Parket bij de Hoge Raad, 25-11-2011, BR4807, 10/05161

Nr. Hoge Raad: 10/05161

Nrs. Gerechtshof: 09/00075 en 09/00077

Nr. Rechtbank: AWB 07/3274

Derde Kamer A

Vennootschapsbelasting 2001

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 14 juli 2011 inzake:

X Beheer B.V. (fiscale eenheid)

tegen

Staatssecretaris van Financiën

Gebruikte afkortingen:

BP-lening bodemloze-putlening

CUP comparable uncontrolled price

EV eigen vermogen

ODR-lening lening met niet-rentecorrigeerbaar onzakelijk debiteurenrisico

OR-lening lening met rentecorrigeerbare onzakelijke voorwaarden

VV vreemd vermogen

1. Inhoudsopgave

1. Overzicht

2. De feiten en het procesverloop

3. Het geschil in feitelijke instanties

4. Het geding in cassatie

5. Herkwalificabele leningen en onzakelijke leningen; aandeelhoudershandelen en financiershandelen; prijscorrectie en hoofdsomcorrectie

A. Waar waren we ook alweer?

B. Prijscorrectie of hoofdsomcorrectie; wélke leningvoorwaarde is onzakelijk en wanneer corrigeerbaar?

C. Leidt aftrekuitsluiting van afwaardering op een ODR-lening op enig moment tot constatering van informeel kapitaal?

6. Totale winst en (informeel) kapitaal: is het niet-aftrekbare deel van de afwaardering op een ODR-lening omlaag (uiteindelijk) informeel kapitaal?

7. De liquidatieverliesregeling in de deelnemingsvrijstelling

A. Parlementaire geschiedenis

B. Doel en strekking in casu: wier verlies?

C. Verhoging opgeofferd bedrag?

8. Redelijke wetstoepassing, het systeem van de wet en de vrijgestelde-winstsfeer

9. Beoordeling van middel I (liquidatieverlies)

10. Beoordeling van middel II (proceskosten)

A. In bezwaar

B. In beroep

C. In hoger beroep

D. In cassatie

E. Beoordelingskader

F. Beoordeling van middel II

11. Conclusie

- jaarlijks is een rente verschuldigd ad 4% over de opgenomen gelden;

- de eerste vijf jaar behoeft niet afgelost te worden, de eerste jaarlijkse aflossing ad fl. 70.000 moet plaatsvinden uiterlijk op 31 december 2003;

- de lening is direct opeisbaar bij vervulling van bepaalde voorwaarden, waaronder surséance van betaling, faillissement, het in gebreke blijven van betaling van enige termijn van rente of aflossing en bij uitgifte van aandelen aan anderen dan de huidige aandeelhouder.

- gestort aandelenkapitaal DM 50.000 € 25.638

- lening u/g GmbH € 167.220

- rekening-courant GmbH € 19.942

Totaal: € 212.800

3.1 Bij de Rechtbank was in geschil - naast de proceskostenvergoeding - of de belanghebbende het bedrag ad € 187.162 als verlies in aftrek kan brengen op haar belastbare winst. De Rechtbank overwoog daaromtrent:

"4.1. Vloeit het verlies van eiseres voort uit de relatie met haar eigen aandeelhouder?

Verweerder [de Inspecteur; PJW] heeft primair het standpunt ingenomen dat het feit dat eiseres [de belanghebbende; PJW] een onzakelijke lening heeft verstrekt aan [de GmbH], heeft geresulteerd in een uitdeling van eiseres aan haar aandeelhouder, B. Naar het oordeel van de rechtbank zou een uitdeling als hier bedoeld slechts aan de orde kunnen zijn, indien eiseres de lening zou hebben verstrekt aan haar dochtervennootschap (...) met het doel om [de GmbH] in staat te stellen de persoonlijke behoeften te bevredigen van haar (middellijk) aandeelhouder, B.

Verweerder heeft echter ter zitting desgevraagd verklaard dat de activiteiten ontplooid binnen [de GmbH] (de exploitatie van de horeca-onderneming) een zakelijk karakter droegen en een dergelijk doel niet dienden. Naar het oordeel van de rechtbank staat daarmee vast dat een eventueel (deels) onzakelijk karakter van de onderhavige lening niet tot gevolg heeft gehad dat sprake is van een verkapte uitdeling van eiseres aan haar aandeelhouder.

Verweerder heeft in dit verband nog gesteld dat de echtgenote van B is bevoordeeld doordat [de GmbH] de aan haar door eiseres verstrekte gelden deels heeft doorgeleend aan die echtgenote. Van enige bevoordeling van die echtgenote is echter naar het oordeel van de rechtbank geen sprake omdat eiseres onweersproken heeft gesteld dat D haar schuld aan [de GmbH] volledig heeft terugbetaald.

Hetzelfde heeft te gelden voor het standpunt van verweerder dat D - als verhuurder van het bedrijfspand - is bevoordeeld met de waarde van de voor rekening van [de GmbH] aangeschafte inventaris. Door eiseres is gesteld en door verweerder onvoldoende weersproken dat de opbrengst van die inventaris bij staking van de activiteiten volledig ten goede van [de GmbH] is gekomen.

Het feit dat eiseres niet de voorwaarde heeft gesteld dat B in privé borg diende te staan voor de lening - hetgeen een zakelijk handelend derde volgens verweerder wel zou hebben gedaan - maakt zulks naar het oordeel van de rechtbank, anders dan verweerder meent, niet anders. Immers, een borgstelling van B in privé (zonder een zakelijke vergoeding daarvoor) zou B slechts accepteren enkel vanwege zijn aandeelhoudersrelatie met eiseres, zodat deze eis juist een onzakelijk element binnen de voorwaarden van de leningsovereenkomst zou introduceren.

4.2. Vloeit het verlies van eiseres voort uit de relatie met haar deelneming?

Verweerder heeft (meer) subsidiair aangevoerd dat het verlies dat eiseres heeft geleden niet voortvloeit uit haar positie als crediteur van [de GmbH], maar uit haar deelnemingsrelatie tot [de GmbH].

Vooropgesteld moet worden dat partijen het er over eens zijn dat er geen aanleiding is de geldverstrekking voor fiscale doeleinden te herkwalificeren in een kapitaalstorting in de dochter. Er is volgens partijen geen sprake van een schijnlening, deelnemerschapslening of bodemloze-putlening. De onder 2. weergegeven feiten en omstandigheden geven de rechtbank geen aanleiding voor een ander oordeel. Voor de belastingheffing wordt derhalve de civielrechtelijke vormgeving van de geldverstrekking, een geldlening derhalve, gevolgd.

Vervolgens moet worden beoordeeld of sprake is van een onzakelijke geldlening. De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende.

Ten aanzien van de geldlening zijn er door [de GmbH] geen zekerheden verstrekt ten behoeve van eiseres als schuldeiser. Eiseres heeft daar ook niet om gevraagd. De overeengekomen rente van 4% is ten tijde van de geldverstrekking 0,53% lager dan de rente op risicoloze staatsleningen. Bovendien staat ultimo 1998 een bedrag van DM 283.833 aan materiële vaste activa op de balans van [de GmbH], terwijl de schuld aan eiseres ultimo 1998 DM 609.789,49 bedraagt. Eiseres is bovendien de hoofdfinancier van [de GmbH]. De geldlening bedraagt een veelvoud van het eigen vermogen (DM 50.000) van [de GmbH]. Verweerder heeft ten slotte onweersproken gesteld dat de horecaonderneming risicovol was, nu D geen enkele ervaring had op horecagebied en de horecaonderneming een branchevreemde activiteit vormde binnen de groep van vennootschappen van B. De rechtbank is van oordeel dat een onafhankelijke derde onder de hiervoor genoemde omstandigheden en gestelde voorwaarden - in het bijzonder het niet gevraagd en verstrekt zijn van zekerheid - de geldlening niet zou zijn aangegaan.

Nu niet is gesteld of gebleken dat de onzakelijke elementen - in het bijzonder het niet gevraagd en verstrekt zijn van zekerheid - worden gecompenseerd door een even groot zakelijk voordeel, moet ervan worden uitgegaan dat eiseres door het verstrekken van de geldlening aan haar deelneming [de GmbH] het volle debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar deelneming [de GmbH] in die hoedanigheid te dienen. Dat betekent naar het oordeel van de rechtbank dat het daardoor ontstane verlies weliswaar uit de onderneming van eiseres in de zin van artikel 3.8 Wet IB 2001 voortvloeit (net zoals het houden van die deelneming tot die onderneming van eiseres behoort), maar dat dit verlies moet worden behandeld volgens de regels van de artikelen 13 en volgende van de Wet Vpb. Dit brengt in beginsel met zich dat het verlies op de lening niet in aftrek van de winst kan worden gebracht.

Verweerder heeft vervolgens aangevoerd dat het verlies op de geldlening in dit jaar ook niet als liquidatieverlies als bedoeld in artikel 13d van de Wet Vpb in aftrek kan worden gebracht. Het verlies kan volgens verweerder niet tot het opgeofferde bedrag in de deelneming worden gerekend. Tot dat opgeofferde bedrag rekent hij in beginsel slechts de aankoopprijs van de aandelen en de latere stortingen van formeel of informeel kapitaal. Verweerder wijst er op dat de omstandigheden die in artikel 13, tweede lid, van de Wet Vpb worden genoemd, zich in het onderhavige geval niet voordoen. Naar zijn mening is geen sprake van een informele kapitaalstorting omdat de dochtervennootschap niet is verrijkt. Zelfs als sprake zou zijn van een omzetting van afgewaardeerde vordering in aandelenkapitaal, dan wordt slechts de waarde van de vordering op het moment van omzetting tot het opgeofferde bedrag gerekend, zo stelt verweerder. Verweerder verwijst hiervoor naar de arresten van de Hoge Raad van 25 juni 1969, BNB 1969/202 en 26 april 1978, BNB 1978/140.

De rechtbank begrijpt het standpunt van verweerder aldus dat hij van oordeel is dat het niet inbare gedeelte van de vordering van eiseres op haar dochter [de GmbH] een waarde in het economische verkeer van nihil heeft en dat een eventuele formele of informele omzetting in eigen vermogen van de dochter derhalve niet tot een verhoging van het opgeofferde bedrag kan leiden.

De rechtbank is van oordeel dat het antwoord op de vraag of het op grond van de deelnemingsrelatie verstrekken van een geldlening onder onzakelijke voorwaarden met zich brengt dat de geldlening (geheel of gedeeltelijk) als informele kapitaalstorting moet worden aangemerkt, in het midden kan blijven.

