Parket bij de Hoge Raad, 14-10-2011, BR3058, 11/00384

Conclusie inzake:

Staat der Nederlanden

tegen

[Verweerder]

Dit kort geding betreft de rechtspositie van een gedetineerde die tot levenslange gevangenisstraf is veroordeeld en in een tbs-kliniek is geplaatst. In cassatie is de vraag aan de orde of de minister van Veiligheid en Justitie verplicht is advies te vragen aan het Adviescollege Verloftoetsing tbs en een besluit te nemen over de aangevraagde machtiging voor onbegeleid verlof.

1. De feiten en het procesverloop

1.1.2. Een gratieverzoek van 11 maart 1998, afgewezen op 16 januari 2001, heeft aanleiding gevormd tot nader onderzoek van de gedetineerde en tot het advies om hem te laten opnemen in een tbs-kliniek. Overleg tussen de toenmalige minister van Justitie en de Van der Hoevenkliniek (hierna: de kliniek) heeft geleid tot een memorandum van 9 juli 2001, waarin afspraken zijn neergelegd over opname en behandeling van de gedetineerde in de kliniek, behandeling conform tbs-gestelden met inbegrip van een verlofbeleid, alsmede afspraken rond beëindiging van de behandeling en 'horizonbepaling gratieprocedure'(2).

1.1.3. Op 20 juli 2001 heeft de minister de gedetineerde meegedeeld dat hij op basis van artikel 13 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) juncto artikel 41 van de Penitentiaire maatregel wordt geplaatst in een tbs-inrichting, hetgeen heeft geleid tot zijn opname in de kliniek op 31 augustus 2001. Bij de mededeling was gevoegd een afschrift van de brief van eveneens 20 juli 2001 van de minister aan de directeur van de kliniek, waarin om plaatsing in de kliniek werd verzocht op basis van de afspraken in het memorandum(3).

1.1.4. Op 13 september 2002 is voor de gedetineerde een machtiging begeleid verlof afgegeven.

1.1.5. Op 6 juli 2005 heeft de kliniek verzocht om de machtiging conform verlofbeleid van april 2005 met een jaar te verlengen. De machtiging begeleid verlof is gehandhaafd, in afwachting van de uitkomsten van multidisciplinair onderzoek die nog kunnen leiden tot nadere besluitvorming.

1.1.6. Het multidisciplinair onderzoek is afgerond met een rapportage van 5 januari 2006, die inhoudt dat de onafhankelijke rapporteurs voortzetting van verlofbeleid verantwoord vinden en het recidiverisico gering achten en dat zij van mening zijn dat terugplaatsing naar het gevangeniswezen voor de gedetineerde krenkend en teleurstellend zal zijn, maar dat eventuele depressieve en/of angstige symptomen als reactie ook daar behandeld kunnen worden, met als conclusie dat de gedetineerde niet detentieongeschikt is.

1.1.7. De kliniek heeft bij de minister een aanvraag tot onbegeleid verlof ingediend, ontvangen op 12 juni 2006. De minister heeft besloten daarmee niet akkoord te gaan, hetgeen is verwoord in een brief aan de kliniek van 2 oktober 2006(4).

1.1.8. Op 15 juni 2006 is ten aanzien van de gedetineerde een telefonische machtiging voor begeleid verlof afgegeven. Op grond van art. 53, tweede lid, van het Reglement verpleging ter beschikking gestelden wordt zo een machtiging verleend voor de duur van een jaar. De machtiging is niet verlengd. Bij brief van de staatssecretaris van Justitie van 24 augustus 2007 is de kliniek meegedeeld, dat, los van de vraag naar de status van de eerder verleende verlofmachtigingen, de kliniek op dat moment niet gemachtigd was de gedetineerde begeleid verlof te verlenen(5).

1.1.10. Bij brief van 18 april 2008 heeft de kliniek bij de Verlofunit tbs van de Dienst Justitiële Inrichtingen van het ministerie (hierna kortweg: de Verlofunit tbs) een machtiging onbegeleid verlof ten behoeve van de gedetineerde aangevraagd. De kliniek heeft aangegeven dat de aanvraag multidisciplinair is getoetst conform het verloftoetsingskader en dat de kliniek het aangewezen en verantwoord acht de gedetineerde onbegeleid verlof te geven conform de geldende voorwaarden. Deze aanvraag machtiging onbegeleid verlof is op 3 juli 2008 herhaald(8).

1.1.11. Bij brief van 12 juni 2008 heeft de kliniek de Verlofunit tbs verzocht om verlenging van de machtiging begeleid verlof ten behoeve van de gedetineerde. Op grond van een mulitdisciplinaire toetsing op de intramurale behandeling van de gedetineerde van 3 april 2008 acht de kliniek het aangewezen en verantwoord het begeleide verlof van de gedetineerde voort te zetten.

