Parket bij de Hoge Raad, 02-11-2010, BN2366, 09/02031

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens 1. "opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven en beroofd houden", 2. "verkrachting" en 4. "bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren en zes maanden. Voorts heeft het Hof op de wijze als weergegeven in het arrest de vorderingen van de benadeelde partijen toegewezen, aan de verdachte betalingsverplichtingen opgelegd, en beslissingen ten aanzien van de inbeslaggenomen voorwerpen genomen.

2. Namens verdachte hebben mr. Th.J. Kelder en C.W. Noorduyn, advocaten te 's-Gravenhage, vier middelen van cassatie voorgesteld.

3. Namens de benadeelde partij [benadeelde partij 1] heeft mr. R.A. Wijnands, advocaat te Schinnen, schriftelijk commentaar gegeven op het vierde middel van de verdachte.

4. Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte het wrakingsverzoek van de verdachte buiten beschouwing heeft gelaten, althans dat het Hof zijn beslissing in zoverre onvoldoende heeft gemotiveerd.

De voorzitter spreekt vervolgens het arrest uit en geeft verdachte kennis dat hij daartegen binnen 14 dagen na heden beroep in cassatie kan instellen.

Verdachte deelt mede het hof te wraken.

Het hof onderbreekt hierop de terechtzitting voor beraad in raadkamer.

Na hervatting deelt de voorzitter mede dat het wrakingsverzoek van verdachte buiten beschouwing wordt gelaten, nu het is gedaan na sluiting van het onderzoek ter terechtzitting."

Dus Wraking van het hof, indien mijn Verzoek(en) worden afgewezen!!!

(...)"

7. In de toelichting op het middel wordt uitvoerig ingegaan op de "ontvankelijkheid in cassatie". Gesteld wordt dat art. 515 lid 5 Sv niet aan die ontvankelijkheid in de weg staat omdat in casu van een beslissing op een verzoek tot wraking, genomen na een procedure als in art. 515 Sv wordt voorgeschreven, geen sprake zou zijn. Op de onderhavige "weigering" om te beslissen, zou art. 515 lid 5 Sv niet zien.

8. Ik meen dat de vraag of de onderhavige "weigering" aangemerkt kan worden als een handeling van het Hof in de zin van art. 78 lid 1 RO en zo ja, of daartegen cassatieberoep mogelijk is, hier kan blijven rusten.(1) Het onderhavige cassatieberoep richt zich , zoals de cassatie-akte leert, tegen het "arrest d.d. 29 april 2009, alsmede tegen alle ter terechtzitting genomen beslissingen". Aan de ontvankelijkheid van dat cassatieberoep behoeft niet getwijfeld te worden. Het richt zich immers uitsluitend tegen beslissingen van het Hof.

9. Een andere vraag is of de bedoelde weigering een verzuim van vormen oplevert dat tot vernietiging van de bestreden uitspraak dient te leiden. Uit HR 29 april 1997, LJN 1998, 189 m.nt. Kn blijkt dat een dergelijk verzuim van vormen zich voordoet als een zittingsrechter in strijd met art. 513 lid 5 jo. art. 515 lid 1 Sv zelf over een gedaan wrakingsverzoek oordeelt en dat verzoek dus niet voorlegt aan de wrakingskamer. Hetzelfde zal geleden als de zittingsrechter het verzoek domweg negeert en daarop dus noch zelf beslist, noch de zitting schorst voor behandeling van het verzoek door de wrakingskamer.

10. Het middel stelt met juistheid dat ook een na afloop van het onderzoek op de terechtzitting gedaan wrakingsverzoek aan de wrakingskamer dient te worden voorgelegd. Dat blijkt uit HR 13 april 2010, LJN BJ9926, NJ 2010, 234, waarin de Hoge Raad oordeelde dat een verzoek tot wraking kan worden gedaan "totdat einduitspraak is gedaan". Van een tijdig gedaan verzoek is daarbij sprake "indien het voorafgaande aan de uitspraak bij het gerecht is ingekomen en wel op een zodanig tijdstip dat de betrokken rechter(s) daarvan redelijkerwijs nog kennis konden nemen". Eventueel zal, als de wrakingskamer niet tijdig vóór de vastgestelde uitspraakdatum op het verzoek kan beslissen, het onderzoek op de terechtzitting moeten worden heropend.

11. Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat een verzoek dat na de einduitspraak wordt gedaan, niet als tijdig kan worden aangemerkt. Dat valt goed te begrijpen. Het recht om de rechter te wraken is een nadere uitwerking van het recht dat de verdachte heeft op berechting door een onafhankelijke en onpartijdige rechter. Door middel van wraking kan de verdachte voorkomen dat een door hem niet onpartijdig geachte rechter over zijn zaak oordeelt en beslist. Als de beslissing al is gevallen, valt er niets meer te voorkomen. Ik merk daarbij op dat een einduitspraak alleen haar geldigheid kan verliezen als daartegen het openstaande rechtsmiddel (hoger beroep of cassatie) wordt ingesteld. Een inhoudelijke behandeling van een na de einduitspraak gedaan wrakingsverzoek heeft dan ook geen enkele zin. De gedane zaken kunnen daardoor geen keer nemen.

12. Of een te laat gedaan wrakingsverzoek nog wel aan de wrakingskamer moet worden voorgelegd (die het verzoek dan niet-ontvankelijk zal moeten verklaren), kan hier in het midden worden gelaten. Een eventueel verzuim op dit punt kan mijns inziens namelijk hoe dan ook niet tot vernietiging van de desbetreffende uitspraak leiden. Dat verzuim raakt de geldigheid van die daarvoor gegeven uitspraak immers op geen enkele wijze.

13. Wat rest, is de vraag of in casu gesproken kan worden van een tijdig, vóór de einduitspraak gedaan wrakingsverzoek. In de toelichting op het middel wordt die vraag bevestigend beantwoord. De brief van de verdachte zou aangemerkt moeten worden als een vóór de einduitspraak gedaan voorwaardelijk wrakingsverzoek dat het Hof tijdig heeft bereikt. De gestelde voorwaarde ging in vervulling op het moment waarop de afwijzende beslissing op de door de verdachte gedane verzoeken werd uitgesproken. Als ik het goed begrijp, had het Hof op dat moment het verder uitspreken van het arrest moeten staken.

14. Ik zou menen dat in het strafproces geen plaats is voor wrakingsverzoeken die afhankelijk worden gemaakt van het intreden van toekomstige gebeurtenissen. Het staat de verdachte vrij een voorgenomen wrakingsverzoek op deze wijze aan te kondigen, maar aan een dergelijke aankondiging, die al snel het karakter krijgt van een dreigement, hoeft de rechter zich niets gelegen te laten liggen. In de vraag of en zo ja op welk moment precies de door de verdachte gestelde voorwaarde in vervulling is gegaan, hoeft hij dus niet te treden. Een andersluidende opvatting zou meebrengen dat de zittingsrechter zich een oordeel dient te vormen over de inhoud van de gestelde voorwaarde en daarmee al gauw over de aangevoerde wrakingsgrond. Hoe bijvoorbeeld moet de zittingsrechter omgaan met het volgende voorwaardelijke wrakingsverzoek? "U wordt gewraakt als u zich nogmaals zo laatdunkend over mij uitlaat."

15. Zo toch geoordeeld moet worden dat een voorwaardelijk wrakingsverzoek tot de mogelijkheden behoort, dan zal mijns inziens hebben te gelden dat de gestelde voorwaarde zich vóór de einduitspraak moet hebben gerealiseerd. Anders wordt een onmogelijke processuele situatie geschapen. Vóór de einduitspraak kan het wrakingsverzoek niet worden toe- of afgewezen omdat de voorwaarde (nog) niet is vervuld, terwijl een inhoudelijke beoordeling van het wrakingsverzoek na de einduitspraak iedere zin mist (zie punt 10).

