarin in een soortgelijke zaak werd veroordeeld zowel wegens een poging tot telen als een poging tot diefstal (de elektriciteitsmeter was gemanipuleerd). De Politierechter overwoog dat uit het ontbreken van hennepplanten niet zonder meer voortvloeit dat er geen sprake is van een begin van uitvoering. Hij nam daarmee afstand van een eerder vonnis, gewezen door een andere Politierechter in dezelfde Rechtbank, waarin de verdachte eveneens een kweekruimte inrichtte maar nog geen zaden, stekken of planten had aangeschaft. De Politierechter oordeelde dat de verdachte bij deze stand van zaken geen begin van uitvoering had gegeven aan het telen van hennep (Rechtbank 's-Hertogenbosch 10 oktober 2001, LJN AD4401, NJ 2002, 193).

9. Onder poging moet worden verstaan trachten te plegen. Er wordt met het misdrijf begonnen, maar het wordt niet voltooid.(4) Bij de beantwoording van de vraag of in casu uit de bewijsstukken het medeplegen van een poging kan worden afgeleid heeft het Hof de juiste maatstaf toegepast. Volgens bestendige rechtspraak is immers sprake van een strafbare poging, als de bewezenverklaarde feitelijke handelingen naar hun uiterlijke verschijningsvormen moeten worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf.(5) Dit criterium voor een begin van uitvoering brengt mee dat uit de gedraging de criminele intentie kan worden afgeleid en dat de gedraging dicht tegen het misdrijf aanzit, want gericht is op de voltooiing van het misdrijf.(6) Het hangt van het voorgenomen misdrijf in kwestie af of een bepaalde handeling als zodanig moet worden beschouwd.(7)

10. In de onderhavige zaak is het tenlastegelegde voorgenomen misdrijf het opzettelijk telen, bereiden, bewerken of verwerken dan wel het opzettelijk aanwezig hebben van hennep, zoals strafbaar gesteld in art. 3 onder B respectievelijk C Opiumwet. Het gaat daarbij telkens om een formeel omschreven misdrijf, dat wil zeggen om een misdrijf dat, zoals Modderman het uitdrukte, "reeds voltooid [is] door de enkele handeling".(8) De Hoge Raad heeft zich op het standpunt gesteld dat ook formeel omschreven misdrijven in pogingsvorm kunnen worden begaan. Daarbij geldt ook voor deze misdrijven dat de vraag of sprake is van een begin van uitvoering beantwoord moet worden aan de hand van het criterium van de uiterlijke verschijningsvorm.(9) Ik merk daarbij op dat dit criterium, wanneer zij wordt toegepast op een formeel misdrijf, niet kan betekenen dat de bewezenverklaarde handeling moet zijn gericht op de verwezenlijking van het delictuele gevolg. Een formeel misdrijf wordt immers niet voltooid door het intreden van enig gevolg, maar door het enkele verrichten van de delictuele handeling. Daarbij geldt dat het misdrijf voltooid is zodra een begin is gemaakt met die handeling. Wie begonnen is te vervoeren, vervoert en wie begonnen is met telen, teelt. Van een poging is dan geen sprake meer, ook niet als de dader het vervoerde goed nog maar een meter heeft verplaatst en als de geplante stekjes nog geen centimeter zijn gegroeid. Bij de strafbaarheid van de poging tot een formeel omschreven misdrijf gaat het dus noodzakelijkerwijs om een gedraging die voorafgaat aan de handeling zoals die in de delictsomschrijving is omschreven. Dat wringt een beetje: de strafbaarheid van de poging impliceert hier dat met de uitvoering van het misdrijf een begin kan zijn gemaakt zonder dat de dader met de strafbaar gestelde handeling is begonnen.(10) Dat heeft iets ongemakkelijks: een handeling die niet onder de delictsomschrijving valt, wordt via art. 45 Sr toch onder het bereik van de strafwet gebracht.