Anders dan verweerder is de rechtbank namelijk van oordeel dat een redelijke wetstoepassing met zich brengt dat het verlies op de lening tot het opgeofferde bedrag in de deelneming moet worden gerekend. De wettelijke bepalingen voorzien erin dat gelden die in de vorm van een - aan gebruikelijke voorwaarden - onderworpen geldlening aan een deelneming worden verstrekt en vervolgens verloren gaan, in beginsel ten laste van de winst kunnen worden gebracht. Voor geldverstrekkingen aan een deelneming in de vorm van een (informele) kapitaalstorting of aankoopsom van de deelneming geldt dat de deelnemingsvrijstelling in beginsel meebrengt dat verliezen niet in aftrek kunnen worden gebracht, maar dat volgens de bedoeling van de wetgever een bij liquidatie van de deelneming resterend verlies onder de in artikel 13d Wet Vpb genoemde voorwaarden alsnog in aftrek kan worden gebracht. Ook in situaties waarin volgens de wettelijke regels een verlies op een lening niet in aftrek wordt toegelaten of een eerdere afwaardering wordt teruggenomen voorziet de Wet Vpb er in dat bij liquidatie alsnog aftrek van het verlies mogelijk is; zie de verwijzing in het tweede lid van artikel 13d Wet Vpb naar de artikelen 13b en 13ba van die wet. De rechtbank acht het daarom in overeenstemming met doel en strekking van de liquidatieverliesregeling dat het onderhavige verlies, welke voortvloeit uit een geldverstrekking aan de deelneming [de GmbH] - en is geleden omdat de voorwaarden van die geldverstrekking beïnvloed zijn door die deelnemingsrelatie - tot het opgeofferde bedrag van die deelneming wordt gerekend.

Ter zitting heeft verweerder nog gesteld dat het geen automatisme is dat kosten die in verband met een deelneming worden gemaakt tot het opgeofferde bedrag behoren en dat in het onderhavige geval ook geen sprake kan zijn van een verhoging van het opgeofferd bedrag. Hij verwijst in dit verband naar de tot 1 januari 2004 in artikel 13, eerste lid, Wet Vpb opgenomen regeling van kosten welke verband houden met een deelneming. De rechtbank volgt verweerders stelling niet omdat het bij eiseres niet gaat om aan derden gedane uitgaven die betrekking hebben op het houden van de deelneming, maar om een geldverstrekking aan de dochter zelf.

De rechtbank vindt evenmin in de door verweerder in dit verband genoemde arresten BNB 1969/202 en BNB 1978/140 steun voor zijn standpunt dat het op de geldlening geleden verlies niet tot het opgeofferde bedrag kan worden gerekend. Anders dan in de situatie van eiseres was in die arresten sprake van eerst ten laste van de winst afgewaardeerde leningen, welke vervolgens werden omgezet in formele kapitaalstortingen in de deelneming. Ter voorkoming van dubbele verliesneming past het om in plaats van de nominale waarde van de lening de waarde in het economische verkeer van de lening tot het opgeofferde bedrag van de deelneming te rekenen. In de situatie van eiseres is juist geen sprake van voorafgaande of gelijktijdige afwaardering van de lening.

Gelet op het vorenstaande moet het opgeofferd bedrag in de zin van artikel 13d, van de Wet Vpb worden verhoogd met het gedeelte van de geldlening dat door [de GmbH] niet is afgelost, zijnde € 187.162. Niet in geschil is dat alsdan het belastbaar bedrag met eenzelfde bedrag dient te worden verlaagd. Het gelijk is derhalve aan belanghebbende."

3.3 Voor het Hof Arnhem was - voor zover in cassatie nog relevant - in geschil (naast de proceskostenvergoeding):

"- of het afwaarderingsverlies ter grootte van € 187.162 van de aan [GmbH] verstrekte lening op enigerlei wijze ten laste van de fiscale winst gebracht kan worden;

- of er recht bestaat op een (aanvullend) liquidatieverlies ter grootte van (...) € 76.525 in verband met rente (...)(8) en (...)"

Het Hof overwoog daaromtrent:

"A. Afwaardering lening

4.1 Aangezien belanghebbende en [de GmbH] in de door hen gesloten geldleningsovereenkomst de ter beschikking stelling van een hoofdsom en een terugbetalingsverplichting daarvan hebben opgenomen en ten tijde van de geldverstrekking niet te voorzien was dat het nimmer tot terugbetaling zou komen, dient als uitgangspunt voor het (...) geschil te gelden, dat het door belanghebbende aan [de GmbH] verstrekte bedrag als een geldlening is aan te merken (vergelijk HR 8 september 2006, nr. 42 015, LJN AV2327, BNB 2007/104c*). Gesteld noch gebleken is, dat tot het moment van afwaarderen de voorwaarden waaronder de geldlening is aangegaan of de omstandigheden waaronder dat gebeurde, dusdanig zijn gewijzigd, dat niet langer sprake is van een geldlening. [De GmbH] heeft de lening ook grotendeels daadwerkelijk afgelost.

4.2 De primaire stelling van de Inspecteur houdt in dat ter grootte van het afwaarderingsverlies een uitdeling van winst heeft plaats gevonden aan belanghebbendes aandeelhouder. In de visie van de Inspecteur heeft B in zijn hoedanigheid van aandeelhouder bewerkstelligd dat belanghebbende, daar waar in normale derdenverhoudingen van de aandeelhouder - tot zekerheid van de terugbetaling van de lening door de deelneming - een aanvullende zekerheid van de aandeelhouder van de geldverstrekker in de vorm van een borgstelling zal worden gevraagd, bewust geen borgstelling van B heeft bedongen. Het Hof zal de Inspecteur in zijn stelling niet volgen, omdat hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat in casu het mogelijk en gebruikelijk zou zijn van B een borgstelling te verlangen zodat van een bewuste bevoordeling van B geen sprake kan zijn.

4.3 Bij de beoordeling van het subsidiaire standpunt van de Inspecteur dat het in geschil zijnde afwaarderingsverlies, dat ziet op de in 4.1 bedoelde geldlening, niet ten laste van de fiscale winst gebracht kan worden, is van belang, nu van een onzakelijk motief om de lening verstrekken niet is gebleken, of de geldverstrekking onder zodanige voorwaarden en omstandigheden heeft plaatsgevonden dat daarbij door belanghebbende een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Behoudens bijzondere omstandigheden moet er dan van worden uitgegaan dat belanghebbende dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard in haar hoedanigheid van aandeelhouder in [de GmbH] (vergelijk HR 9 mei 2008, nr. 43 849, LJN BD1108, BNB 2008/191*).

4.4 Op grond van de hierna volgende feiten en omstandigheden is het Hof van oordeel dat belanghebbende het debiteurenrisico heeft aanvaard in haar hoedanigheid van aandeelhouder en er derhalve geen recht bestaat het afwaarderingsverlies op de voet van artikel 8 van de Wet Vpb juncto artikel 3.25 van de Wet inkomstenbelasting 2001 ten laste van de fiscale winst te brengen:

1. Belanghebbende heeft een lening verstrekt aan haar dochtermaatschappij, waarmee de dochter een horecaonderneming ging starten. De omvang van deze lening maakt belanghebbende hoofdfinancier van de activiteiten van [de GmbH]. Desondanks heeft belanghebbende op geen enkele wijze zekerheidsrechten bij [de GmbH] bedongen ter verzekering van de aflossing van de door haar verstrekte geldlening. Dit klemt temeer omdat een deel van de ter beschikking gestelde gelden is weggevloeid in niet verhaalbare zaken, zoals het aanloopverlies van de in [de GmbH] geëxploiteerde horecaonderneming. Voor zover de gelden zijn gebruikt voor wel verhaalbare zaken, is verpanding daarvan achterwege gebleven.

2. Belanghebbende heeft genoegen genomen met een, mede gelet op het ontbreken van een hiervoor bedoelde zekerheid, laag te noemen rente van 4 percent (0,53 procentpunt lager dan het gemiddelde in 1998 gerealiseerde rendement op aflosbare staatsobligaties). Deze rente werd niet betaald maar bijgeschreven bij de hoofdsom, zodat belanghebbende ook over de vervallen rente een debiteurenrisico liep.

3. Belanghebbende heeft, ondanks de lage rentevergoeding, genoegen genomen met een aflossingsverplichting die pas vijf jaar na verstrekking van de gelden in zou gaan.

4. Ultimo 1998 bedroeg de schuld van [de GmbH] aan belanghebbende € 311.780 terwijl het eigen vermogen slechts € 25.564 bedroeg.

5. Een voldoende compenserend element voor het ontbreken van zekerheid, de lage rente en de vertraagde aflossingsverplichting ontbreekt.

6. Een bijzondere omstandigheid zoals in 4.3 bedoeld ontbreekt.

7. Belanghebbende heeft geen ervaring bij de beoordeling van het debiteurenrisico nu het hier een branchevreemde belegging betreft. Evenmin is gebleken dat zij kennis heeft ingehuurd.

8. Het debiteurenrisico is vergroot, doordat belanghebbende heeft toegestaan dat de echtgenote van B als bedrijfsleidster is aangesteld binnen [de GmbH], terwijl zij evenmin ervaring heeft in het drijven van een horecaonderneming.

4.5 Uit het in 4.4. vermelde oordeel vloeit voort dat het in 3.2 opgenomen meer subsidiaire standpunt van de Inspecteur en het in 3.3 opgenomen primaire standpunt van belanghebbende, geen behandeling meer behoeven.

4.6 Voor zover belanghebbende met hetgeen hij heeft gesteld, heeft willen verdedigen dat de afwaardering van de lening geen verband houdt met de onzakelijke voorwaarden, zodat de het arrest BNB 2008/191* niet van toepassing is, faalt dit betoog. Met hetgeen de Inspecteur heeft aangedragen, maakt hij aannemelijk, dat de afwaardering van de lening voortvloeit uit het debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen.

4.7 Met betrekking tot de vraag of het niet aftrekbare afwaarderingsverlies leidt tot een ophoging van het voor [de GmbH] opgeofferd bedrag en derhalve tot het nemen van een (aanvullend) liquidatieverlies voor hetzelfde bedrag, is van belang of de geldlening fiscaal als een deelnemerschapslening danwel als informeel kapitaal gekwalificeerd dient te worden, danwel of een redelijke wetstoepassing daartoe leidt.

4.8 Het Hof is van oordeel dat belanghebbendes stelling dat de geldlening van aanvang af als een deelnemerschapslening is te kwalificeren moet worden verworpen. Uit het arrest van de Hoge Raad van 11 maart 1998, nr. 32 240, BNB 1998/208, volgt dat van een zekere mate van deelhebben door de crediteur in de onderneming van de schuldenaar slechts sprake is indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie. Aangezien de genoemde voorwaarden zich in dit geval niet (gezamenlijk) hebben voorgedaan kan er geen sprake van zijn dat de lening van aanvang af een zogenoemde deelnemerschapslening betrof.

4.9 Ook belanghebbendes stelling dat uiterlijk op het moment dat de verliezen het bedrag van het gestorte kapitaal van [de GmbH] overschrijden sprake is van een deelnemerschapslening, kan het Hof niet volgen. Voorzover een lening zonder formele wijziging van de voorwaarden al zou kunnen worden geherkwalificeerd als een deelnemerschapslening, hoeft het negatief worden van het eigen vermogen van de debiteur er niet per definitie toe te leiden dat voldaan is aan de hiervoor vermelde drie voorwaarden. Aangezien belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat feitelijk wel aan deze drie voorwaarden is voldaan, is ook gedurende de looptijd van de lening geen deelnemerschapslening ontstaan. Belanghebbendes stelling hieromtrent wordt dan ook verworpen.