16. Niet aanvaardbaar is dan ook dat een wrakingsverzoek afhankelijk wordt gemaakt van de inhoud van het eindvonnis of -arrest. Ik zie daarbij geen reden om een uitzondering te maken met betrekking tot tussenbeslissingen die deel uitmaken van de einduitspraak. Ik merk daarbij op dat de wet ervan uitgaat dat het vonnis of arrest in zijn geheel wordt uitgesproken. Voorzieningen voor een slechts gedeeltelijk uitgesproken vonnis of arrest (moeten de niet uitgesproken gedeelten zwart worden gemaakt?) kent de wet dan ook niet. Van een dwingende volgorde waarin de verschillende in het vonnis of arrest opgenomen beslissingen moeten worden uitgesproken, is bovendien geen sprake.(2)

17. Mijn slotsom is dat er geen sprake is geweest van een tijdig, vóór de einduitspraak gedaan wrakingsverzoek en dat het middel daarom niet tot cassatie kan leiden. Aan hetgeen het Hof met betrekking tot het gedane verzoek heeft overwogen, kan daarom worden voorbijgegaan.

18. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

19. Het tweede middel klaagt over het gebruik voor het bewijs van de door de verdachte voorafgaand aan en ten tijde van zijn aanhouding gedane mededelingen (bewijsmiddelen 1, 2 en 3).

* 24-01-07 te 18.15 uur: "Ik heb haar blijkbaar in de kelder gezet. Maar mag ik nu mijn advocaat. Ik ben er weer ingetrapt. Ik wil nu stoppen, nu is het afgelopen. Ik heb nu geen zin meer.....Maar ik wil nu mijn advocaat, meer zeg ik niet. Dankjewel. " Soortgelijke woorden worden telkens herhaald en vervolgens zien de verbalisanten mijn Cl meermalen huilen: "Opmerking verbalisanten: "Verdachte begint te huilen en legt zijn hoofd op tafel. " Politie Limburg Zuid heeft gemeend er in ieder geval een (reparatie) pv aan te moeten wijden. Vide pag 166 en 167 dossier.

* Cl staat niet achter zijn verklaringen. Zie dossierpagina 81 : "Verdachte deelt mede dat hij ook nu niets wil ondertekenen en dat hij ook deze verklaring met zijn advocaat wil doornemen. Verder geeft hij aan dat de verklaring van gisteren weggegooid kan worden. " Gezien de bevindingen in de uiteindelijke PBC rapportage (die overigens eerder door Cl waren kenbaar gemaakt en ook anderszins konden blijken) kan vastgesteld worden dat Cl überhaupt niet gehoord zou moeten worden zonder rechtskundige bijstand.

* Dat laatste niet alleen omdat hij gevolgen wellicht niet kan overzien, maar ook omdat niet duidelijk of Cl's psychische toestand er voor zorgt dat de feiten door hem anders worden voorgespiegeld dan ze werkelijk zijn:

* Grootspraak: PBC pag. 24: "Zo zegt hij onder andere Sudokupuzzels voor het Limburgs dagblad te hebben gemaakt onder een schuilnaam. Ook zou hij advocaat Spong naar zijn zeggen 'onder de tafel hebben geluld' en een leidinggevende functie hebben bekleed in een sociale werkplaats met vijfhonderd man personeel onder zich ". Bij de RN zegt hij nog dat hij op de dag van aanhouding 10 1/2 liters had gedronken, hetgeen door technische gegevens wordt weersproken;

* Psychose: "Mogelijk heeft de stress van de verbroken relatie betrokkene zelfs zozeer ontregeld dat zijn kwetsbare realiteitszin verder ondermijnd werd en hij een zekere tijd op psychotisch niveau functioneerde. Dit zou de vreemde aspecten die uit de stukken over het tenlastegelegde nar voren komen verklaren...In hoeverre een psychose een rol speelt bij het tenlastegelegde blijft hierdoor hypothetisch... "