11. In het al genoemde vonnis uit 2001 van de Politierechter te 's-Hertogenbosch (NJ 2002, 193) werd een beroep gedaan op de wetsgeschiedenis. Uit de MvT zou blijken dat het wezen van telen is gelegen in het laten groeien van planten of stekken.(11) Daaruit trekt de Politierechter de op zich juiste conclusie dat het inrichten van een ruimte om deze gereed te maken voor het kweken van hennep nog geen 'telen' in de zin van de Opiumwet is. Daaruit volgt echter, anders dan de Politierechter lijkt te menen, niet dat geen sprake is van een poging tot telen.(12) Uit het gestelde volgt alleen dat geen sprake is van het voltooide misdrijf. De toegevoegde waarde van de strafbaarheid van de poging tot telen is, zo blijkt uit het voorgaande, gelegen in het feit dat daardoor gedragingen die aan het telen voorafgaan onder het bereik van de strafwet worden gebracht.

12. De bestreden uitspraak heeft mede betrekking op een poging tot het opzettelijk aanwezig hebben van hennep. Het argument dat daarvan geen sprake kan zijn omdat nog geen kweekmateriaal aanwezig was, overtuigt om vergelijkbare redenen niet direct. Immers als al wel stekken in de woning aanwezig waren, dan had de verdachte zich schuldig gemaakt aan het voltooide delict. Onder 'hennep' vallen volgens de bij de Opiumwet horende Lijst II immers ook (delen van) hennepplanten. De opvatting van het Hof lijkt derhalve te impliceren dat poging tot het opzettelijk aanwezig hebben van hennep in de eigen woning niet mogelijk is. Nu kan het zijn dat het Hof met "kweekmateriaal" mede het oog heeft gehad op hennepzaad (dat niet onder het begrip 'hennep' valt). Het aanwezig hebben van hennepzaad - dat op zich niet strafbaar is - kan dan in de opvatting van het Hof in combinatie met het ingericht hebben van een hennepkwekerij worden bestraft als een poging tot het opzettelijk aanwezig hebben van hennep.

13. De Hoge Raad eist als gezegd dat het handelen van de dader naar zijn uiterlijke verschijningsvorm gericht moet zijn op de voltooiing van het voorgenomen misdrijf. Bij formeel omschreven delicten als waarvan in casu sprake is, kan dit moeilijk iets anders betekenen dan dat het handelen naar zijn uiterlijke verschijningsvorm gericht moet zijn op het verrichten van de in de delictomschrijving omschreven gedraging. De vraag is of dit criterium veel houvast biedt. Is niet elke als zodanig herkenbare voorbereidingshandeling naar haar uiterlijke verschijningsvorm gericht op het verrichten van de delictuele gedraging? Om het gevaar te keren dat het gehele 'voorterrein' van het formele misdrijf als poging strafbaar wordt, zou ervoor geopteerd kunnen worden om de strafbaarheid van de poging hier te beperken tot gedragingen die onmiddellijk aan het delictuele handelen voorafgaan. Van poging tot vervoeren zou dan bijvoorbeeld alleen sprake zijn als de dader aanstalten maakt (of op het punt staat) om te gaan vervoeren.

14. Dat echter lijkt niet de benadering te zijn waarvoor de Hoge Raad heeft gekozen. In het nootsgewijs reeds genoemde arrest van 17 april 2007, NJ 2007, 436 - waarin het ging om een poging tot vervoeren van cocaïne en waarin de verdachten zich met het afgesproken aankoopbedrag hadden begeven naar de woning waar de aankoop en aflevering zou plaatsvinden en waarin de verdachten de aanwezige cocaïne hadden getest - deed aan het oordeel dat sprake was van een begin van uitvoering niet af dat de test negatief uitviel en dat de verdachten dientengevolge niet tot aankoop wensten over te gaan. Dat de verdachten reeds aanstalten hadden gemaakt om te gaan vervoeren, kan hier moeilijk worden gezegd. Volgens de Hoge raad was voldoende dat hun handelen was "gericht op de voltooiing van het voorgenomen misdrijf om de cocaïne na het aankopen daarvan te vervoeren" (curs. van mij, Kn). Dat aan het voorgenomen vervoer nog een (niet gezette) tussenstap voorafging, deed kennelijk niet ter zake. Desondanks kon geoordeeld worden dat de verdachten hadden gehandeld ter uitvoering van het voorgenomen misdrijf.