4.10 Voor zover belanghebbende stelt, dat sprake is van een (informele) kapitaalstorting, stelt het Hof vast dat uit niets is gebleken dat de lening op het moment van de verstrekking in wezen een kapitaalstorting is geweest. Ook is niet gebleken dat de lening als een informele kapitaalstorting in [de GmbH] aangemerkt dient te worden omdat het belanghebbende reeds bij de verstrekking van de lening duidelijk moet zijn geweest dat het geleende bedrag niet of niet ten volle zou kunnen worden afgelost. Naar het oordeel van het Hof kan de lening dan ook niet worden gekwalificeerd als informeel kapitaal.

4.11 Belanghebbendes stelling dat een lening die onder onzakelijke voorwaarden tot stand is gekomen in wezen een onderdeel van de kostprijs van de aandelen vormt en derhalve bij liquidatie van [de GmbH] toch tot een liquidatieverlies kan leiden, acht het Hof onjuist. Nu het motief voor het aangaan van de lening op zichzelf niet van onzakelijke aard is geweest, kan naar het oordeel van het Hof niet worden geconcludeerd dat de lening is verstrekt in de kwaliteit van aandeelhouder en bestaat er ook geen ruimte om desondanks een liquidatieverlies te kunnen nemen. Belanghebbendes visie op het arrest van de Hoge Raad van 29 augustus 1997, nr. 32 210, LJN AA2239, BNB 1998/3c*, deelt het Hof derhalve niet.

4.12 Belanghebbende heeft voorts, in navolging van de Rechtbank, gesteld dat, indien het afwaarderingsverlies in de in 4.3 bedoelde zin niet aftrekbaar is en evenmin sprake is van gestort (in)formeel kapitaal of een deelnemerschapslening, een redelijke wetstoepassing met zich brengt dat het verlies, alhoewel er terzake geen storting van formeel of informeel kapitaal heeft plaatsgevonden, desondanks tot het opgeofferd bedrag voor [de GmbH] gerekend dient te worden en dat dit bedrag vervolgens, vanwege de liquidatie van [de GmbH] in het onderhavige jaar, op grond van het bepaalde in artikel 13d van de Wet Vpb als liquidatieverlies aftrekbaar is.

4.13 Het Hof zal deze stelling van belanghebbende niet volgen. Het Hof merkt het door belanghebbende aan [de GmbH] verstrekte geld aan als een verstrekking van een geldlening. Deze geldlening is nadien niet gebruikt voor een kapitaalstorting in [de GmbH]. Het afwaarderen van de geldlening door belanghebbende is evenmin aan te merken als een storting van kapitaal, omdat bij de afwaardering geen vermogensverschuiving optreedt. Eerst op het moment van een kwijtschelding van de geldlening vindt een vermogensverschuiving plaats. Belanghebbende heeft de geldlening aan [de GmbH] echter niet kwijtgescholden. Ook op het moment van liquidatie kan niet worden aangenomen dat belanghebbende de schuld heeft kwijtgescholden, omdat [de GmbH] ook dan nog niet ervan uit kan gaan dat zij haar schulden niet meer behoeft te voldoen (vergelijk HR 18 oktober 2002, nr. 37 413, LJN AE3269. BNB 2003/44c*). Nu belanghebbende haar vordering niet heeft kwijtgescholden, is [de GmbH] niet bevoordeeld en is derhalve ook niets gestort in [de GmbH]. Van enige andere storting is het Hof niet gebleken. Dit brengt met zich mee dat ophoging van het voor [de GmbH] opgeofferde bedrag en het gewenste liquidatieverlies dan niet aan de orde is.

B. Liquidatieverlies in verband met rente

4.14 Belanghebbende stelt dat uit het "at arm's length-beginsel" voortvloeit dat de in rekening gebrachte rente dient te worden gecorrigeerd naar een hoger rentebedrag. Zoals blijkt uit hetgeen in 4.4 is overwogen, is er in casu sprake van een door belanghebbende om onzakelijke redenen aanvaard debiteurenrisico. Aangezien [de GmbH] niet kan aflossen, de rentebetalingen schuldig blijft en geen zekerheden voor de aflossing van de lening heeft geboden, leidt het (achteraf) verhogen van de overeengekomen rente voor belanghebbende tot het aanvaarden van een nog hoger debiteurenrisico. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat onder deze omstandigheden toepassing van het "at arm's length-beginsel" met zich meebrengt dat en in welke mate de rente dient te worden verhoogd. Belanghebbendes stelling hieromtrent wordt dan ook verworpen.

(...)

Overig

4.16 Belanghebbende stelt tenslotte onder verwijzing naar het zogenoemde Renpaardenarrest (Hoge Raad 4 juni 2002, nr. 36 453, BNB 2002/290) dat het onderhavige afwaarderingsverlies toch aftrekbaar is omdat de lening niet is verstrekt ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder in belanghebbende. Het Hof verwerpt deze stelling. Het Hof heeft onder 4.4 geoordeeld dat afwaardering van de lening niet mogelijk is, omdat belanghebbende het debiteurenrisico heeft aanvaard in haar hoedanigheid van aandeelhouder. Het is dan niet meer van belang of de lening al dan niet is verstrekt ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder in belanghebbende.

4.2 Middel I betreft het liquidatieverlies en is verdeeld in zes onderdelen. De hoofdstelling is dat onjuist is 's Hofs oordeel over het in mindering brengen op het fiscale resultaat van een verlies op een door belanghebbende verstrekte financiering. Ik vat de zes onderdelen van middel I als volgt samen:

(i) Een onzakelijke geldlening die geen informeel kapitaal is, komt na liquidatie van de schuldenaar in aftrek op het fiscale resultaat van de schuldeiser indien die schuldeiser de moedervennootschap van de debitrice is.

(ii) Niet begrijpelijk is dat het Hof enerzijds de geldverstrekking op zichzelf zakelijk acht (r.o. 4.11), maar anderzijds de leningvoorwaarden zodanig onzakelijk acht dat een rentecorrectie niet mogelijk zou zijn (r.o. 4.14). Als het enkel voor een aandeelhouder zakelijk kan zijn om deze financiering te verstrekken, is onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat zij niet is geschied in de kwaliteit van aandeelhouder.(9)

(iii) Het Hof heeft ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd geoordeeld (r.o. 4.10 en 4.11) dat geen sprake kan zijn informeel kapitaal. De financiering kan immers slechts worden verklaard door het aandeelhouderschap.

(iv) Op grond van het renpaardenarrest (HR BNB 2002/290(10)) is een afwaarderingsverlies steeds aftrekbaar tenzij de financiering is verstrekt tot bevrediging van persoonlijke behoeften van een aandeelhouder. Dit criterium kan verschil in behandeling tussen een onzakelijke lening "omhoog" en een onzakelijke lening "omlaag" verklaren.

(v) Op grond van een redelijke wetstoepassing moet een afwaarderingsverlies kunnen worden genomen uiterlijk op het tijdstip waarop de vereffening van de dochter/debitrice is voltooid. Het is in strijd met doel en strekking van art. 13d Wet Vpb dat inbreng van informeel kapitaal en uitlening onder zakelijke condities beide wél tot aftrek leiden (uiterlijk) bij liquidatie van de deelneming/debitrice en een financieringsvariant daar tussenin niet.

(vi) 's Hofs oordeel leidt tot een onaanvaardbare inbreuk op het stelsel van de vennootschapsbelasting. Iedere verarming van een vennootschap die niet geschiedt op grond van aandeelhoudersmotieven, moet op grond van het totaalwinstbegrip op enig moment ten laste van het fiscale resultaat van die vennootschap komen.

4.7 Een beroep op redelijke wetstoepassing (middelonderdeel (v)) faalt volgens de Staatssecretaris omdat aftrek van eigen verlies van de moeder in strijd is met doel en strekking van de liquidatieverliesregeling in de deelnemingsvrijstelling en omdat zijns inziens uit HR BNB 1987/33(15) volgt

"dat niet aftrekbare lasten die onmiskenbaar met het oog op de deelneming zijn gemaakt (en die niet tot deelnemingskapitaal behoren), niet tot het opgeofferde bedrag behoren te worden gerekend."

Ingrijpen op basis van redelijke wetstoepassing ligt zijns inziens ook daarom niet voor de hand omdat:

"belanghebbende de keuze had de lening op enig tijdstip om te zetten in (in)formeel kapitaal, waardoor het opgeofferd bedrag zou zijn verhoogd."

5.2 Naast dit civielrechtelijk vreemde vermogen (VV) dat fiscaalrechtelijk geherkwalificeerd wordt tot eigen vermogen (EV), onderscheidt u VV dat ook fiscaalrechtelijk VV blijft (niet geherkwalificeerd wordt tot EV), maar onder zodanig onzakelijke voorwaarden is verstrekt dat een armslengtecorrectie geboden is om tot een juiste winstvaststelling te geraken. U volgt bij deze onzakelijke lening weliswaar de civielrechtelijke kwalificatie (geldlening), maar het door de geldverstrekker aanvaarde debiteurenrisico is zodanig onzakelijk dat u de gevolgen van realisering van dat risico onvoldoende causaal verbonden acht met diens ondernemingsuitoefening; de overwegende causa van het nemen van het debiteurenrisico is de gelieerdheid met de geldnemer. In het Certificaathouders-uitkooparrest(19) HR BNB 2008/191 overwoog u daarover (bij een onzakelijke lening 'omhoog', dat wil zeggen van dochtervennootschap aan moedervennootschap):

"3.4 (...) Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht."

5.3 In mijn conclusie van 14 juli 2010(20) in de bij u aanhangige zaak met nr. 08/05323 heb ik geprobeerd de onzakelijke lening te voorzien van een conceptueel kader, een dogmatische thuishaven en een praktische toepassing. Dat is niet erg gelukt. Leningen met een zodanig onzakelijk debiteurenrisico (ODR) dat zij niet op arm's length standaard gebracht kunnen worden door de vaste rente opwaarts te corrigeren (ODR-leningen), roepen vele conceptuele en systematische problemen op. Wel kwam ik tot de volgende conclusies:

"- U heeft ervoor gekozen bij een (...) ODR-lening niet (een deel van) de lening zelf, maar alleen het onzakelijke risico buiten de winstsfeer te plaatsen. De ODR-lening functioneert fiscaal dus als vreemd vermogen en niet als kapitaal zolang het risico zich niet blijkt te realiseren.

- de ODR-lening moet (dus) worden onderscheiden van de bodemlozeput-lening (HR BNB 1988/217) omdat bij de ODR-lening juist niet "reeds aanstonds duidelijk" is dat het bedrag van de lening het vermogen van de crediteur "blijvend heeft verlaten." De terugbetalingsverplichting is immers reëel. De ODR-lening is wel een soort deelnemerschapslening omdat de gelieerde crediteur op oncrediteurlijke wijze deelneemt in het ondernemingsrisico van de debiteur, maar zij is geen deelnemerschapslening die geherkwalificeerd wordt, nu zij niet voldoet aan de criteria van HR BNB 1988/217, HR BNB 1998/208 en het Prêt participatif-arrest.

