Parket bij de Hoge Raad, 18-01-2011, BO3374, 09/00311

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte bij arrest van 30 december 2008 wegens "opzetheling" veroordeeld.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3. Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, één middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel richt zich met twee klachten tegen de verwerping door het Hof van de namens verdachte gevoerde verweren die strekten tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging.

5. Ter zitting van 16 december 2008 heeft de raadsman van verdachte - blijkens zijn aan het proces-verbaal van voornoemde zitting gehechte pleitaantekeningen - aangevoerd dat verdachte op grond van de artikelen 12 en 13 van het VN-Folteringverdrag(1) recht had op een onverwijld en onpartijdig onderzoek van zijn klacht over mishandeling na zijn aanhouding op het politiebureau te Baarn. Volgens de raadsman van verdachte had de klacht door de Rijksrecherche - als onafhankelijke instantie - moeten worden onderzocht. Aan dit verzoek is door de Staat geen uitvoering gegeven en daarom moest het openbaar ministerie - aldus de raadsman van verdachte - niet ontvankelijk worden verklaard in de vervolging van verdachte. Op de verwerping van dit verweer ziet de eerste klacht. Daarnaast heeft de raadsman van verdachte nog aangevoerd dat sprake was van schending van art. 3 EVRM, doordat verdachte na zijn aanhouding op het eerder genoemde politiebureau door verbalisanten zou zijn mishandeld. Ook die schending had volgens de verdediging in hoger beroep tot gevolg moeten hebben dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk werd verklaard in de vervolging van verdachte. De tweede klacht vervat in het middel heeft betrekking op de verwerping van dit verweer.

(...) Mijn rechterarm functioneert niet goed. Dit komt omdat ik problemen met de politie heb gehad. Ik heb ook problemen met mijn linkerarm, maar niet zo ernstig als met mijn rechterarm. Ik krijg daarvoor wel therapie, maar thuis krijg ik geen hulp. De functionaliteit van mijn rechterarm kunnen ze door de therapie niet verbeteren. In het huis van bewaring is mijn op het politiebureau op gelopen letsel niet goed behandeld. Ik kreeg enkel een aspirientje. Het niet goed functioneren van mijn rechterarm vormt een dagelijks probleem.

(...)

De advocaat-generaal voort het woord - zakelijk weergegeven - als volgt:

Verdachte is aangehouden op 22 juli 2002 en overbracht naar het politiebureau te Baarn. Die dag is verdachte door een arts bezocht in verband met medische klachten. Van dat onderzoek is een verslag opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt (formulier Forensisch Medische Maatschap Utrecht). Die arts heeft verdachte voor nader onderzoek verwezen naar een ziekenhuis, het Meander Medisch Centrum locatie Baarn. Ook van het aldaar verrichte onderzoek bevindt zich een verslag bij de stukken. Daarin wordt onder A) vermeld:

Al jaren last van schouder rechts. Gisteren opgepakt door politie, daarbij verkeerde beweging schouder nu pijn + functieverlies. Onder C) wordt ondermeer vermeld: Contusio rib rechts, mogelijk spierscheur(ing).

In een als bijlage bij een brief d.d. 17 maart 2008 van mr Smit, rechter-commissaris, aan mr Boone, gevoegd rapport van [betrokkene 1] staat over de medische verzorging van verdachte het volgende vermeld:

In een door de raadsman bij pleidooi overgelegd bericht d.d. 19 maart 2003 van [betrokkene 4], revalidatiearts werkzaam bij het Diakonessenhuis te Utrecht, aan de huisarts van verdachte wordt ondermeer het volgende vermeld:

Mr Boone heeft als raadsman van verdachte per fax op 15 augustus 2002 aangifte gedaan van mishandeling van verdachte op het politiebureau te Baarn. Naar aanleiding van deze aangifte heeft de officier van justitie te Utrecht aan de inspecteurs van politie [verbalisant 1] en [verbalisant 2], medewerkers van het Bureau Veiligheid en Integriteit van de Politie Regio Utrecht (verder ook: BVI), opdracht gegeven onderzoek te verrichten. [Verbalisant 1] heeft op 23 augustus 2002 aan de secretaresse van mr Boone telefonisch doorgegeven dat verdachte op 28 augustus 2002 zou worden gehoord inzake details over de aangifte van mishandeling door politieambtenaren. Aan de secretaresse van mr Boone werd medegedeeld dat de officier van justitie, anders dan door mr Boone verzocht, daarvoor niet de Rijksrecherche opdracht had gegeven. Aan de secretaresse werd de positie van BVI binnen de politieorganisatie uitgelegd.