1.1.12. De staatssecretaris heeft de kliniek bij brief van 11 juli 2008 meegedeeld dat eerst de procedure omtrent de evaluatie begeleid verlof diende te zijn voltooid, alvorens besluitvorming zou kunnen plaatsvinden over de aanvraag onbegeleid verlof van 3 juli 2008.

1.1.13. De kwestie van het begeleid verlof is voorgelegd aan het Avt, dat op 14 augustus 2008 heeft geadviseerd het begeleid verlof te verlenen conform het verlofplan. In zijn advies stelt het Adviescollege tevens: "De verlofaanvraag voldoet aan de vereisten zoals deze zijn gesteld in het Verloftoetsingskader TBS van 1 juli 2007, met dien verstande dat hieruit niet blijkt van enig slachtofferonderzoek. Het zou op de weg hebben gelegen van de Minister om de nabestaanden bij de aanvang van het begeleide verlof in 2002 hierover te informeren." (9)

1.1.14. Op 28 augustus 2009 heeft de kliniek de Verlofunit tbs een evaluatie van de begeleide verloven van de gedetineerde doen toekomen, zulks onder voorbehoud van een reactie op de verzoeken uit 2008.

1.1.15. Op 16 oktober 2009 is rapport uitgebracht van een slachtofferonderzoek, uitgevoerd door de Dienst Justitiële Inrichtingen.

1.1.16. Het Avt heeft op 29 oktober 2009 advies uitgebracht terzake het "opnieuw verlenen van een machtiging begeleid verlof" ten behoeve van de gedetineerde, inhoudende dat de minister wordt geadviseerd verlof te verlenen conform het verlofplan(10).

1.1.17. Vervolgens besloot de staatssecretaris op 27 november 2009 dat zij niet akkoord ging met het opnieuw verlenen van een machtiging begeleid verlof aan de gedetineerde. De gedetineerde is tegen deze beslissing in beroep gegaan bij de RSJ. Op 12 juli 2010 heeft de RSJ het beroep gegrond verklaard en de bestreden beslissing van de staatssecretaris vernietigd, omdat - kort samengevat - de intrekking van de machtiging voor begeleid verlof op de enkele grond van verstrekte uitkomsten van het slachtofferonderzoek uit 2009 als onredelijk en onbillijk moet worden aangemerkt(11).

1.1.18. De minister heeft bij brief van 28 juli 2010 aan de raadsman van de gedetineerde meegedeeld ten eerste de uitspraak van de RSJ van 12 juli 2010 te respecteren en voorts dat geen activiteiten worden ontplooid om de gedetineerde terug te plaatsen in een penitentiaire inrichting zolang de civiele procedure bij het hof van 27 september 2010 loopt. Ten tweede is meegedeeld dat niet wordt voldaan aan het verzoek een beslissing te nemen op de aanvraag van een machtiging onbegeleid verlof uit 2008 om niet vooruit te lopen op de behandeling van de zaak door het hof en dat wat betreft het tweede verzoek geen aanleiding wordt gezien om tripartite overleg te voeren.

1.1.19. De kliniek heeft bij brief van 2 september 2010 aan de Verlofunit tbs een aanvulling op de aanvraag tot machtiging onbegeleid verlof van 3 juli 2008 gestuurd met een geactualiseerde stand van zaken, inclusief risicotaxatie, met betrekking tot de gedetineerde. In vervolg op die brief heeft de kliniek op 14 september 2010 een nieuw vormgegeven aanvraag machtiging onbegeleid verlof ingestuurd volgens het voorgeschreven format en verloftoetsingskader 2009, dat overigens inhoudelijk niet verschilt van de eerdere versie.

1.3. Aan deze vorderingen heeft de gedetineerde ten grondslag gelegd dat sprake is van niet-nakoming door de Staat (de minister) van de afspraken die met hem zijn gemaakt over de behandeling in de kliniek(14). Daarnaast heeft hij gesteld dat een orgaan van de Staat, de minister, onrechtmatig jegens hem handelt: enerzijds door te handelen in strijd met art. 37c Sr (recht op behandeling), anderzijds door te handelen in strijd met de door de toenmalige minister bij de gedetineerde gewekte verwachtingen. Ten slotte beriep de gedetineerde zich op rechtsplichten die voor de Staat voortvloeien uit de artikelen 3, 5 en 8 EVRM(15).

1.4. De Staat heeft verweer gevoerd. Bij vonnis van 2 oktober 2007 (LJN BB4626) heeft de voorzieningenrechter de gedetineerde niet ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen. Kort samengevat was de voorzieningenrechter van oordeel dat er nog geen besluit tot terugplaatsing van betrokkene in een gevangenis is genomen. Het gaat in deze zaak slechts om de voorbereiding van de interne beleidsvoering van het ministerie, die volgens de voorzieningenrechter niet kan worden onderworpen aan een rechterlijke toetsing. Indien de minister daadwerkelijk zou besluiten de gedetineerde terug te plaatsen in een gevangenis, staat daartegen een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang open, te weten beroep bij de RSJ op grond van art. 13, vierde lid, Sr.