- er tekenen zich twee soorten onzakelijke leningen af: leningen die prijsonzakelijk zijn (ODR light: het onzakelijke debiteurenrisico kan weggenomen worden door correctie van de vaste rente) en leningen die essentieel onzakelijk zijn (hoofdsomonzakelijk: het ontbreken van (voldoende) zekerheid is zó essentieel dat de lening niet met aanpassing van de (vaste) rente verzakelijkt kan worden tot armslengte: er is geen derde te vinden die het risico tegen een vaste rente aanvaardt: er is geen CUP (comparable uncontrolled price). Ik noem de eerste soort OR-leningen (onzakelijke rente) en de tweede soort ODR-leningen.

- De OR-lening wordt naar armslengte gecorrigeerd door correctie van de prijs (de rente); een eventueel afwaarderingsverlies is aftrekbaar;

- Bij de ODR-lening bestaan dogmatisch twee mogelijkheden tot armslengtecorrectie: (i) een schatting van de waarde van de vordering ten tijde van de geldverstrekking, gevolgd door herkwalificatie van het verschil met nominaal tot informeel kapitaal c.q. onttrekking, met alle rentegevolgen van dien. U heeft daarvoor echter niet gekozen in het Certificaathoudersarrest, noch in uw eerdere, reeds lang staande jurisprudentie over met name onzakelijke garanties: niet de geldverstrekking is onzakelijk, maar alleen de aanvaarding van het risico. (ii) De gehele lening (geldt) als vreemd vermogen, maar (iia) de armslengtebeloning moet gesteld worden op een zeer hoog aandeel in de winst van het gefinancierde project; ik zie geen aanwijzingen dat u daarvoor zou willen kiezen; de praktische problemen lijken mij ook groot. Dan blijft over (iib): afwaardering op de ODR-lening is niet aftrekbaar indien en voor zover het onzakelijke debiteurenrisico zich blijkt te realiseren, en er moet een forfaitaire rente (een 'normaal' bedrijfsfinancieringsrendement bij degelijke zekerheid) berekend worden, zowel bij de crediteur als bij de debiteur, omdat bij een ODR-lening per definitie geen (...) CUP bestaat; er is immers geen onafhankelijke financier te vinden om mee te vergelijken (behalve wellicht voor een winstafromende beloning). Nu de te corrigeren onzakelijkheid volgens u niet de geldverstrekking zelf, maar alleen het debiteurenrisico betreft, en niet vergeleken kan worden met een andere, onafhankelijke financier, kan voor de zakelijkheidscorrectie alleen vergeleken worden met een andere investering door de crediteur; een investering zonder een dergelijk risico (het onzakelijke risico moet immers geëlimineerd worden). Dat leidt tot het berekenen van een 'normale' rente: een rente die past bij een gemiddelde degelijk gezekerde bedrijfsfinanciering.

- nu HR BNB 2008/191 van 'indien en voor zoverre' en 'in zoverre' spreekt, moet bij afwaardering van een ODR-lening beoordeeld worden of een derde de lening wel voor een deel zonder zekerheid zou hebben verstrekt, uitgaande van financiering van het niet door de derde gefinancierde deel met eigen vermogen; de afwaardering moet in de eerste plaats toegerekend worden aan het deel dat de derde niet zou hebben verstrekt; afboeking op dat deel is niet aftrekbaar;

- een ODR-lening kan zich niet alleen 'omhoog' (van dochter aan moeder) voordoen, zoals in HR BNB 2008/191 maar ook 'omlaag' (van moeder aan dochter), zoals in de te berechten zaak."

5.4 Onderdeel 8.7 van die conclusie wijst erop dat u in het genoemde Certificaathouders-uitkooparrest, en ook in het Regres-prijsgevingsarrest HR BNB 2004/265(21) onderscheid maakt tussen geldverstrekking in aandeelhoudershoedanigheid (de geldverstrekking zelf is niet gebaseerd op zakelijke crediteursmotieven, maar op gelieerdheidsmotieven) en geldverstrekking in financiershoedanigheid, maar met onzakelijk risico (de geldverstrekking zelf heeft wel een zakelijk - crediteurlijk - motief, maar de voorwaarden zijn oncrediteurlijk). Dat onderscheid is een ander onderscheid dan dat tussen ODR-leningen en OR-leningen, die in beginsel beide in financiershoedanigheid worden verstrekt, zij het onder volstrekt onzakelijk debiteurenrisico resp. tegen een te hoge of te lage prijs. Ik vervolgde:

"8.9. Zoals bleek, is het onderscheid tussen enerzijds aandeelhoudershandelen en anderzijds onzakelijk financiershandelen (ODR-leningen en OR-leningen) van belang voor de toe te passen fiscaalrechtelijke correctie. Aandeelhoudershandelen (aandeelhoudersbelangen-diening) moet meteen, in zijn geheel en in al zijn gevolgen buiten de winstbepaling gebracht worden. Bij OR-leningen en ODR-leningen daarentegen gaat het mijns inziens, gegeven de huidige rechtspraak (met name het Certificaathouders-uitkooparrest), om financiershandelen. Het onderscheid tussen die twee is van belang omdat in het eerste geval een comparable uncontrolled price voorhanden is (de onafhankelijke derde kan gevonden worden door rente-aanpassing) en in het tweede geval niet (het debiteurenrisico is te groot). Voor dat laatste geval moet dus iets anders bedacht worden, nu noch herkwalificatie aanstonds, noch (slechts) prijsaanpassing in aanmerking komen."

(....).

8.13. (...) Bij de eerste is correctie van de prijs (...) mogelijk en dat moet dan ook gebeuren, bij zowel de crediteur als de debiteur. Afwaardering bij onverhoopte realisering van een - na die correctie niet meer onzakelijk - risico is bij de OR-lening vervolgens geheel aftrekbaar.

(...)

8.14. Bij de ODR-lening daarentegen is geen CUP voorhanden en moet iets anders bedacht worden. U beschouwt de ODR-lening als VV en plaatst haar binnen de winstsfeer zolang het onzakelijk genomen debiteurenrisico zich niet realiseert (alleen het onzakelijk genomen risico bevindt zich in de kapitaalsfeer)."

5.5. Albert(22) meent dat de fiscale verwerking van onzakelijke leningen onnodig ingewikkeld gemaakt wordt; met name een onderscheid tussen prijscorrigeerbare onzakelijke leningen (OR-leningen) en prijs-oncorrigeerbare onzakelijke leningen (ODR-leningen) is volgens hem zinloos:

"Wattel tracht in conclusie 08/05323 een alomvattend consistent systeem te ontwerpen voor de fiscale behandeling van eigen en vreemd vermogen voor debiteur en crediteur. Dat is niet de taak van de rechter en, los daarvan, veel te ingewikkeld. Waar het enkel om gaat, is te beoordelen, als de crediteur een fiscaal verlies in de vorm van een afwaardering op een onzakelijke lening in haar aangifte presenteert, of dat verlies toerekenbaar is aan de (aftrekbare) ondernemingssfeer dan wel aan de (niet-aftrekbare) aandeelhouderssfeer (lening 'omhoog') of (niet-aftrekbare) deelnemingssfeer (lening 'omlaag'). Het toetsingskader bestaat daarbij uit: de condities waaronder de lening is verstrekt (rente, zekerheden) en de omstandigheden waaronder de lening is verstrekt (de activiteiten en economische vooruitzichten van de debiteur, de aanwending van de lening). Een onderverdeling in typen van onzakelijke leningen, zoals een ODR-lening en OR-lening, heeft naar mijn mening geen toegevoegde waarde; integendeel: het leidt tot nodeloze complicaties."

Dat onderscheid heeft geen zin omdat het volgens hem aan de fiscus is een correctie te kiezen (ik neem aan dat Albert risico en rendement tot op zekere hoogte uitwisselbaar acht, zodat niet duidelijk is welke van de twee voorwaarden onzakelijk is - wellicht beide - en correctie dus op beide voorwaarden kan aangrijpen). Hij betoogt (ik laat voetnoten weg):

"In de literatuur wordt er terecht op gewezen dat risico en rendement (tot op zekere hoogte) uitwisselbaar zijn. Zekerheid en rente zijn communicerende vaten. Naarmate het risico toeneemt, zal de geëiste rente stijgen en vice versa. (...)

Voorbeeld

- X bv verstrekt een lening van 100 aan de gelieerde vennootschap Y bv. De overeengekomen rente bedraagt 3%; X bv heeft geen zekerheid bedongen.

- Het staat feitelijk vast dat in zakelijke verhoudingen de rente 15% had bedragen (bij afwezigheid van zekerheid) óf dat Y bv voor een bedrag van 100 zekerheid had gesteld (bij 3% rentevergoeding).

Hoe wordt de onzakelijke lening in dit gestileerde voorbeeld bij X bv (crediteur) fiscaal behandeld? Dat hangt ervan af hoe de procedure verloopt (...). Als X bv de lening van 100 in enig jaar tot 75 afwaardeert, omdat aflossing onzeker is geworden, zal de inspecteur het aangegeven belastbare bedrag naar mijn mening met 25 kunnen verhogen. X bv heeft namelijk een debiteurenrisico gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard, zodat ervan moet worden uitgegaan dat X bv het debiteurenrisico op zich heeft genomen om haar aandeelhouder te dienen (bij een lening 'omhoog': Y bv is aandeelhouder van X bv) of om haar belangen in de kwaliteit van aandeelhouder (en niet die van crediteur) te dienen (bij een lening 'omlaag': Y bv is een dochtervennootschap van X bv). Dat de onzakelijkheid van de lening met een rentevergoeding van 15% opgeheven had kunnen worden, is niet relevant voor de vraag of belanghebbende de afwaardering ten laste van de winst mag brengen. Het gaat er niet om wat partijen hadden kunnen overeenkomen (15% rente), maar wat partijen zijn overeengekomen (3% rente).

Een andere procedure is ook denkbaar: de inspecteur wil de 3% rente die X bv in de aangifte heeft vermeld, tot 15% verhogen. Die procedure zal zich in de praktijk vooral kunnen voordoen als het Y bv voor de wind gaat én Y bv in het buitenland is gevestigd. Ook in deze procedure zou de inspecteur naar mijn mening in het gelijk gesteld moeten worden. Dat de onzakelijkheid van de rente met een zekerheidsstelling opgeheven had kunnen worden, is niet relevant. Het gaat er niet om wat partijen hadden kunnen overeenkomen (3% rente + zekerheidsstelling), maar wat partijen zijn overeengekomen (3% rente zonder zekerheidsstelling)."