* Ik sluit niet uit dat de in de bewijsoverweging genoemde brief alsook de andere bewijsmiddelen m.b.t. 'disclosure' (mededeling 112, bellen met [betrokkene 1] van [A], treffen met verba's ter plaatse) simpelweg niet waarachtig zijn

* Zie JP overzicht:

Conclusie: verklaringen en uitspraken van Cl zoals opgevangen door derden (opsporingsambtenaren) kunnen (bij gebrek aan betrouwbaarheid) niet als bewijs worden gebruikt."

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

De beantwoording van de vraag of de door verdachte bij de politie in afwezigheid van een raadsman afgelegde verklaringen van de bewijsvoering moeten worden uitgesloten kan in het midden worden gelaten, aangezien het hof bij de bewijsvoering geen acht heeft geslagen op deze verklaringen."

2. Het ambtsedig proces-verbaal van Regio Politie Limburg-Zuid, District Sittard, BE Stein-Beek-Schinnen, Afdeling Basis Politiezorg, nr. 2007012297-5, d.d. 24 januari 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2], brigadier van politie, en [verbalisant 3], hoofdagent van politie (p. 19-21 van het proces-verbaal met dossiernr. 2007012297) voorzover inhoudende -zakelijk weergegeven- als relaas van eigen waarneming(en) en/of bevinding(en) van desbetreffende verbalisant(en) en/of één van hen:

3. Het ambtsedig proces-verbaal van Regio Politie Limburg-Zuid, District Sittard, Basiseenheid Geleen, Afdeling Basis Politiezorg, nr. 2007012297-7, d.d. 24 januari 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 4 en 5], beiden hoofdagent van politie (p. 22 van het proces-verbaal met dossiernr. 2007012297) voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven- als relaas van eigen waarneming(en) en/of bevinding(en) van desbetreffende verbalisant(en) en/of één van hen:

23. In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat onduidelijk is hoe het Hof het verweer van de raadsman van de verdachte dat "verklaringen en mededelingen" van de verdachte wegens onbetrouwbaarheid niet voor het bewijs kunnen worden gebezigd, heeft opgevat, en dat het Hof lijkt te hebben miskend dat dit verweer ook betrekking had op de mededelingen die de verdachte heeft gedaan voorafgaand aan en ten tijde van zijn aanhouding. Ter adstructie wordt gewezen op de "ondubbelzinnige conclusie" van verdachtes raadsman, als ook op de omstandigheid dat de raadsman expliciet heeft gewezen op de onbetrouwbaarheid van de mededelingen van de verdachte aan de alarmcentrale en tijdens het treffen met verbalisanten ter plaatse.

24. Het is inderdaad zo dat de conclusie waarin het gevoerde verweer uitmondt, betrekking heeft op alle uitlatingen die door de verdachte zijn gedaan. De vraag is echter of het Hof dat heeft miskend. In het betoog van de raadsman worden de uitlatingen die de verdachte op het politiebureau tegenover de verbalisanten deed, voorop gesteld. Ten aanzien van die uitlatingen betoogde de raadsman dat zij zonder rechtskundige bijstand waren afgelegd, terwijl de vraag was of verdachte gezien zijn psychische toestand de gevolgen van zijn verklaringen kon overzien. Het is niet onbegrijpelijk dat het Hof het aangevoerde in zoverre in het licht van de Salduz-problematiek, waaraan de raadsman refereerde, als een serieus verweer heeft opgevat dat om een reactie vroeg. Het is evenmin onbegrijpelijk dat het Hof de "uitsmijter" aan het slot van het betoog van de raadsman - namelijk dat de raadsman niet uitsluit dat ook de andere uitlatingen van de verdachte simpelweg niet waarachtig zijn - niet als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft opgevat. Ten aanzien van die uitlatingen speelde de Salduz-problematiek immers niet, terwijl het feit dat de raadsman iets niet uitsluit moeilijk als een serieus argument kan worden opgevat.