1.5. De gedetineerde heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. In overleg tussen partijen is de zaak geruime tijd aangehouden en vervolgens hervat. Bij arrest van 23 november 2010 (LJN BO5022) heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en, opnieuw recht doende, de Staat gelast binnen veertien dagen na betekening van het arrest advies te vragen aan het Adviescollege Verloftoetsing tbs inzake de door de kliniek ten aanzien van de gedetineerde ingediende verzoeken om machtiging tot onbegeleid verlof, alsmede om - na advisering door dit adviescollege - binnen drie maanden op die verzoeken een beslissing te (doen) nemen. Het hof heeft deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.6. Na een uiteenzetting van de wederzijdse standpunten overwoog het hof dat uit de in 2001 gemaakte afspraken volgt dat een tbs-behandeling zou plaatsvinden waarin een verlofbeleid op gang zou komen. Volgens het hof bestaat geen enkele aanwijzing dat toen niet de weg is ingeslagen dat alle vormen van verlof zoals neergelegd in art. 53 Reglement verpleging ter beschikking gestelden op enig moment tot de mogelijkheden zouden behoren, als de behandeling daartoe aanleiding zou geven. Ook gratieverlening is toen aan de orde geweest en evenmin als uitgesloten aangemerkt. Dat bij een gunstig verloop van de behandeling op enig moment een verzoek tot het verlenen van een machtiging tot onbegeleid verlof zou kunnen worden gedaan, is volgens het hof een situatie waarvan alle partijen bij het overleg over de behandeling van deze gedetineerde zich bewust moeten zijn geweest, óók de minister toen hij het besluit nam tot plaatsing van de gedetineerde in de tbs-kliniek. Dit vormde geen beletsel daarvoor (rov. 3.9).

1.8. Het hof voegde hieraan toe:

"Het hof neemt nog in aanmerking dat ook voorwaarden te stellen zijn waaronder onbegeleid verlof kan plaatsvinden en waarin het respect voor de slachtoffers en nabestaanden tot uitdrukking kan worden gebracht, en dat toezicht op het naleven van dergelijke voorwaarden wel degelijk mogelijk is. De Avt kan dit aspect in de advisering betrekken. Het hof acht anders dan de Staat de overwegingen van de RSJ wel relevant en acht de door de Staat aangehaalde overweging niet van de beperkte betekenis die de Staat daaraan toekent. Bovendien wijst het hof op de door de RSJ relevant geachte aspecten van het al zeven jaren goed verlopen van de begeleide verloven en de afwezigheid van incidenten of ongewenste confrontaties met slachtoffers/nabestaanden, die ook naar het oordeel van het hof op de juiste waarde geschat moeten worden, als onderdeel van alle mee te wegen belangen. Juist met het oog op een zorgvuldige afweging van belangen en een zorgvuldige besluitvorming acht het hof het noodzakelijk dat ook de kwestie van het onbegeleid verlof ter advisering van het Avt wordt voorgelegd. Alle omstandigheden bijeen geven daar thans (temeer) aanleiding voor en pleiten voor een spoedige adviesaanvraag, waarna op korte termijn een beslissing over de verzoeken van het hoofd van de kliniek genomen zal moeten worden."

1.9. De Staat heeft tegen deze beslissing - tijdig(16) - beroep in cassatie ingesteld. De gedetineerde heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna de gedetineerde heeft gedupliceerd.

2. Inleidende beschouwingen

2.1. Nadat de rechter een gevangenisstraf heeft opgelegd, wordt de straf ten uitvoer gelegd in opdracht van het openbaar ministerie (art. 553 e.v. Sv). De strafoplegging door de rechter is niet slechts een machtiging, maar schept een verplichting tot tenuitvoerlegging(17).

2.2. Op grond van art. 13 Sr kan de minister besluiten een gedetineerde die wegens de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens daarvoor in aanmerking komt, te plaatsen in een justitiële inrichting voor verpleging van ter beschikking gestelden. Dit is ook mogelijk wanneer een levenslange gevangenisstraf is opgelegd. In deze zaak heeft de minister van Justitie in 2001 gebruik gemaakt van deze bevoegdheid. Heeft de minister (of een van zijn ambtsvoorgangers) van deze bevoegdheid gebruik gemaakt, dan is de minister in beginsel bevoegd de plaatsing van de betrokken gedetineerde in een tbs-kliniek te beëindigen. Aan de plaatsing in een tbs-kliniek en aan de beslissing tot beëindiging van de plaatsing gaat een advies vooraf van ten minste twee gedragsdeskundigen van verschillende disciplines, waaronder een psychiater, die de betrokkene hebben onderzocht. Tegen de beslissing tot plaatsing en tegen de beslissing tot beëindiging van de plaatsing staat beroep open bij de RSJ. Dit is geregeld in art. 13, leden 3 en 4, Sr in verbinding met art. 69 Beginselenwet verpleging ter beschikking gestelden (Bvt)(18). In dit geval heeft de minister (nog) geen gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid tot beëindiging van de plaatsing in een tbs-kliniek en terugplaatsing in een gevangenis.