Op 28 augustus 2002 hebben de inspecteurs [verbalisant 1] en [verbalisant 2] met verdachte gesproken in het huis van bewaring De Blokhuispoort te Leeuwarden. [verbalisant 1] en [verbalisant 2] hebben aan verdachte uitgelegd de positie van BVI binnen de politieorganisatie. Verdachte heeft medegedeeld dat hij met hen niet wilde spreken doch uitsluitend met ambtenaren van de Rijksrecherche. Hun verrichtingen en bevindingen hebben [verbalisant 1] en [verbalisant 2] gerelateerd in een door hen op 28 augustus 2002 op ambtseed opgemaakt proces-verbaal. Daarnaast hebben deze verbalisanten in een rapport van 2 september 2002 aangegeven bij gebreke van nadere informatie van verdachte geen (nader) onderzoek te kunnen starten.

Anders dan door de raadsman aangevoerd is het hof van oordeel dat een onderzoek door medewerkers van BVI niet op voorhand als niet-onpartijdig moet worden aangemerkt. Verdachte heeft zelf een dergelijk onderzoek echter onmogelijk gemaakt door geen nadere informatie te willen verschaffen in aanvulling op de aangifte. Dit heeft tot gevolg dat verdachte zich niet met succes kan beroepen op schending van artikel 12 of 13 van het Verdrag tegen foltering.

Naar de gang van zaken bij en na de arrestatie van verdachte is uitgebreid onderzoek gedaan in de fase van het hoger beroep. Ook met betrekking tot een mogelijke mishandeling van verdachte op het politiebureau heeft de rechter-commissaris een groot aantal getuigen gehoord. Op grond van hetgeen die getuigen hebben verklaard en hetgeen overigens uit de stukken blijkt is het hof van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat medische beperkingen die verdachte ondervindt sedert zijn aanhouding op het politiebureau in Baarn hun oorzaak vinden in handelingen die door een of meer politieambtenaren ten opzichte van hem zouden zijn verricht waarbij sprake was van ongepast geweld. Het hof acht hetgeen verdachte over die mishandeling(en) heeft medegedeeld onvoldoende betrouwbaar om tot een ander oordeel te komen.

Het hof merkt in dit verband op onvoldoende zicht te hebben gekregen op de medische beperkingen van verdachte voor zijn aanhouding om aan voormelde medische informatie waarin sprake is van een of meer fracturen de conclusie te verbinden dat die fractuur of fracturen tijdens het verblijf van verdachte op het politiebureau te Baarn is of zijn ontstaan. Het in voormeld bericht van de revalidatie arts geformuleerde vermoeden kan immers niet anders dan gebaseerd zijn op mededelingen van verdachte dienaangaande. Uit het voorgaande volgt dat ook het beroep op schending van artikel 3 EVRM moet worden verworpen. Nu ook overigens niet is gebleken van enige omstandigheid die aan de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de weg staat is het Openbaar Ministerie ontvankelijk in de (verdere) vervolging van verdachte."

8. Artikel 359a Sv noemt een aantal sancties die de rechter kan verbinden aan onherstelbare "verzuimen" in het voorbereidend onderzoek, te weten: strafvermindering, bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. Die laatste sanctie, niet-ontvankelijkverkarling van het openbaar ministerie, komt slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (het zogenaamde Zwolsmancriterium).(2)

10. Art. 15 van het VN-Folteringverdrag verplicht de Staat ertoe ervoor zorg te dragen dat een verklaring die door middel van foltering is verkregen niet als bewijs in een rechtszaak wordt gebruikt (behalve tegen een van foltering beschuldigde persoon als bewijs dat de verklaring werd afgelegd). Tot niet-ontvankelijkverklaring verplicht het verdrag dus niet. Daarbij moet bedacht worden dat de genoegdoening voor het slachtoffer in de eerste plaats is gelegen in de vervolging en de bestraffing van de daders (zie o.m. de artt. 2, 4 en 7). Daarnaast verplicht het verdrag tot schadevergoeding en tot herstel voor zover mogelijk (art. 14). De schadevergoeding zal wellicht gegeven kunnen worden in de vorm van strafvermindering, maar het verdrag verplicht daartoe niet.