5.8. (Ook) Van Sprundel en Van Strien(24) achten niet steeds duidelijk of de onzakelijkheid zit in de rente of in de zekerheid. (Ook) zij zien zekerheid en rente voor een belangrijk deel als 'communicerende vaten'. Over de Hofuitspraak in onze zaak schrijven zij:

"Hoewel Hof Arnhem zich bezig lijkt te houden met vraag 1 [nl: Kan de onzakelijkheid van het niet-bedingen van zekerheid gecorrigeerd worden door inaanmerkingneming van een hogere dan de overeengekomen rente?; PJW] (zie r.o. 4.14, eerste zin (...)), creëert het hof enige onduidelijkheid op dit punt door gebruik van het woord achteraf. In (...) r.o. 4.14 staat "achteraf" namelijk tussen haakjes. Hiermee lijkt het hof (...) van mening dat risico en vergoeding geen uitwisselbare grootheden zijn. Mogelijk beperkt het hof zich echter slechts tot vraag 1. In r.o. 4.14 gaat het hof namelijk in op de stelling van belanghebbende dat uit het "at-arm's lengthbeginsel" voortvloeit dat de in rekening gebrachte rente dient te worden gecorrigeerd naar een hoger rentebedrag. Wij achten risico en rendement tot op zekere hoogte "uitwisselbaar", maar niet onbeperkt. (...) Indien een transactie tussen niet-gelieerde partijen van "economic sense" ontbloot is, komt een transactie niet tot stand. (...) Tegenover onze benadering dat risico en rendement binnen bepaalde grenzen uitwisselbaar zijn (economische benadering) staat de meer "juridische benadering" dat partijen contractueel alles met elkaar overeen kunnen komen en dat hierbij (door een transfer-pricingspecialist) een juiste prijs moet worden gezocht."

5.9 (Ook) zij achten een onderscheid tussen OR-leningen en ODR-leningen lastig:

"Echter, het komt ons voor dat het onderscheid tussen OR-leningen en ODR-leningen in de praktijk mogelijk wel praktische problemen en discussie tussen belastingplichtigen en inspecteurs meebrengt. We zijn ons er overigens van bewust dat dit ook voor onze "communicerendevatenleer" geldt. Heldere en eenduidige criteria aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of een lening moet worden gekwalificeerd als OR-lening of als ODR-lening zijn immers lastig te geven. Dit betekent dat in iedere situatie een geldverstrekking op zijn merites moet worden beoordeeld. (...)"

5.11. Over de conclusie in de bij u aanhangige zaak 08/05323 schrijven Van Sprundel en Van Strien onder meer:

"(...) is Wattel van mening dat een dogmatisch juiste benadering met zich brengt dat op het tijdstip van verstrekking van de geldlening een schatting moet worden gemaakt van het bedrag dat als verloren moet worden beschouwd. Op dat tijdstip zou tot dat bedrag als een informele kapitaalstorting in aanmerking moeten worden genomen. De Hoge Raad zou alleen op grond van praktische overwegingen in het verleden niet voor deze benadering hebben gekozen. Dit standpunt is naar onze mening discutabel en wel om de eenvoudige reden dat op dat tijdstip geen kapitaalstorting plaatsvindt, ook niet een gedeeltelijke, aangezien op dat tijdstip geen sprake is van een vermogensverschuiving van crediteur naar debiteur. De onzakelijkheid wordt bovendien op een andere wijze gecorrigeerd. (...)

Ten slotte is de advocaat-generaal van mening dat dan maar bij afwaardering van de vordering een kapitaalstorting in aanmerking moet worden genomen. Ook bij dat standpunt plaatsen we een opmerking. In het voorgaande hebben wij namelijk geconstateerd dat ook op dat tijdstip geen (definitieve) vermogensverschuiving van crediteur naar debiteur plaatsvindt, omdat de terugbetalingsverplichting van de debiteur ongewijzigd blijft."

6.4 Het fiscaalrechtelijke kapitaalbegrip is ruimer dan het civielrechtelijke. In HR BNB 1957/165(29) overwoog u dat fiscaalrechtelijk een informele kapitaalinbreng plaatsvindt:

"(...), indien een moedermaatschappij als houdster van de aandelen ener dochteronderneming enkel op grond van de voor haar in die hoedanigheid tot de dochteronderneming bestaande verhouding aan deze een voordeel in geld of goederen doet toekomen, dat zij onder gelijke omstandigheden aan een van haar onafhankelijke onderneming niet zou hebben verschaft; dat toch in dat geval door de dochteronderneming een voordeel wordt genoten, dat zijn oorzaak uitsluitend in de interne verhouding tussen haar en haar aandeelhoudster vindt, waardoor in fiscaalrechtelijken zin kapitaal wordt ingebracht;"

6.6 Een onvolwaardige vordering van de moeder op de dochter kan in beginsel voor het nominale bedrag worden omgezet in kapitaal in de dochter, zo blijkt uit HR BNB 1993/237.(31) Dat is geen informele kapitaalstorting, maar een storting op aandelen. Arts(32) schrijft daarover:

"Evenals ingeval een aandeelhouder zijn verplichting tot storting op de aandelen van het nominale bedrag en agio nakomt door verrekening, wordt het nominale bedrag van de vordering op aandelen gestort. Zie HR 10 maart 1993, BNB 1993/237 m.n. J.C.K.W. Bartel (...). Vergelijk HR 25 juni 1969, BNB 1969/202 m.n. J. Hollander, en HR 18 oktober 1995, BNB 1996/189, m.n. J.C.K.W. Bartel. Deze arresten geven eenzelfde beslissing als BNB 1993/237 met betrekking tot de nakoming van de verplichting tot storting van het nominale bedrag door middel van verrekening."

6.8 Meussen(33) meent dat op basis van het totale-winstbegrip (ook) de afwaardering van een ODR-lening te eniger tijd aftrekbaar moet zijn:

"Nu wordt in de fiscale literatuur gesuggereerd dat de enige oplossing voor BNB 2008/191 is om de lening waarvan het afwaarderingsverlies niet is geaccepteerd, dan maar om te zetten in formeel of informeel kapitaal. (...) Wanneer het verlies in het geheel niet kan worden genomen, niet als afwaarderingsverlies van de lening en ook niet als liquidatieverlies van de deelneming, ontstaat een aperte inbreuk op de totaalwinst die mijns inziens niet te rechtvaardigen is. Zeker bij een lening naar beneden, waarbij een vermomde uitdeling van winst niet aan de orde is, hebben de financieringsverliezen door middel van het verstrekken van een lening dan wel kapitaal zich daadwerkelijk voorgedaan. De aftrek van dit verlies strookt dan ook met de economische realiteit."

6.11 Albert(35) schreef daarover:

"De verarming die op het verstrekken van het onzakelijke deel van de lening is terug te voeren (...), vormt géén negatief voordeel uit onderneming, maar een onttrekking (de oorzaak van de verarming ligt in de aandeelhoudersrelatie). (...) Het onzakelijke deel van de lening vormt naar mijn mening geen bodemlozeputlening. Immers de kans was 50% dat het onzakelijke deel zou worden afgelost. Het onzakelijke deel vormt dus geen informele kapitaalstorting (...)."

6.12 Volgens Egelie(36) heeft de afwaardering te gelden:

"ofwel als een uitdeling (lening omhoog) ofwel als infokap (lening opzij of omlaag) (...)."

Hij meent dat:(37)

"(...) de manifestatie van dat debiteurenrisico bij een lening omhoog (...) een uitdeling van winst op de voet van art. 10, lid 1, Wet VPB 1969 [manifesteert]. Bijgevolg heeft de afwaarderingscorrectie bij een lening omlaag te gelden als een informele kapitaalstorting (net zoals de rente-imputatie bij de renteloze lening omlaag in HR BNB 1978/252)."

6.13 Van Sprundel en Van Strien(38) en Peeters(39) menen dat een niet-aftrekbare afwaardering geen informele kapitaalstorting oplevert omdat de vereiste definitieve vermogensverschuiving ontbreekt; de terugbetalingsverplichting bij de debiteur blijft immers bestaan (zie HR BNB 2003/44; Fokker II(40)). Volgens Peeters(41) is de correctie bij de crediteur in het jaar van afwaardering een balanscorrectie. Hij schrijft:

"Ook op het moment van liquidatie van de debiteur is (...) geen sprake van een vermogensverschuiving omdat de debiteur ook dan nog niet ervan uit kan gaan dat hij zijn schulden niet meer behoeft te voldoen (vergelijk HR BNB 2003/44)"

6.14 Het Hof Amsterdam(42) overwoog recent dat HR BNB 2008/191 geen uitsluitsel geeft of en zo ja, wanneer enig deel van een ODR-lening tot het (informele) kapitaal moet worden gerekend, en oordeelde vervolgens:

"Als uitgangspunt heeft blijkens het arrest te gelden dat van een ODR-lening niet kan worden gezegd dat de ter leen verstrekte bedragen aanstonds het vermogen van de geldverstrekker blijvend hebben verlaten. Wel zal ten tijde van de verwezenlijking van het onzakelijke debiteurenrisico moeten worden beoordeeld of sprake is van een wijziging van het karakter van de lening in die zin dat moet worden aangenomen dat de gelden op dat moment

- alsnog - het vermogen van de crediteur blijvend hebben verlaten. Het Hof is van oordeel dat de feiten die aanleiding geven tot een afwaardering van een ODR-lening - welke feiten als regel verband zullen houden met het manifest worden van het aan de lening inherente debiteurenrisico - op zichzelf en zonder meer nog niet leiden tot de conclusie dat de ODR-lening (geheel of gedeeltelijk) het karakter van informeel kapitaal heeft verkregen. Immers, civielrechtelijk blijft het karakter van vreemd vermogen behouden; de aflossingsverplichting is niet vervallen en in het algemeen kan ook niet worden uitgesloten dat de ter leen verstrekte gelden te eniger tijd zullen (kunnen) worden terugbetaald. Dit is pas anders op het moment dat vaststaat of zo goed als zeker is dat de lening geheel of gedeeltelijk niet zal worden voldaan, bijvoorbeeld ingeval van liquidatie van de debiteur. (...)"

7.1 Art. 13d Wet Vpb(43) bepaalde in het litigieuze jaar 2001 als volgt:

1. De deelnemingsvrijstelling vindt geen toepassing ten aanzien van een verlies op een deelneming dat tot uitdrukking komt nadat het lichaam waarin de belastingplichtige deelneemt is ontbonden (liquidatieverlies). Ten aanzien van een deelneming in een buiten Nederland gevestigd lichaam wordt een liquidatieverlies slechts in aanmerking genomen, indien de belastingplichtige gedurende de in het derde lid, onderdeel a, bedoelde jaren voor ten minste een vierde gedeelte belang heeft in dat lichaam.

2. Het liquidatieverlies wordt gesteld op het bedrag waarmede het door de belastingplichtige voor de deelneming opgeofferde bedrag - vermeerderd met de bedragen die met betrekking tot vorderingen op die deelneming ingevolge artikel 13b of 13ba tot de winst zijn gerekend alsmede met de positieve voordelen uit hoofde van die deelneming waarop de deelnemingsvrijstelling op grond van artikel 13c of artikel 13h geen toepassing heeft gevonden - het totaal van de liquidatie-uitkeringen overtreft.

3. Tot het totaal van de liquidatie-uitkeringen worden tenminste gerekend de positieve voordelen uit hoofde van de deelneming welke zijn genoten in:

a. het jaar waarin het ontbonden lichaam zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt, in de vijf daaraan voorafgaande jaren en in de daaropvolgende jaren;

(...)