2.4. Nadere regels zijn gegeven in het Reglement verpleging ter beschikking gestelden (Rvt)(19). Art. 53 van dit reglement maakt, onder meer, onderscheid tussen begeleid verlof en onbegeleid verlof. De door art. 50 lid 1 Bvt vereiste machtiging van de minister kan mede omvatten: het meermalen verlenen daarvan in één keer. In de praktijk wordt een machtiging verleend voor de duur van een jaar op basis van een verlofplan. Het verzoek van het hoofd van de inrichting tot het verlenen van een machtiging voor verlof komt tot stand na multidisciplinair overleg binnen de inrichting. Als eenmaal een machtiging voor verlof is verleend en de vraag op tafel komt of opnieuw een machtiging kan worden verleend voor een volgende periode, draagt de inrichting (twee maanden voordat de geldigheidsduur van de lopende machtiging verstrijkt) zorg voor een evaluatie; deze wordt gericht aan de minister. Een nieuwe machtiging wordt slechts verleend nadat een evaluatierapport is afgegeven. Tegen het niet verlenen van een machtiging tot verlof staat geen beroepsmogelijkheid bij de RSJ open. Een geschil hierover kan worden voorgelegd aan de burgerlijke rechter als zgn. 'rest-rechter'.

2.5. Op grond van art. 53 lid 3 Rvt kan de minister een verleende machtiging tot verlof intrekken in geval van overtreding van de voorwaarden die bij het verlenen van het verlof waren gesteld. De minister is ook tot intrekking bevoegd indien feiten of omstandigheden bekend worden waardoor, indien deze ten tijde van het verlenen van de machtiging bekend zouden zijn geweest, de machtiging niet of niet in deze vorm zou zijn verleend. Tegen een intrekking van een machtiging tot verlof staat voor de betrokkene beroep open bij de RSJ (art. 69 Bvt).

2.6. Het beleid van de minister ten aanzien van het verlenen van machtigingen voor verlof is neergelegd in een zgn. Verloftoetsingskader. Voorheen werd voor ieder verlof afzonderlijk een machtiging aangevraagd. Het uit 1994 daterende verlofbeleidskader is in 2000 herijkt. Daarbij is een nieuw Toetsingskader verlof ter beschikking gestelden vastgesteld(20). Hierin zijn periodieke machtigingen mogelijk voor telkens ten hoogste één jaar, op basis van een door de kliniek op te stellen verlofplan. Veel verantwoordelijkheid werd gelegd bij de inrichting. Het hoofd van de inrichting diende erop toe te zien dat het verlofplan inhoudelijk voldeed aan de gestelde eisen. Vervolgens toetste de minister de aanvragen voor een machtiging marginaal, aan de hand van de gestelde eisen.

2.8. De uitvoering van terbeschikkingstellingen, in het bijzonder het beleid ten aanzien van zgn. long stay-patiënten en de passantenproblematiek (d.w.z. de wachtlijsten voor behandeling in een tbs-kliniek), zijn voorwerp van parlementair onderzoek geweest. In dat verband is ook aandacht gegeven aan het verlofbeleid(24). Na dit parlementair onderzoek is het verloftoetsingskader wederom gewijzigd(25). Kwantitatieve gegevens over verlofmachtigingen en ontwikkelingen ten aanzien van de opnamecapaciteit van de tbs-instellingen zijn inmiddels gepubliceerd(26).

2.9. Zoals gezegd zijn de eisen met betrekking tot de risicoanalyse aangescherpt. Zij veronderstellen een wetenschappelijk verantwoorde analysemethode. Niet alleen voor het opstellen, maar ook voor het toetsen van een aanvrage voor een verlofmachtiging met bijbehorende risico-analyse, is deskundigheid vereist. Deze deskundigheid is sinds 1 januari 2008 gebundeld in het Adviescollege Verloftoetsing tbs (Avt), dat belast is met inhoudelijke advisering over aanvragen voor een verlofmachtiging(27).