25. Van innerlijke tegenstrijdigheid is dan ook geen sprake. Het Hof heeft bij zijn hiervoor onder punt 20 weergegeven overweging kennelijk alleen het oog gehad op de verklaringen die de verdachte op het politiebureau tegenover de verbalisanten aflegde. Die verklaringen zijn door het Hof niet voor het bewijs gebezigd.

26. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

27. Het derde middel klaagt dat uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat, zoals het Hof onder 2. is bewezen heeft verklaard, het slachtoffer tot het ondergaan van de bewezenverklaarde handelingen door feitelijkheden werd "gedwongen".

30. De toelichting op het middel bevat ten eerste de klacht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet zonder meer kan volgen dat het slachtoffer zich niet kon verzetten of aan de handelingen kon onttrekken. Daartoe wordt aangevoerd dat het enkele feit dat het slachtoffer was "opgesloten" in een (niet op slot zijnde) kelder niet een dermate bedreigende situatie meebrengt dat het slachtoffer tot seksuele handelingen werd gedwongen of daaraan geen weerstand kon bieden.

31. Het Hof heeft vastgesteld dat, anders dan in de toelichting op het middel wordt gesteld, geen sprake was van het "enkele feit" dat het slachtoffer zich in een niet afgesloten kelder bevond. De verdachte heeft het slachtoffer met geweld, geboeid uit haar huis ontvoerd. Gedurende een avond, een nacht en een ochtend heeft hij haar vervolgens in zijn kelder gehouden, waarbij hij als hij wegging het huis afsloot en haar vertelde dat ze door twee bouviers gepakt zou worden als ze boven zou komen. In de middag van de tweede dag heeft hij het slachtoffer gevraagd haar broek tot aan de knieën uit te doen, en hebben de, in bewezenverklaring bedoelde seksuele handelingen plaatsgevonden. Toen het slachtoffer daarbij moest huilen, heeft de verdachte haar gezegd dat ze daarmee moest stoppen. Uit deze vaststellingen heeft het Hof zonder meer kunnen afleiden dat sprake was van een zodanige (bedreigende en afhankelijke) situatie dat het voor het slachtoffer moeilijk was om zich aan die handelingen te onttrekken.(3)

32. Het middel kan in zoverre niet tot cassatie leiden.

33. Voorts wordt in de toelichting op het middel geklaagd dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet zonder meer kan volgen dat het opzet van de verdachte er op was gericht door opsluiting te bereiken dat het slachtoffer de bewezenverklaarde handelingen zou ondergaan. Daartoe wordt aangevoerd dat de omstandigheid dat het slachtoffer zich door die opsluiting gedwongen voelde, nog niet wil zeggen dat de verdachte het slachtoffer met dat opzet heeft opgesloten.

34. Alleen al uit de uitlatingen die de verdachte voorafgaande aan en ten tijde van zijn aanhouding deed (bewijsmiddelen 1 t/m 3), heeft het Hof kunnen afleiden dat de verdachte zich er terdege van bewust is geweest dat het slachtoffer de seksuele handelingen tegen haar wil onderging. Of de verdachte reeds bij het opsluiten, althans het ontvoeren en in zijn kelder houden van het slachtoffer, voornemens was het slachtoffer een dag later te verkrachten, kan daarbij in het midden blijven. Tot nadere motivering van zijn oordeel was het Hof niet gehouden.

35. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

36. Het vierde middel klaagt dat het Hof de verdachte ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 7.792,55 en een bedrag van € 260, -- aan de benadeelde partijen [benadeelde partij 1] respectievelijk [benadeelde partij 2].

Wijst de vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij 1] toe.