8. Het liquidatieverlies wordt eerst op het tijdstip waarop de vereffening is voltooid in aanmerking genomen, mits:

a. geen recht geldt op enigerlei tegemoetkoming bij de belastingheffing ter zake van verliezen die bij het ontbonden lichaam onverrekend zijn gebleven, anders dan op de voet van dit artikel of artikel 13e, voor:

1°. de belastingplichtige, of een met hem verbonden lichaam;

2°. het lichaam dat of de persoon die de onderneming geheel of gedeeltelijk voortzet, of een met dat lichaam verbonden lichaam;

b. de onderneming van het ontbonden lichaam:

1°. geheel is gestaakt, dan wel

2°. geheel of gedeeltelijk is voortgezet uitsluitend door een ander dan de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam;

c. de omvang van het liquidatieverlies is gebleken en tevens blijkt dat is voldaan aan het bepaalde in de onderdelen a, 1°, en b.

9. Het in een jaar ter zake van een deelneming opgeofferde bedrag wordt op een bij de aangifte gedaan verzoek door de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking vastgesteld. (...)"

7.2 In het wetsvoorstel(44) Wet op de vennootschapsbelasting 1960 werd in art. 12(3) aftrek van liquidatieverliezen voorgesteld als uitzondering op de deelnemingsvrijstelling:

"3. Het eerste lid vindt geen toepassing ten aanzien van het verlies op een deelneming (...) dat tot uitdrukking komt, nadat de vennootschap waarin de belastingplichtige deelneemt (...), is ontbonden. Zodanig verlies wordt gesteld op het bedrag waarmede het voor de verkrijging van de deelneming (...) opgeofferde bedrag het totaal van de liquidatie-uitkeringen overtreft. Het wordt in aanmerking genomen in het jaar waarin de vereffening is voltooid."

De Memorie van Toelichting vermeldde:

"Een liquidatieverlies kan bij het lichaam waarin wordt deelgenomen fiscaal niet meer worden verrekend, terwijl bij het deelnemende lichaam dit verlies, als een fiscaal deelnemingsverlies, evenmin in aanmerking zou worden genomen. In art. 12 van het wetsontwerp is daarom de bepaling opgenomen dat bij het deelnemende lichaam een dergelijk verlies op de deelneming volgens de gewone regels voor de verliescompensatie verrekenbaar is. Op deze wijze wordt recht gedaan aan de regel dat geleden verliezen zoveel mogelijk bij de heffing van de belasting worden vergolden."(45)

In de Memorie van Antwoord stelden:

"(...) de ondergetekenden voorop, dat zij, zoals blijkt uit de memorie van toelichting (blz. 14, linker kolom, eerste volle alinea), streven naar een oplossing waarbij winsten en verliezen voor de vennootschapsbelasting slechts éénmaal in aanmerking worden genomen. De ondergetekenden blijven van mening dat dit beginsel het uitgangspunt moet zijn voor de regeling van de deelnemingsvrijstelling."(47)

7.3 Van der Geld(48) schrijft over deze toelichting:

"De liquidatieverliesregeling is door de bewindslieden als volgt gemotiveerd: [zie het tweede citaat in 7.2 hierboven; PJW]. (...) Veel verwarring is m.i. gezaaid door de uitlatingen die de bewindslieden vervolgens deden op p. 20 van de MvT [zie het derde citaat onder 7.2 hierboven; PJW]. In de MvA herhalen de bewindslieden nog eens duidelijk hun uitgangspunt [zie het vierde citaat onder 7.2; PJW] (...)

Men moet mijns inziens aannemen dat de bewindslieden niet serieus bedoeld hebben dat eigenlijk het verlies van de dochter bij de moeder zou moeten worden vergolden doch dat zij om praktische redenen met een andere regeling zouden zijn gekomen, die uitgaat van het verlies dat de moeder lijdt. Ook als uitgegaan wordt van de verlengstukgedachte dient men te honoreren een verlies dat uiteindelijk door het concern is geleden.(49) Een concernverlies kan niet worden vastgesteld op het niveau van de dochter; dat dient te geschieden bij de moedermaatschappij.(50) (...) De parlementaire toelichting op p. 14 van de MvT houd ik derhalve voor juist en die op p. 20 als ongenuanceerd. Deze laatste toelichting is theoretisch onjuist, terwijl ook de praktische uitwerking van de regeling volstrekt niet spoort met het overboeken van het verlies van de dochter naar de moeder.(51)

7.4 De Memorie van Toelichting bij het voorstel dat leidde tot art. 13d Wet Vpb vermeldde:

"De in de wet Vpb opgenomen regeling van de deelnemingsvrijstelling stoelt op de gedachte dat in een deelnemingsverhouding zowel winsten als verliezen voor de vennootschapsbelasting slechts éénmaal in aanmerking dienen te worden genomen. (...) Ten aanzien van een liquidatieverlies zou de vrijstelling haar doel evenwel voorbijschieten: zonder een nadere regeling zou een door de dochter geleden verlies verloren gaan omdat dit verlies noch bij de ontbonden dochter noch, op grond van de deelnemingsvrijstelling, bij de moeder in aanmerking zou kunnen komen."(52)

"Dochtermaatschappijen kunnen door de moeder deels met geldleningen van de nodige middelen worden voorzien. De door de dochter betaalde rente over de leningen is bij haar aftrekbaar en bij de moeder belast. De moeder heeft, ingeval het slecht gaat met de dochter en het onwaarschijnlijk is dat de lening wordt terugbetaald de mogelijkheid de vordering op de dochter ten laste van haar winst af te waarderen. Ik ga er dan uiteraard vanuit dat het gaat om geldleningen die ook door willekeurige derden zouden zijn verstrekt; er is dus geen sprake van informeel kapitaal.

Wanneer nu op grond van de resultaten van de dochter deze weer solvabel wordt, zullen de vorderingen op een zeker moment weer tot de nominale waarde dienen te worden opgewaardeerd, waardoor bij de moeder belaste winst ontstaat. In de praktijk blijkt het echter voor te komen dat de belaste opwaardering wordt ontlopen. Zo men ziet aankomen dat er winst moet worden genomen, wordt de vordering voor het nominale bedrag omgezet in aandelenkapitaal van de dochter. De waarde-aangroei van dit deel van de deelneming - de voormalige vordering - leidt dan tot vrijgestelde deelnemingswinst in plaats van belaste aangroei van een vordering (BNB 1978/140). Op deze manier wordt de afwaardering tot een definitieve aftrekpost gemaakt, waar daar in feite geen reden voor is."(53)

De Memorie van Antwoord bij dat voorstel hield in:

"(...) In bepaalde situaties evenwel is de vrijstelling niet in staat om het doel te realiseren. Een eenvoudig voorbeeld moge zulks illustreren.

Voorbeeld: een vennootschap richt een dochter op met een gestort kapitaal van f25 mln. De dochter lijdt alleen maar verliezen en wordt ten slotte geliquideerd, waarbij de liquidatie-uitkering f5 mln. bedraagt. Zowel bij de moeder als bij de dochter manifesteert zich een verlies van f20 mln.

Bij de dochter heeft bovenbedoeld verlies geen effect; niet vanwege beperkingen in de termijn voor verliesverrekening, maar simpelweg omdat er geen winsten tegenover staan. De aftrekbaarheid bij de dochter van verliezen blijkt in dit geval op het moment van liquidatie bij de dochter geen enkele betekenis te hebben. Het doel - winsten en verliezen éénmaal in de heffing betrekken - kan slechts worden bereikt door het verlies bij de moeder in aanmerking te nemen. Het bedoelde verlies kan in beginsel gereconstrueerd worden aan de hand van de boekhouding van de dochter of die van de moeder. Omdat het overbrengen van het onverrekend verlies van de dochter naar de moeder op praktische bezwaren zou stuiten, met name waar het gaat om buitenlandse dochters, is aansluiting gezocht bij het verlies dat zich bij de moeder manifesteert. Aldus wordt het liquidatieverlies bepaald met behulp van het opgeofferd bedrag en de liquidatie-uitkering."(55)

De Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer zegt over de strekking van art. 13d Wet Vpb:

"De vraag van de leden van de P.v.d.A.-fractie of de strekking van het wetsvoorstel ter zake van de aftrekbaarheid van liquidatieverliezen is, dat een liquidatieverlies slechts aftrekbaar is indien dit niet meer ergens kan worden gecompenseerd, beantwoord ik bevestigend."(56)

7.5 In HR BNB 2002/262(58) omschreef u de ratio van de deelnemingsvrijstelling als volgt:

"de deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat ter zake van de door de dochtervennootschap gegenereerde winst tweemaal vennootschapsbelasting wordt geheven, namelijk eerst bij de dochtervennootschap over de door haar behaalde winst, en nadat die winst is uitgekeerd aan de moedermaatschappij, bij deze laatste over de aan haar uitgekeerde winst. De werking van de deelnemingsvrijstelling is te vergelijken met een belastingheffing als ware de dochter met de moeder geconsolideerd."

7.6 De minister van Financiën schreef de Tweede Kamer in reactie op vragen over wetsvoorstel 30 572 (Werken aan winst):(59)

"Het doel van de deelnemingsvrijstelling is en blijft om economisch dubbele belastingheffing binnen een concern te voorkomen. Door de vrijstelling kunnen actieve dochtermaatschappijen van in Nederland gevestigde moeders in buitenlandse markten fiscaal gezien op gelijke voet concurreren met lokale ondernemingen. Voor beleggingsvennootschappen geldt de vrijstelling niet. Deze uitgangspunten van de deelnemingsvrijstelling blijven in het wetsvoorstel onverkort gehandhaafd."

7.10 De Memorie van Toelichting bij art. 13d Wet Vpb houdt onder meer in dat het opgeofferde bedrag verhoogd wordt met informele kapitaalstortingen:(62)

"Het opgeofferde bedrag is het bedrag dat de moeder heeft betaald voor de verwerving van het belang in de dochter (bij een reeds bestaand lichaam) of het bedrag dat de moeder als kapitaal heeft ingebracht (bij een door de moeder in het leven geroepen dochter). Dit bedrag moet in de loop der tijd worden vermeerderd indien (eventueel informele) kapitaalstortingen plaatsvinden. Het bedrag moet worden verminderd met kapitaalonttrekkingen en uitkeringen van meegekochte open en stille reserves (bij een zelf opgerichte dochter speelt dit laatste uiteraard niet)."

7.13 Meussen(63) betoogt echter dat indien de ODR-lening al niet meer volwaardig is voordat zij wordt omgezet in kapitaal, er discussie zal ontstaan

"over de vraag wat nu de omzettingswaarde is van de lening om voor dat bedrag het opgeofferd bedrag van de deelneming te verhogen."

7.14 Peeters(64) betoogt dat kwijtschelding van de schuld van de dochter een informele kapitaalstorting inhoudt indien de kwijtschelding onzakelijk is (gebaseerd is op aandeelhoudersmotieven en niet op crediteursmotieven). Uit het vervolg van zijn betoog blijkt dat hij meent dat een onvolwaardige vordering voor het volle bedrag omgezet kan worden in kapitaal en dat zulks in de praktijk ook gebeurt:

"Ten vierde behoeft een crediteur in de praktijk hiervan geen last te ondervinden, want hij kan de lening voor de nominale waarde (immers de afwaardering is teruggenomen op zowel de balans als in de winst) omzetten in (in)formeel kapitaal (daaronder begrepen een kwijtschelding die onzakelijk is) waardoor het opgeofferde bedrag (...) wordt verhoogd.(65) (...) De variant van omzetting in (in)formeel kapitaal wordt tot op heden in de praktijk veelvuldig toegepast waarbij inspecteurs de redelijkheid en billijkheid zoveel mogelijk trachten te verwezenlijken."