Naar nationaal recht kan aan de tenuitvoerlegging van een levenslange gevangenisstraf slechts door verlening van gratie een einde komen. Door middel van gratieverlening kan een levenslange gevangenisstraf ook worden omgezet in een tijdelijke gevangenisstraf van een bepaalde duur, waarna voorwaardelijke invrijheidstelling mogelijk wordt en de tenuitvoerlegging in elk geval eindigt door het verstrijken van de duur.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. Het cassatiemiddel is gericht tegen rov. 3.10. Middelonderdeel 1 betreft het onrechtmatigheidsoordeel, zoals geciteerd in alinea 1.7 hiervoor.

3.4. Het hof heeft onderkend dat aan de beslissing van de minister, geen gevolg te geven aan het voorstel van de tbs-kliniek voor een machtiging tot onbegeleid verlof, een bepaald beleid ten grondslag lag en dat volgens dat beleid een levenslang gestrafte niet voor een verlofmachtiging in aanmerking komt. Het hof heeft niet geoordeeld dat de minister (de Staat) onrechtmatig handelt door een zodanig beleid te voeren. Weliswaar is daarover gesproken in hoger beroep, in verband met de vraag of mensenrechtelijk toelaatbaar is dat na een detentie van 27 jaar nog steeds ieder uitzicht op toekomstige gratieverlening ontbreekt (zie alinea 2.10 hiervoor), maar het is niet de grond waarop de beslissing van het hof berust. Het hof beantwoordt in rov. 3.10 de vraag "of in het onderhavige geval een uitzondering op het (ook nog aangescherpte) verloftoetsingsbeleid aan de orde zou kunnen zijn en vanwege de (bijzondere) omstandigheden van het geval zou moeten zijn". In de redenering van het hof had de Staat bij het beantwoorden van déze vraag - de vraag of in dit geval een uitzondering op het beleid moet worden gemaakt - de belangen van de gedetineerde en de door (een orgaan van) de Staat bij de gedetineerde gewekte verwachtingen behoren te betrekken. Onbegrijpelijk is dit oordeel niet, ook niet in het licht van de aangehaalde gedingstukken waarin de Staat had betoogd dat deze gedetineerde als levenslang gestrafte op grond van het (gewijzigde) beleid niet voor een verlofmachtiging in aanmerking kwam.

3.5. Ook de andere argumenten van de Staat zijn niet aan de aandacht van het hof ontsnapt. Zij zijn besproken in de aanvullende overweging, geciteerd in alinea 1.8 hiervoor. De uitleg van de in 2001 gemaakte afspraken is door het hof behandeld in rov. 3.9. Voor zover in het middelonderdeel is bedoeld dat het hof miskent dat de minister de belangen van de gedetineerde en de bij deze door de Staat gewekte verwachtingen heeft betrokken bij zijn beslissing om aan het (gewijzigde) beleid vast te houden, maakt rov. 3.9 voor de lezer duidelijk dat het hof, als feitenrechter, een andere visie dan de Staat heeft op de inhoud van de gewekte verwachtingen. De slotsom is dat de motiveringsklacht niet opgaat.

3.6. Onderdeel 1.b klaagt dat het hof miskent dat bij de beslissing over een verlofmachtiging als bedoeld in art. 50 Bvt, aan de minister (onderscheidenlijk de staatssecretaris) een grote mate van beoordelings- en beleidsvrijheid toekomt. Volgens het middelonderdeel kan de rechter in beginsel slechts toetsen of de bewindspersoon in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. De rechtsklacht luidt dat het hof ten onrechte deze maatstaf niet heeft aangelegd. De subsidiaire motiveringsklacht houdt in dat zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet valt in te zien dat de bewindspersoon in redelijkheid niet tot deze beslissing heeft kunnen komen. Ter toelichting op deze motiveringsklacht wijst het middelonderdeel op de door de Staat aangevoerde argumenten die in het kader van onderdeel 1.a al zijn genoemd. Samengevat: gratieverlening is niet te verwachten, de uitkomsten van het slachtofferonderzoek en de te verwachten "maatschappelijke onrust waartoe die verlofverlening leidt".

3.7. Deze rechtsklacht faalt. Weliswaar is juist dat de beslissing over het wel of niet verlenen van een machtiging op de voet van art. 50 Bvt een bestuurlijke beslissing is, waarbij aan de minister of staatssecretaris een beleids- en beoordelingsvrijheid toekomt en de rechter niet 'op de stoel van de minister mag gaan zitten', maar dit neemt niet weg dat ook een bestuurlijke beslissing is onderworpen aan een rechtmatigheidstoets. Een rechtmatigheidstoetsing geschiedt aan de hand van het geschreven recht en de (veelal ongeschreven) algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Eén van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is, dat de bewindspersoon bij zijn beslissing gebonden is aan de grenzen van de redelijkheid. Wanneer de rechter tot de slotsom komt dat de minister in redelijkheid niet tot de bestreden beslissing heeft kunnen komen, kan dat een grond zijn om die beslissing voor onrechtmatig te houden. In de bestreden overwegingen valt m.i. niet te lezen dat het hof van oordeel is dat de minister in redelijkheid niet tot zijn beslissing heeft kunnen komen.