11. Eenzelfde lijn valt te bespeuren in de jurisprudentie van het EHRM met betrekking tot art. 3 EVRM. Een schending van dat artikel vormt tevens een issue under art. 6 EVRM als daardoor bewijs is verkregen dat in de strafzaak wordt gebruikt. Bewijsuitsluiting is dan ook de aangewezen sanctie.(4) Daarbij is zelfs ruimte voor nuance. In de zaak Gäfgen tegen Duitsland (EHRM 30 juni 2008, NJ 2009, 20 m.nt. Buruma) maakte het gebruik van bewijs dat indirect het resultaat was van een in strijd met art. 3 EVRM verkregen verklaring van de verdachte het strafproces niet unfair. Van belang is ook wat het EHRM in dat arrest overweegt met betrekking tot het verlies van de slachtofferstatus bij een schending van art. 3 EVRM. In een geval als waarvan sprake was, waarbij de schending van art. 3 EVRM 'slechts' had bestaan in een bedreiging met marteling, "redress for this breach is essentially granted by the effective prosecution and conviction of the persons responsible". Financiële genoegdoening was daarom niet per se noodzakelijk. De bestraffing van de betrokken politieambtenaren en de uitsluiting van de afgeperste verklaringen (met uitzondering van de vruchten daarvan) in het strafproces tegen Gäfgen vormden voldoende compensatie.

12. Het VN-Folteringverdrag en het EVRM dwingen er dus niet toe om bij vormverzuimen die hebben bestaan uit het folteren van de verdachte, een andere maatstaf aan te leggen dan het Zwolsmancriterium. Dat maakt dat veel afhangt van het oogmerk dat bij de foltering voorzat. Was het oogmerk het verkrijgen van een bekentenis, dan zal, zeker als de bekentenis inderdaad langs die weg wordt verkregen, zich al snel het geval voordoen dat aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van diens zaak tekort is gedaan. Ingeval van een ander oogmerk daarentegen (discriminatie bijvoorbeeld, of het oogmerk de verdachte te bestraffen voor iets wat hij heeft gedaan), is het maar de vraag of de verdachte daardoor in enig opzicht in zijn verdedigingsrechten is geschaad. (5) Strafvermindering kan in een dergelijk geval uiteraard wel in de rede liggen.

13. Volledigheidshalve merk ik op dat ingeval van foltering van de verdachte een niet-ontvankelijkverklaring van het OM op een andere grond dan die van art. 359a Sv mij niet uitgesloten lijkt. Onder omstandigheden kan de vervolging van de verdachte in een dergelijk geval in strijd komen met de beginselen van een behoorlijke procesorde, waaronder in het bijzonder het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging. Als bijvoorbeeld de verdachte voor het strafbare feit waarvan hij wordt verdacht door de politie op volstrekt onoirbare wijze is "afgestraft", kan het onbillijk zijn hem ook nog eens op reglementaire wijze te vervolgen en te bestraffen. In de onderhavige zaak is op deze niet-ontvankelijkheidsgrond echter geen beroep gedaan, zodat ik meen het bij deze opmerking te mogen laten.

14. Foltering van een verdachte (of althans de verdenking daarvan) dient als gezegd te leiden tot strafvervolging van de verantwoordelijke overheidsfunctionarissen. Vormverzuimen die zijn begaan in het strafrechtelijk onderzoek dat tegen die overheidsfunctionarissen wordt ingesteld, zijn geen verzuimen die begaan zijn in het kader van het voorbereidend tegen de verdachte, zodat art. 359a Sv niet van toepassing is en voor de niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de strafvervolging tegen de verdachte reeds om die reden geen plaats is, althans niet op die grond.(6) Dat geldt ook als het verzuim bestaat uit het achterwege laten van een onafhankelijk strafrechtelijk onderzoek. Hoewel de verdachte daardoor in zijn hoedanigheid van slachtoffer direct in zijn belang wordt geschaad, staat dat verzuim los van de tegen hem lopende strafzaak. De verdachte staan andere wegen open om zijn recht te halen, zoals een klacht bij het OM of desnoods het doen van beklag ex art. 12 Sv bij het gerechtshof.

15. Het voorgaande impliceert mijns inziens dat het Hof het gedane beroep op de niet-ontvankelijkheid van het OM slechts had kunnen verwerpen. Het middel faalt dan ook. Wat de eerste klacht betreft omdat die berust op de onjuiste opvatting dat het verzuim om een adequaat vervolg te geven aan een door de verdachte gedane aangifte van mishandeling, een vormverzuim oplevert waarop art. 359a Sv betrekking heeft. Wat de tweede klacht betreft omdat die berust op de onjuiste opvatting dat foltering van de verdachte bij zijn aanhouding steeds - dus ongeacht het oogmerk waarmee werd gefolterd en de schade voor de verdediging die daarvan het gevolg is - tot de niet-ontvankelijkheid van het OM dient te leiden. Ik merk daarbij op dat noch in feitelijke aanleg, noch in cassatie is gesteld dat aan verdachtes recht op een eerlijk proces tekort is gedaan.