7.16 Van Sprundel en Van Strien(67) menen dat kwijtschelding van de schuld van de dochter wel tot verhoging van moeder's opgeofferde bedrag leidt, maar niet met de nominale waarde van de schuld:

"Een belangrijk aandachtspunt betreft de vraag met welk bedrag het opgeofferde bedrag in situaties ex geval 2 [er is sprake van kwijtschelding van een onvolwaardige vordering, waarbij de oorzaak van de onvolwaardigheid is gelegen in het ontbreken van de tussen derden gebruikelijke zekerheid; PJW] dient te worden verhoogd. Het lijkt erop dat het opgeofferde bedrag dient te worden verhoogd met de waarde in het economische verkeer van de kwijtgescholden vordering ten tijde van de kwijtschelding. Dat is immers de waarde die wordt prijsgegeven om de deelneming een betere financiële positie te verschaffen. Deze benadering komt overeen met het voor de heffing van kapitaalsbelasting gewezen arrest BNB 1999/32. Dit betekent dat in beginsel een bedrag ter grootte van het verschil tussen de nominale waarde en de waarde in het economische verkeer niet kwalificeert als opgeofferd bedrag voor de aandeelhouder/crediteur, hetgeen een eventueel liquidatieverlies verkleint. BNB 1993/237 biedt in onze optiek geen soelaas. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad weliswaar dat bij de waarde van een kwijtgescholden vordering dient te worden uitgegaan van de nominale waarde, maar in dit arrest ging het om de positie van de schuldenaar en deze wordt uiteraard bevrijd van een schuld ter grootte van de nominale waarde. De verhoging van het opgeofferde bedrag met de werkelijke - lage - waarde van de kwijtgescholden vordering leidt tot een onevenwichtige uitkomst."

7.17 Mijn ambtgenoot Niessen lijkt daarentegen van de nominale waarde van de schuld (van de debiteur) uit te gaan. De bij u aanhangige zaak met nr. 10/04588 betreft een afwaardering op een onzakelijke lening die deel uitmaakt van het door een aanmerkelijk-belanghouder aan "zijn" BV ter beschikking gestelde vermogen. De aanmerkelijk-belanghouder wil de afwaardering ten laste van zijn resultaat uit overige werkzaamheden brengen, hetgeen de fiscus weigert. Mijn ambtgenoot acht de afwaardering niet aftrekbaar, maar concludeert dat de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang wel verhoogd moet worden met het niet-aftrekbare bedrag:(68)

"5.17 Ten slotte rijst de vraag naar het verband tussen de heffing van inkomsten- en vennootschapsbelasting. (...) Gelet op de samenhang tussen beide heffingen en de omstandigheid dat ook in de vennootschapsbelasting een ondernemingsregime geldt, zal voor die belasting dezelfde beslissing moeten volgen; dat wil zeggen dat zodra komt vast te staan dat de vennootschap de lening voor een deel of in het geheel niet hoeft terug te betalen, het desbetreffende voordeel niet tot de fiscale winst wordt gerekend en dus als informele kapitaalstorting wordt geboekt.

5.18 Par voie de conséquence moet voor het bedrag van het bijgeboekte informeel kapitaal de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk-belang worden verhoogd, teneinde te vermijden dat, bijvoorbeeld bij liquidatie, dat bedrag in feite in de aanmerkelijk-belangwinst wordt opgenomen."

7.18 De Memorie van Antwoord ter zake van art. 13d Wet Vpb vermeldt over de waardering van een op de aandelen in de dochter gestorte vordering op die dochter: (69)

"Tenslotte stellen de hiervoor genoemde leden de vraag, of het voor de deelneming opgeofferde bedrag met de afgewaardeerde vordering die de moeder op de aandelen van de dochter heeft gestort moet worden verhoogd. Naar mijn mening dient indien de afgewaardeerde vordering in aandelenkapitaal wordt omgezet, bij de voormalige crediteur op dat moment het voor die aandelen opgeofferde bedrag te worden gesteld op de boekwaarde die de vordering bij de crediteur had."

7.19 Art. 13d(2) verhoogde tot 2002 het opgeofferde bedrag met de bedragen die ingevolge art. 13b (sinds 2002: 13b of 13ba) tot de winst waren gerekend ter zake van vorderingen op de deelneming. De Nota van Wijziging vermeldde:(70)

"Naarmate, via het onthouden van de deelnemingsvrijstelling, de eerder ten laste van de in Nederland belastbare winst gekomen afwaarderingen of verliezen zijn gecompenseerd, kan in redelijkheid worden gesteld dat als het ware achteraf bezien een volwaardige vordering of buitenlandse onderneming is ingebracht. Het opgeofferde bedrag dient derhalve in redelijkheid dienovereenkomstig te worden verhoogd."

7.21 Kok en Van Eijsden concluderen op grond van deze jurisprudentie dat:(74)

"(...) een omzetting van een onvolwaardige vordering in (aandelen)kapitaal tot dubbele verliesneming [leidde]: éénmaal bij de dochtermaatschappij (schuldenaar) in de vorm van verliezen uit onderneming, en éénmaal bij de moedermaatschappij (schuldeiser) in de vorm van een definitief gemaakte afwaardering van de vordering."

8.1 Den Boer(76) zag bij bestudering van uw rechtspraak onder meer de volgende categorie van arresten waarin u recht vindt op basis van redelijke wetstoepassing: (77)

"De derde groep van arresten waarop ik de aandacht wil vestigen, is wat meer heterogeen van aard. Het gaat hier om een aantal, met r.w.t. gemotiveerde, beslissingen, waaraan mijns inziens de leidende gedachte ten grondslag ligt dat een voor- of nadeel precies éénmaal in de belastingheffing dient te worden betrokken; (...)"

In een noot in BNB 2001/31 omschreef Den Boer redelijke wetstoepassing als:

"een methode van rechtsvinding (men kan ook zeggen een retorisch instrument) waarmee een weerbarstige wettekst een stukje wordt opgerekt teneinde een evenwicht op hoger niveau te handhaven."

In de zaak HR BNB 2001/31(78) vermeldt de conclusie het volgende over redelijke wetstoepassing en de 'evenwichtsgedachte' achter de derde door Den Boer onderscheiden groep arresten (ik laat voetnoten weg):

"5.6. (...) redelijke wetstoepassing [is] mijns inziens een neutraal, objectief leerstuk dat gebaseerd is op wetssystematiek en algemene beginselen van belastingrecht, en dat dus niet (slechts) een soort spiegelbeeld van of correctie op (de gevolgen van) fraus legis vormt, alleen al niet omdat de wet ook redelijk toegepast kan worden ten nadele van de belastingplichtige. Sympathieke-gevallenbeleid (hardheidsbeleid dus) staat niet aan de rechter, maar aan de Staatssecretaris (art. 63 AWR). (...) zelfs al zou dit anders zijn (...). Eerder lijkt het weinig redelijk om strikt vast te houden aan de beperkingen van art. 38 Wet IB, met evident onevenwichtig resultaat (dubbele belasting). Bij de opstelling van art. 38 Wet IB is niet gedacht aan de inpassing in het kasstelsel van fiscale correcties op feitelijk onzakelijk handelen tussen vennootschap en grootaandeelhouder, zodat er te minder reden is om juist bij dergelijke correcties die bepaling zo rigide mogelijk uit te leggen.

5.7. (...) De evenwichtsgedachte is op vele plaatsen in uw jurisprudentie te vinden, ook in de sinds het WPNR-artikel van J. den Boer gewezen jurisprudentie. Het begint inderdaad op een algemeen beginsel van belastingrecht te lijken."

U oordeelde in die zaak:

"Nu het economische resultaat van het kwijtschelden van de rentevordering door de vennootschap niet verschilt van de gevolgen die zouden zijn ingetreden indien de vennootschap werkelijk een dividend van f 68 840 zou hebben gedeclareerd en die dividenduitkering zou zijn verrekend met de renteschuld van belanghebbende, brengt een redelijke wetstoepassing, die ook recht doet aan de samenhang tussen de artikelen 33, lid 1, en 38, lid 1, van de Wet, mede dat het enerzijds als verkapt dividend belaste bedrag aan (niet betaalde) rente anderzijds als persoonlijke verplichting in aftrek kan worden gebracht."

8.2 Niessen(79) schreef over redelijke wetstoepassing onder meer:

"In de literatuur (...) is al enkele malen vastgesteld dat de arresten waarin een beroep op redelijke wetstoepassing wordt gedaan, spaarzaam zijn.

(...) Een bekende toepassing van onderhavige interpretatiemethode is eveneens te vinden in de zogenoemde compartimenteringsleer. (...) een redelijke wetstoepassing bracht met zich de vrijstelling nog toe te passen op de waardestijging die was opgetreden gedurende de periode waarin de aandelen onder de deelnemingsvrijstelling vielen.(80) (...)

Het toepassen maar ook het formuleren van overgangsrecht is zoals bekend een heikele aangelegenheid. In het verleden zijn dan ook enkele arresten waarin de Hoge Raad moest ingrijpen om ongelukken te voorkomen.(81)

(...) 'Redelijk' wil, dunkt mij, zeggen 'beantwoordend aan een zuivere redenering' of 'in balans tussen verschillende argumenten'. Aangenomen dat ik de term hiermee correct aanduid, is een verwijzing naar de redelijkheid als dragende grond voor een beslissing dus ontoereikend, indien de argumentatie waarnaar zij verwijst, niet erbij wordt gegeven."

8.3 Lubbers(82) betwijfelt

"(...) of het verstandig is de Hoge Raad de komende jaren zaak voor zaak het leerstuk van de onzakelijke lening in de winstsfeer tot in het kleinste detail te laten uitwerken. Het gaat hier om problematiek waarvoor verschillende oplossingen denkbaar zijn. De Hoge Raad kan moeilijk overzien welke gevolgen die oplossingen met zich brengen. Het lijkt mij daarom verstandig als de Hoge Raad in dit soort zaken eerlijk is over zijn beperkingen als rechtsvormer en de wetgever oproept met een alomvattende en consistente oplossing te komen.(83) Dat gaat misschien tegen de "beroepseer" van de belastingrechter in, maar rechtsvormingskwesties moeten daar worden neergelegd waar zij thuishoren en dat is in vele gevallen op het bordje van de wetgever."

8.4 Albert(84) betoogde in 2007 dat het voor een deelneming opgeofferde bedrag verhoogd moet worden met het niet-aftrekbare deel van de afwaardering op een ODR-lening omlaag, zulks op grond van redelijke wetstoepassing. Ook in 2011 is hij die opvatting toegedaan:(85)

"Dan is er nog een juridische complicatie, die zich enkel bij een onzakelijke lening 'omlaag' kan voordoen. Zonder nadere voorziening zou zich het ongerijmde gevolg kunnen voordoen dat een onzakelijke lening slechter behandeld wordt dan een zakelijke lening en slechter dan een apert onzakelijke lening. (...) Een redelijke wetstoepassing brengt daarom onder omstandigheden met zich mee dat het voor de deelneming opgeofferde bedrag wordt verhoogd met het bedrag van het niet-aftrekbare verlies op de onzakelijke lening."