3.8. De redelijkheidstoets is niet het enige algemene beginsel van behoorlijk bestuur. In dit geval heeft het hof andere algemene beginselen van behoorlijk bestuur geschonden geacht. Bij de behandeling van de subsidiaire motiveringsklacht moet onderscheid worden gemaakt tussen de uiteindelijke beslissing om wel of geen machtiging te verlenen voor onbegeleid verlof en het daaraan voorafgaande voorbereidingstraject. In deze zaak heeft de minister geen enkel gevolg gegeven aan het voorstel van de kliniek tot het verlenen van een machtiging tot onbegeleid verlof. In zijn beslissing is het hof niet verder gegaan dan een bevel aan de minister (de Staat) om zich te laten adviseren door het Avt en vervolgens een besluit te nemen over het voorstel van de kliniek. Daarmee werd de minister slechts verplicht het voorbereidende traject verder af te maken. Het hof heeft de minister niet verplicht de machtigingsaanvraag in te willigen. De vraag moet dus zijn: of het hof die beslissing toereikend heeft gemotiveerd. Bijgevolg kwam het hof niet toe aan de vraag of de minister in redelijkheid heeft kunnen besluiten de machtiging voor onbegeleid verlof te weigeren.

3.9. De motivering van het arrest is gegrond op algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Waar het hof in rov. 3.10 spreekt over het in de afweging betrekken van de belangen van de gedetineerde, doelt het hof kennelijk op het beginsel van zorgvuldige besluitvorming(30). Waar het hof in diezelfde overweging spreekt over de 'gewekte verwachtingen', doelt het hof kennelijk op het vertrouwensbeginsel(31). Waar het hof spreekt over de verplichting van de minister om binnen een redelijke termijn te beslissen, doelt het hof kennelijk op het beginsel dat in art. 4:13 Awb is neergelegd. Een op deze algemene beginselen van behoorlijk bestuur gestoelde redengeving kan het onrechtmatigheidsoordeel van het hof dragen. Het oordeel behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. Om deze redenen gaat ook de motiveringsklacht van onderdeel 1.b niet op.

3.10. Onderdeel 2 gaat uitdrukkelijk uit van de veronderstelling dat het hof van oordeel is dat de Staat (in 2001) bij de gedetineerde de gerechtvaardigde verwachting heeft doen ontstaan dat hem onbegeleid verlof zou worden verleend, en zelfs ook gratie, mits de behandeling in de tbs-kliniek goed zou verlopen. Daarvan uitgaande voert het middelonderdeel een rechts- en een motiveringsklacht aan.

3.11. Beide klachten missen de benodigde feitelijke grondslag. Het hof heeft niet vastgesteld dat de Staat bij de gedetineerde de gerechtvaardigde verwachting heeft doen ontstaan dat hem onbegeleid verlof, en zelfs gratie, zal worden verleend mits de behandeling in de kliniek goed zal verlopen. Gratieverlening is trouwens een bevoegdheid van de Kroon, niet van de minister. Waar het hof in rov. 3.10 spreekt van "gewekte verwachtingen", doelt het hof kennelijk op de in rov. 3.9 beschreven verwachting "dat alle te onderscheiden vormen van verlof (...) op enig moment tot de mogelijkheden behoorden als de behandeling daartoe aanleiding zou geven. Ook gratieverlening is toen aan de orde geweest en evenmin als uitgesloten aangemerkt". Het hof heeft dan ook niet geoordeeld dat bij de gedetineerde de verwachting is gewekt dat hem onbegeleid verlof, en zelfs gratie, zal worden verleend. Het hof laat de mogelijkheid open dat de minister, na advies van het Avt te hebben ingewonnen, alsnog een negatieve beslissing neemt als daartoe gronden bestaan. De in 2001 gewekte verwachtingen hebben in de redenering van het hof geen andere betekenis dan dat een machtiging tot onbegeleid verlof niet bij voorbaat uitgesloten zou zijn. Met andere woorden, dat het voorstel voor een machtiging tot onbegeleid verlof op de gebruikelijke wijze in procedure zou worden genomen (inclusief een advies van het Avt, gevolgd door een uitdrukkelijke beslissing van de minister) en niet buiten behandeling zou blijven enkel op de grond dat in 1985 aan betrokkene een levenslange gevangenisstraf is opgelegd.