15. Daarmee is niet gezegd dat de Hoge Raad geen grenzen stelt aan de strafbaarheid van de poging tot het plegen van formeel omschreven misdrijven. In het zojuist besproken arrest vormt een belangrijke begrenzing dat de cocaïne ter plekke aanwezig was. De verdachten hadden dus in elk geval de feitelijke mogelijkheid om op dat moment tot het vervoeren van de cocaïne over te gaan. Daar komt bij dat de bewezenverklaarde handelingen van de verdachten in de tijd gezien dicht aanlagen tegen het moment waarop tot het voorgenomen vervoer zou worden overgegaan. Veel tijd zat daar niet tussen.

16. Zoals reeds werd opgemerkt hangt het mede van het voorgenomen misdrijf af of bepaalde handelingen naar hun uiterlijke verschijningsvorm kunnen worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing ervan. De vraag is daarom of de door de Hoge Raad met betrekking tot de poging tot het vervoeren van drugs relevant geachte factoren dezelfde betekenis toekomt als het gaat om een poging tot het telen van hennep. Dat de aanwezigheid van de drugs ter plekke een voorwaarde lijkt te zijn om van poging tot vervoeren te kunnen spreken, dwingt dus niet tot de gevolgtrekking dat dit ook geldt voor het telen van hennep. Daar komt dan nog bij dat onduidelijk is of en in hoeverre de relevant geachte factoren casusgebonden zijn. Als bijvoorbeeld de kapitein van een schip ermee instemt dat zijn opdrachtgevers de laadruimte volstouwen met hashish, is voor de vraag of de kapitein zich schuldig maakt aan een poging tot vervoeren van de drugs wellicht van weinig belang of het plan was om direct uit te varen, dan wel pas over een uur, een dag of een week. Het is anders gezegd nog maar de vraag welk gewicht in deze casus aan de tijdsfactor moet worden toegekend.

17. Een en ander maakt het moeilijk om uit de jurisprudentie ten aanzien van de poging tot vervoeren conclusies te trekken met betrekking tot de poging tot telen. Ik merk daarbij op dat vervoeren van aangekochte drugs en het telen van hennep gedragingen zijn met een verschillend karakter. Het telen van hennep is een langdurig proces, dat zich over maanden uitstrekt. Telen is bovendien een activiteit die niet de voortdurende betrokkenheid van de dader vergt. De hennepkweker die een dagje naar Zandvoort gaat en daar een zandkasteel bouwt, teelt ook op dat moment hennep. Bij dat karakter van de gedraging past wellicht dat de begonnen uitvoering die aan het telen voorafgaat, een wat langduriger karakter kan hebben en zich dus niet hoeft te beperken tot activiteiten in de tijdspanne die direct aan het eigenlijke telen voorafgaat. Ik merk voorts op dat de aanwezigheid van de drugs in het geval van het voorgenomen vervoeren van aan te kopen drugs niet iets is waarvoor de verdachte dient te zorgen. Hij is op dat punt afhankelijk van zijn wederpartij. De aanschaf van kweekmateriaal daarentegen is wél een activiteit die op de weg van de hennepkweker in spe ligt. Na het inrichten van de kwekerij is het aanschaffen van hennepplantjes de logische vervolgstap die door hem moet worden gezet om tot de voltooiing van het misdrijf te geraken.