16. Voor het geval de Hoge Raad dit te kort door de bocht zou vinden, ga ik nader op de klachten in. De verdediging heeft met een beroep op de artikelen 12 en 13 van het VN-Folteringverdrag min of meer geëist dat de klacht (lees: de aangifte van mishandeling) van verdachte zou worden onderzocht door de Rijksrecherche. De genoemde bepalingen uit het VN-Folteringverdrag eisen onder meer van de verdragspartij dat een onverwijld en onpartijdig onderzoek wordt geopend naar ieder vermeend geval van foltering.(7) Waar het om gaat, is dat een onafhankelijke instantie zich onverwijld over de vermeende folterpraktijken buigt. Het kan dus niet zo zijn dat de instantie die een onderzoek instelt naar een beweerd geval van foltering dezelfde is als onder wiens verantwoordelijkheid de foltering zou hebben plaatsgevonden, maar dat spreekt voor zich.(8)

18. Het BVI lijkt dus bij uitstek het forum dat over klachten als die van verdachte gaat. Aan een onderzoek door het BVI hebben verdachte en zijn raadsman echter niet willen meewerken; zij wilden uitsluitend meewerken aan een onderzoek door de Rijksrecherche. Het BVI zou partijdig zijn. De verdediging heeft niet aangevoerd waarom het BVI partijdig zou zijn, anders dan dat de medewerkers van het BVI ook werkzaam zijn in de regio Utrecht; de regio waar de foltering zou hebben plaatsgevonden. Het recht op een onderzoek door de Rijksrecherche verschaft het VN-Folteringverdrag niet. Als gezegd, verschaft dat Verdrag wél het recht op een onderzoek door een onpartijdige instantie. 's Hofs oordeel dat het BVI niet op voorhand als niet-onpartijdig moet worden aangemerkt, is mijns inziens niet onbegrijpelijk. De eerste klacht faalt (ook) om deze reden.

19. Ik merk daarbij nog het volgende op. Art. 12 VN-Folteringverdrag verplicht alleen tot een onverwijld en onpartijdig onderzoek als er "redelijke gronden" zijn om aan te nemen dat sprake is van foltering. Het enkele feit dat aangifte is gedaan van mishandeling door politiefunctionarissen levert niet een dergelijke redelijke grond op, reeds omdat niet alle mishandeling foltering oplevert (hiervoor, punt 9). Uiteraard is niet uitgesloten dat het onderzoek dat naar aanleiding van de gedane aangifte wordt ingesteld, het redelijk vermoeden oplevert dat is gefolterd, maar dan moet dat onderzoek wel eerst worden gedaan. Art. 13 VN-Folteringverdrag gaat verder en geeft recht op een onverwijld en onpartijdig onderzoek als door het beweerdelijke slachtoffer over foltering wordt geklaagd. Ook hier geldt dat niet elke aangifte van mishandeling door politieambtenaren aangemerkt dient te worden als een klacht in de zin van art. 13 VN-Folteringverdrag. Mijns inziens staat in cassatie enkel vast dat door de verdachte aangifte van mishandeling is gedaan en dat het BVI daarnaar een onderzoek instelde. Dat de artt. 12 en 13 VN-Folteringverdrag van toepassing zijn, lijkt dus feitelijke grondslag te missen.

20. De tweede klacht, die zich richt tegen de overweging van het Hof dat niet aannemelijk is geworden dat de medische beperkingen die verdachte ondervindt sinds zijn aanhouding op het politiebureau te Baarn hun oorzaak vinden in - kort samengevat - gewelddadig optreden door de politie, faalt ook. Uit de medische verklaringen waarnaar het Hof heeft verwezen, blijkt immers dat verdachte al een "aandoening" aan zijn armen/schouders had voordat hij in verband met deze zaak werd aangehouden. Verder is niet gebleken of, en zo ja, welk letsel verdachte heeft opgelopen tijdens zijn verblijf op het politiebureau te Baarn. Onbegrijpelijk is 's-Hofs feitelijke oordeel dus niet. De tweede klacht faalt eveneens.

21. Het middel faalt. De tweede klacht kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

22. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

AG