3.12. De uitleg die het middelonderdeel aan de in 2001 gemaakte afspraken geeft (kort gezegd: dat ten behoeve van de behandeling in deze tbs-kliniek werd vastgelegd dat voorkomen diende te worden dat rond het tijdstip waarop vanuit de behandelingsoptiek een verlofbeleid verantwoord zou worden geacht, dit beleid zou worden afgeremd om bestuurlijke en/of politieke redenen, zodat terugplaatsing van betrokkene naar een gevangenis zou volgen indien de minister een verlofmachtiging zou weigeren) behoeft op zich niet in de weg te staan aan de voorlopige voorziening die het hof in dit kort geding heeft getroffen, te weten dat de minister advies aan het Avt vraagt en dan alsnog een beslissing neemt. De slotsom is dat onderdeel 2 faalt.

3.13. Onderdeel 3 klaagt dat het hof ten onrechte overweegt dat de Staat gehouden is op het verzoek om onbegeleid verlof een beslissing te nemen: in de eerste plaats schrijft de wet geen formeel besluit voor. In de tweede plaats stelt de wet geen beroep bij de RSJ open, zodat er ook geen althans minder behoefte bestaat aan een formeel besluit. In de derde plaats is uit het in deze procedure medegedeelde standpunt van de Staat voldoende duidelijk geworden dat en waarom een machtiging tot verlof wordt geweigerd. Volgens het middelonderdeel valt daarom niet in te zien welk belang bestaat bij het alsnog nemen van een formeel besluit.

3.14. Deze rechtsklacht faalt. Weliswaar kan in deze zaak, die betrekking heeft op de executie van een vrijheidsstraf, niet rechtstreeks beroep worden gedaan op art. 4:13 Awb, dat een beslissing voorschrijft binnen de wettelijke termijn of, bij gebreke daarvan, binnen een redelijke termijn. Niettemin geeft het oordeel dat een (ongeschreven) algemeen beginsel van behoorlijk bestuur meebrengt dat de minister op de aanvrage van een machtiging tot onbegeleid verlof, zoals hier aan de orde, binnen een redelijke termijn beslist, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting(32). In de systematiek van de Beginselenwet verpleging terbeschikkinggestelden, in het bijzonder art. 50, past niet dat op een voorstel van de directeur van de tbs-kliniek tot verlening van een verlofmachtiging geen enkele stellige beslissing wordt genomen(33).

3.15. Het argument dat in dit geval geen beroep openstaat op de RSJ is correct, maar neemt niet weg dat de gedetineerde belang kan hebben bij het uitbrengen van een advies door het Avt en bij een uitdrukkelijke beslissing van de minister nadat het Avt advies heeft uitgebracht. Het weigeren van onbegeleid verlof aan een gedetineerde die, na een langdurige behandeling in een tbs-kliniek en na een door het Avt getoetste risicoanalyse, in principe geschikt is bevonden voor onbegeleid verlof, is nu eenmaal moeilijker dan het weigering van onbegeleid verlof aan een gedetineerde ten aanzien van wie geheel in het ongewisse blijft hoe het Avt over het voorstel tot verlof zou hebben geoordeeld. Nadat hij in kennis is gesteld van de gronden waarop de beslissing van de minister berust, kan de gedetineerde andere wegen (dan een beroep op de RSJ) bewandelen om de beslissing van de minister ter discussie te stellen of aan de rechter voor te leggen ter toetsing van de rechtmatigheid ervan. De omstandigheid dat de gedetineerde in de loop van dit geding inzicht heeft kunnen krijgen in de motieven van de minister om geen vervolg te geven aan het voorstel van de kliniek tot verlening van een verlofmachtiging, doet daaraan niet af. Ook de subsidiaire motiveringsklacht van onderdeel 3 treft om deze redenen geen doel.

3.16. Onderdeel 4 klaagt over een onjuiste rechtsopvatting van het hof omtrent de taak van het Avt en/of het verloftoetsingskader voor personen die in een tbs-inrichting verblijven en over onbegrijpelijkheid van het oordeel. Het middelonderdeel stelt voorop, dat de minister of staatssecretaris de bevoegdheid heeft om, ook zonder advies van het Avt, het verzoek om een verlofmachtiging af te wijzen. Volgens het middelonderdeel geldt dit zeker wanneer de weigering niet op een inhoudelijke beoordeling van het risico berust, maar op de prealabele grond dat levenslang gestraften in het geheel niet voor verlof in aanmerking komen en dat gratie ten aanzien van betrokkene niet wordt overwogen. De toelichting op deze klacht wijst erop dat de advisering door het Avt ingevolge art. 4 Besluit Adviescollege Verloftoetsing tbs beperkt blijft tot een inhoudelijke beoordeling, dat wil zeggen tot die factoren, genoemd in het Verloftoetsingskader, op basis waarvan in een concreet geval wordt bepaald of het verantwoord is de betrokken gedetineerde een verlof uit de kliniek toe te staan. Volgens het middelonderdeel valt niet in te zien dat en waarom de minister verplicht zou zijn de - zijns inziens: overbodige - gang naar het Avt te maken indien hij op voorhand voornemens is de aangevraagde verlofmachtiging te weigeren om een andere reden dan dat het risico niet verantwoord is. Daarnaast wijst het middelonderdeel op art. 7 van genoemd Besluit: op grond van die bepaling kan de minister niet van een negatief advies van het Avt afwijken, maar wel van een positief advies.