18. Gelet op deze verschillen biedt de bestaande jurisprudentie ruimte voor de opvatting dat het inrichten en ingericht hebben van een inrichting die objectief gezien alle kenmerken van een hennepkwekerij vertoont, een samenstel van handelen oplevert dat naar zijn uiterlijke verschijningsvorm gericht is op het telen van hennep (en dus op de voltooiing van dat misdrijf). Men kan zich afvragen waarop dat samenstel van handelen anders kan zijn gericht dan op de hennepteelt. In zijn schriftelijke tegenspraak van het cassatiemiddel voert de raadsman van de verdachte aan dat in growshops volledig ingerichte (kleine) kwekerijen zijn te aanschouwen, waarbij alleen nog de hennepplantjes ontbreken. Dit ter illustratie van zijn stelling dat het enkele inrichten van een kweekruimte niet strafbaar is. Die stelling kan worden onderschreven, maar veel wint de raadsman daarmee mijns inziens niet.(13) De growshophouder heeft niet het voornemen om hennep te telen. Reeds daarom kan van handelen ter uitvoering van dat voornemen geen sprake zijn. Over de vraag wat rechtens is als wél met bedoeld voornemen tot het opzetten van een kweekinrichting wordt overgegaan, zegt de niet-strafbaarheid van de growshophouder niets. Het enige puntje dat de raadsman kan scoren is dat het inrichten van een hennepkwekerij niet per definitie gericht is op het telen van hennep. Er zijn gevallen denkbaar waarin dat anders is. Die gevallen zijn echter zo uitzonderlijk, dat de vraag is of dat iets afdoet aan de uiterlijke verschijningsvorm van het handelen.

19. Dat de jurisprudentie ruimte laat voor de opvatting dat het ingericht hebben van een hennepkwekerij poging tot het telen van hennep kan opleveren, wil nog niet zeggen dat die ruimte moet worden benut. Daartegen pleit de ver gaande verlegging van de strafrechtelijke aansprakelijkheid naar het voorterrein die van een dergelijke opvatting het gevolg kan zijn. Zoals onder punt 13 al werd gesignaleerd brengt de eigenaardige structuur van de poging tot het begaan van een formeel omschreven misdrijf mee dat elke als zodanig objectief herkenbare voorbereidingshandeling zonder veel moeite aangemerkt kan worden als een handeling die naar haar uiterlijke verschijningsvorm is gericht op het plegen van dat misdrijf. Kan bijvoorbeeld ook niet van het in de growshop aanschaffen van de complete set aan materialen benodigd voor het inrichten van een kwekerij gezegd worden dat die handeling naar haar uiterlijke verschijningsvorm gericht is op het opzettelijk telen van hennep?

20. Ik meen uiteindelijk dat het hier genoemde bezwaar de doorslag moet geven. Het is in het licht van het legaliteitsbeginsel mijns inziens wenselijk dat de uitbreiding van de strafrechtelijke aansprakelijkheid die het gevolg is van de aanvaarding van de toch wat dubieuze figuur van de poging tot het begaan van een formeel omschreven misdrijf aan betrekkelijk strikte grenzen wordt gebonden. Dat betekent niet dat van een dergelijke poging alleen sprake is als de dader aanstalten maakt om het misdrijf te plegen. Zo strikt heeft de Hoge Raad zoals wij zagen niet willen zijn. Niet vereist is dus dat de dader op het punt staat de stekjes in de grond te steken. Maar ik zou wel vast willen houden aan de gedachte dat tenminste vereist is dat de dader op het desbetreffende moment de feitelijke mogelijkheid moet hebben om tot telen over te gaan. Dat brengt mee dat voor een poging tot het opzettelijk telen van hennep vereist is dat de dader de beschikking heeft over kweekmateriaal.

21. Als van poging tot telen geen sprake kan zijn, kan a fortiori geen sprake zijn van poging tot bereiden, bewerken of verwerken. Wat voor de poging tot telen geldt, geldt voorts ook voor de poging tot het (aan het telen inherente) aanwezig hebben van hennep. Het voorhanden hebben van een ingerichte hennepkwekerij is geen handeling die naar haar uiterlijke verschijningsvorm gericht is op het aanwezig hebben van hennep. Dat de door het Hof geëiste aanwezigheid van hennepstekjes in de woning geen poging tot aanwezig hebben vormt, maar als regel het voltooide misdrijf oplevert, doet aan de begrijpelijkheid van 's Hofs oordeel op dit punt geen afbreuk.(14)

22. Het middel, dat berust op de onjuiste opvatting dat het ingericht hebben van een kweekinrichting een begin van uitvoering oplevert, faalt.

23. Gronden waarop de Hoge Raad de bestreden uitspraak ambtshalve zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

24. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep in cassatie.

AG