Veroordeelt verdachte om tegen bewijs van kwijting aan de benadeelde partij voornoemd, te betalen een bedrag van EUR 7.792.55 (zevenduizend zevenhonderdtweeënnegentig euro en vijfenvijftig cent), te vermeerderen met de wettelijke rente, berekend vanaf het tijdstip waarop de onder 1. en 2. bewezen verklaarde feiten werden begaan tot aan de dag der algehele voldoening.

Legt aan verdachte de verplichting op om, ten behoeve van [benadeelde partij 2] aan de Staat een bedrag te betalen van EUR 260.00 (tweehonderdzestig euro), te vermeerderen met de wettelijke rente, berekend vanaf het tijdstip waarop het onder 3. bewezen verklaarde feit werd begaan tot aan de dag der algehele voldoening, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 5 (vijf) dagen hechtenis.

Wijst de vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij 2] toe.

Veroordeelt verdachte om tegen bewijs van kwijting aan de benadeelde partij voornoemd, te betalen een bedrag van EUR 260.00 (tweehonderdzestig euro), te vermeerderen met de wettelijke rente, berekend vanaf het tijdstip waarop het onder 3. bewezen verklaarde feit werd begaan tot aan de dag der algehele voldoening.

En ten aanzien van elk van de evenvermelde schadevergoedingsmaatregelen en/of vorderingen:

Bepaalt dat de aan de verdachte opgelegde verplichting tot betaling van de vordering van de benadeelde partij vervalt, indien en voor zover door de verdachte aan de opgelegde maatregel, inhoudende de verplichting tot betaling van voormeld bedrag aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer is voldaan.

Bepaalt dat de aan de verdachte opgelegde maatregel, inhoudende de verplichting tot betaling van voormeld bedrag aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer vervalt, indien en voor zover door de verdachte aan zijn verplichting tot betaling van de vordering van de benadeelde partij, is voldaan.

Veroordeelt de verdachte tevens in de kosten van het geding door de benadeelde partij gemaakt en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken, tot op heden begroot op nihil."

38. In de toelichting op het middel wordt, met een verwijzing naar de conclusie van mijn ambtgenoot Jörg ten behoeve van HR 3 november 2009, LJN BK1795, geklaagd dat de rechter een vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij slechts geheel of gedeeltelijk niet-ontvankelijk kan verklaren dan wel geheel of gedeeltelijk kan toe- of afwijzen, maar dat de rechter niet de mogelijkheid heeft de verdachte tot betaling van een bedrag aan de benadeelde partij te "veroordelen". Het bestreden arrest zou daarmee een ongeoorloofde beslissing bevatten en in zoverre niet in stand kunnen blijven.

39. In het zojuist genoemde arrest werd er niet over geklaagd dat het Hof de verdachte tot betaling had "veroordeeld"; mijn ambtgenoot wees daar ambtshalve op. Dat de Hoge Raad niet casseerde, maar de zaak afdeed met een verwijzing naar art. 81 RO, zegt daarom nog niet alles. Mogelijk zag de Hoge Raad in het gebrek geen reden om ambtshalve te casseren.

41. De rechter is dus gehouden de schuldenaar "op vordering van de gerechtigde", te veroordelen. Gelet op deze bepaling houdt de vordering van de benadeelde partij, zoals die bij zowel de civiele als de strafrechter kan worden aangebracht, in dat de rechter de verdachte veroordeelt tot betaling van schadevergoeding. Het is die veroordeling die wordt gevorderd. Toewijzing van de vordering impliceert dus dat de rechter de verdachte tot betaling van een bepaalde geldsom veroordeelt.(4) Het is mijns inziens alleen maar toe te juichen als hetgeen impliciet in de toewijzing van de vordering besloten ligt, expliciet door de rechter tot uitdrukking wordt gebracht. (5)

42. Het middel faalt.

43. Alle middelen falen. Het tweede en het derde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

44. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

AG