3.17. Art. 7 lid 2 van genoemd Besluit houdt in dat de minister een verlofmachtiging kan weigeren ondanks een positief advies van het Avt. Deze regel veronderstelt dat de minister zich door het Avt heeft laten adviseren. Daarom kan dit voorschrift niet bijdragen aan de in het middel bepleite uitkomst dat de fase van advisering door het Avt mag worden overgeslagen. Art. 4 lid 1 van genoemd Besluit bepaalt dat het Avt tot taak heeft: het inhoudelijk beoordelen van alle verlofaanvragen. Dat draagt evenmin bij aan de in het middel bepleite uitkomst dat de advisering door het Avt mag worden overgeslagen. Het tweede lid van art. 4 veronderstelt dat, naast de inhoudelijke toetsing, een procedurele toetsing van de verlofaanvragen plaatsvindt door de Dienst Justitiële Inrichtingen en dat deze zich houdt aan de richtlijnen van het Verloftoetsingskader.

3.18. Dit laatste voorschrift zou inderdaad kunnen leiden tot de conclusie dat wanneer een voorstel van de tbs-kliniek voor een verlofmachtiging reeds stokt op het feit dat niet aan alle procedurele vereisten van het verloftoetsingskader is voldaan, het inhoudelijke deel van de toetsing (het inwinnen van het advies van het Avt over de risicoanalyse) achterwege kan blijven(34). Toch slaagt de klacht niet. Het hof heeft immers uiteengezet dat de minister - bij de beantwoording van de vraag of in dit geval een uitzondering op het vaste beleid moet worden gemaakt - de belangen van de gedetineerde en met name de door de Staat bij de gedetineerde gewekte verwachtingen had behoren te betrekken. Blijkens het arrest is het hof van oordeel dat de gedetineerde, op grond van de in 2001 gemaakte afspraken, heeft mogen verwachten dat het voorstel voor een machtiging onbegeleid verlof op de gebruikelijke wijze (inclusief advisering door het Avt) in behandeling zou worden genomen en niet enkel ter zijde zou worden gelegd op de grond dat hem in 1985 een levenslange gevangenisstraf is opgelegd. Onbegrijpelijk is dit oordeel niet.

3.19. Onderdeel 5 klaagt dat het hof in dit verband ten onrechte gewicht heeft toegekend aan de uitspraak van de beroepscommissie van de RSJ (zie rubriek 1.1.17 hiervoor). In de eerste plaats had deze uitspraak betrekking op een ander onderwerp, te weten de intrekking van de eerder verleende machtiging voor een begeleid verlof. In de tweede plaats, aldus het middelonderdeel, is de beroepscommissie van de RSJ niet bevoegd tot toetsing van een weigering om machtiging te verlenen voor (onbegeleid) verlof. In de derde plaats wijst het middelonderdeel erop dat de motivering van de RSJ was toegespitst op de bijzondere aspecten van de destijds ingetrokken machtiging. De door de RSJ gebruikte argumenten doen geen opgeld voor de (nimmer verleende) machtiging tot onbegeleid verlof waarom het in dit geding gaat. Volgens het middelonderdeel is het bestreden oordeel om deze redenen onbegrijpelijk, dan wel geeft het blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.20. In reactie op het betoog van de Staat dat de overwegingen van de RSJ niet relevant zijn voor de vordering inzake een aanvraag van onbegeleid verlof (zie rov. 3.8), heeft het hof de overwegingen van de beroepscommissie van de RSJ wél relevant geacht (rov. 3.10). Reeds hieruit volgt dat het hof zich heeft gerealiseerd dat de uitspraak van de RSJ betrekking had op de intrekking van een machtiging voor begeleid verlof. De bestreden beslissing is niet onbegrijpelijk. Zij geeft ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting: het hof heeft niet geoordeeld dat de criteria voor begeleid en voor onbegeleid verlof dezelfde zijn. Evenmin houden de bestreden overwegingen van het hof in dat het oordeel van de RSJ omtrent een begeleid verlof voor de burgerlijke rechter bindend is bij (de beoordeling van) het wel of niet verlenen door de minister van een onbegeleid verlof. Het hof heeft slechts argumenten ontleend aan de uitspraak van de beroepscommissie van de RSJ. Aan die argumenten heeft het hof op eigen kracht een gevolgtrekking verbonden m.b.t. de aanvraag onbegeleid verlof voor de gedetineerde. De slotsom is dat de rechtsklacht en de motiveringsklacht falen.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

a. - g.