8.5 Peeters(86) acht een beroep op redelijke wetstoepassing bij een zakelijke kwijtschelding van een onzakelijke lening niet kansloos:

"Aangezien bij een kwijtschelding sowieso een vermogensverschuiving tussen crediteur en debiteur plaatsvindt, acht ik een beroep op de toepassing van de redelijke wetstoepassing bij een (voor zover aan de orde komende) (zakelijke) kwijtschelding van een hoofdsom onzakelijke lening op voorhand niet kansloos. Ik denk daarbij aan een analoge toepassing van de wijze waarop de wettelijke begrippen als verkrijgingsprijs of opgeofferd bedrag worden ingevuld in het geval van een onzakelijke kwijtschelding (als een rechtshandeling van de aandeelhouder als zodanig die de winst in het geheel niet raakt) van een overigens zakelijke geldlening.

(...)

Ten derde bestaat wellicht de mogelijkheid van een redelijke wetstoepassing(87) zodat het opgeofferde bedrag (...) wordt verhoogd met het niet-aftrekbare afwaarderingsverlies op een hoofdsom onzakelijke lening "omlaag".

8.6 Van Sprundel en Van Strien(88) vinden dat het Hof in belanghebbendes zaak:

"ten onrechte voorbijgaat aan het beroep van belanghebbende op een redelijke wetstoepassing en daarmee - onnodig - een ongunstiger behandeling van belanghebbende aanvaardde dan wanneer deze zijn geldverstrekking de vorm van kapitaal of van lening tegen volstrekt zakelijke voorwaarden had gegeven."

8.7 Ook Meussen(89) meent dat uiterlijk bij liquidatie van de dochter/debiteur een redelijke wetstoepassing zou moeten leiden tot een afwaarderingsverlies bij de moeder/crediteur:

"Maar ook de fiscus zal moeten erkennen dat een redelijke belastingheffing met zich meebrengt dat in een situatie waarbij een afwaarderingsverlies op een lening als gevolg van het leerstuk van het onzakelijke debiteurenrisico niet in aanmerking is genomen, dit in ieder geval uiteindelijk ten laatste op het moment van liquidatie van de vennootschap/crediteur dient plaats te vinden. Dat kan door het bedrag van de afwaardering aan het opgeofferd bedrag van de deelneming toe te voegen. De toepassing van de liquidatieverliesregeling binnen de deelnemingsvrijstelling doet dan de rest.

Het is voor mij onbegrijpelijk dat er op dit punt van de kant van de staatssecretaris nog steeds geen tegemoetkomend besluit is verschenen. (...)"

8.8 Het Hof Amsterdam oordeelde op 31 maart 2011 dat:(90)

"een redelijke en op de praktijk toegesneden wetstoepassing die recht doet aan de aard en strekking van de deelnemingsvrijstelling overigens mee[brengt] dat het bedrag van de afwaardering van een ODR-lening (dan wel het niet in aftrek toegelaten deel daarvan) voor de toepassing van artikel 13 van de Wet VPB de kostprijs van de deelneming, althans het voor de deelneming opgeofferde bedrag in de zin van de artikelen 13d en 13ca van de Wet Vpb, in zoverre - en in het voorkomende geval: tijdelijk - verhoogt."

8.9 Ook Van Horzen(91) meent dat een:

"redelijke wetstoepassing er toe leidt dat een verlies op een ODR-lening zich laat vertalen in een verhoging van het opgeofferde bedrag voor de deelneming waarop de ODR-lening bestaat."

10. Beoordeling van middel II (proceskosten)

A. In bezwaar

10.1 Bij bezwaar heeft de belanghebbende de Inspecteur verzocht haar in de aanslagfase en bezwaarfase werkelijk gemaakte kosten te vergoeden, op de volgende gronden:

"Al met al heeft bij belanghebbende de overtuiging post gevat dat zij door de handelswijze van de betreffende ambtenaar op (onnodige) kosten is gejaagd. (...) de onderbouwing van de correcties [is] volstrekt onbegrijpelijk (...) in het licht van de reeds bij aanvang van de discussie aan de belastingdienst overhandigde gegevens.

Vorenstaande geldt in het bijzonder voor de correcties in de vennootschapsbelasting van € 182.438,- en € 50.000,- welke worden gebaseerd op de door u gestelde uitdeling. (...)"

10.2 Bij uitspraak op bezwaar hield de Inspecteur het op de forfaitaire kostenvergoeding, om de volgende redenen:(93)

"De gevraagde informatie is dermate onvolledig en laat verstrekt, dat de inspecteur zich genoodzaakt zag een aanslag ter behoud van rechten op te leggen. (...) Deze bevat elementen die innerlijk aan elkaar tegenstrijdig zijn. Ik doel dan op de rentecorrectie op de lening aan de aandeelhouder en het belasten als uitdeling van deze zelfde lening. Om deze reden wordt gedeeltelijk aan het bezwaarschrift tegemoetgekomen. Ik ben van oordeel dat uw cliënt op grond hiervan recht heeft op de forfaitaire kostenvergoeding."

B. In beroep

10.3 In beroep bij de Rechtbank verzocht de belanghebbende opnieuw haar werkelijke bezwaarkosten te vergoeden. Haar separate toelichting van 4 september 2007 op dat verzoek vermeldt over de aanvankelijk door de Inspecteur geconstateerde 'uitdeling' en de door hem toegepaste rentecorrectie ter zake van een lening van de belanghebbende aan haar aandeelhouder:

"Verweerder heeft bij het vaststellen van de aanslag twee standpunten ingenomen waarvan het verweerder aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat deze rechtens onjuist waren en geen stand konden houden. Aldus heeft verweerder tegen beter weten in onzorgvuldig gehandeld. (...)"(94)

De Inspecteur schreef bij verweer (p. 25) dat de belanghebbende met de toegekende kostenvergoeding voldoende tegemoet is gekomen. Over de rentecorrectie merkte hij op dat mede uit pragmatische overwegingen is afgezien van handhaving van deze correctie. Over de 'uitdeling' schreef hij dat:

"direct na indiening van het bezwaarschrift tijdens een gesprek op 16 september 2005 en het verslag hiervan van 28 september 2005 (...) al [is] aangegeven dat deze correctie niet gehandhaafd zou blijven."

10.4 Voor de kosten van bezwaar en beroep ter zake van de door de belanghebbende aan GmbH verstrekte lening schreef de belanghebbende aan de Rechtbank(95):

"Eiseres meent dat de kosten, voortkomend uit een onjuiste rechtstoepassing, voor rekening van verweerder behoren te komen. (...) Eiseres bekruipt daarbij het gevoel dat sprake is van fiscale grensverkenning waarvoor zij het gelag moet betalen. (...) Pas nadat eiseres in juni 2006 niet akkoord ging met een compromis [PJW: zie onderdeel 2.8 hierboven], ontvangt zij per omgaande een zeer uitgebreide vragenbrief omtrent de feiten verbonden aan de geldverstrekking aan de dochtervennootschap."

10.5 Het proces-verbaal van de zitting van 11 december 2008 voor de Rechtbank vermeldt:

"De gemachtigde van eiseres verklaart in tweede termijn:

(...)

- dat in een vroeg stadium de tegenstrijdigheden van de aanslag besproken zijn en dat toen een toezegging is gedaan;

- dat in het compromisvoorstel twee correcties zouden komen te vervallen, terwijl de derde correctie in stand zou blijven;

- dat hij zich excuseert als hij niet goed begrepen zou hebben;

- dat hij in dat geval niet om een integrale proceskostenveroordeling vraagt."

De gemachtigde van verweerder verklaart in tweede termijn:

- dat in bezwaarfase is medegedeeld dat er twee correcties zouden komen te vervallen;

- dat hij de verdeling en aanleiding voor proceskostenvergoeding reeds heeft betwist;

(...)"

10.6 De Rechtbank heeft de Inspecteur veroordeeld in de kosten die de belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep redelijkerwijs moest maken; zij oordeelde als volgt over belanghebbendes verzoek om vergoeding van de werkelijke kosten:

"Eiseres heeft verzocht om vergoeding van de werkelijk door haar gemaakte proceskosten in de bezwaar- en de beroepsfase. Ter zitting heeft zij dit verzoek in die zin bijgesteld, dat zij van mening is dat de argumenten van verweerder met betrekking tot de in geschil zijnde afwaardering van de vordering geen steun vinden in het recht en een vorm van fiscale grensverkenning zijn. Anders dan eiseres meent, is de rechtbank echter van oordeel dat de door verweerder in deze zaak betrokken stellingen niet zodanig van alle redelijkheid zijn ontbloot, dat zij hebben te gelden als bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht.

De proceskosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 966 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen bij een hoorzitting, met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1). Overige voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten zijn niet aannemelijk geworden."

C. In hoger beroep

10.7 Belanghebbendes principale hoger beroep beperkt zich tot de beslissing van de Rechtbank om slechts de forfaitaire bezwaar- en proceskostenvergoeding toe te kennen (haar incidentele hoger beroep betreft het materiële geschil). Volgens de belanghebbende heeft de Rechtbank zich ten onrechte slechts uitgelaten over de proceskosten inzake de afwaardering van de ODR-lening en verzuimd te oordelen over de kosten als gevolg van de twee andere correcties. Zij concludeert:

"1. De inspecteur heeft bij het opleggen van de aanslag vennootschapsbelasting 2001 twee correcties toegepast die pas na twee jaren volledig zijn komen te vervallen doch waarvoor nimmer een onderbouwing is verleend terwijl aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat zij rechtens onjuist waren. De kosten samenhangend met de weerlegging van deze correcties ad € 6.904,98 komen integraal voor vergoeding in aanmerking.

2. Voorts heeft de inspecteur bij het opleggen van de aanslag vennootschapsbelasting 2001 een derde correctie [in verband met de afwaardering van de ODR-lening; PJW] toegepast. De kosten ad € 26.573,85 voortvloeiend uit bestrijding van deze correctie komen gezien de bijzondere omstandigheden voor volledige vergoeding aan belanghebbende in aanmerking."

10.8 Bij verweer in hoger beroep betoogde de Inspecteur (p. 4):

"Belanghebbende stelt dat de rechtbank slechts geoordeeld heeft over de kostenvergoeding ten aanzien van de afgewaardeerde vordering op (...) [de GmbH; PJW] en verzuimd heeft te oordelen over de kosten van beide - in zijn ogen - onmogelijke correcties. Tijdens de zitting voor de rechtbank heeft gemachtigde aangegeven dat hij zich omtrent de inhoud van de toezegging en het compromisvoorstel heeft vergist en daarom niet langer om een integrale proceskostenveroordeling vraagt. Ik verwijs hiervoor naar het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting op 11 december 2008 [PJW: zie het citaat in 10.5 hierboven]. Dat gemachtigde nu wederom deze punten naar voren haalt in zijn beroepschrift kan ik dan ook niet plaatsen."

Bij verweer in hoger beroep (p. 3 en 4) handhaafde de Inspecteur ad 1 zijn betoog voor de Rechtbank (zie 10.3 hierboven). Hij voegde toe:

"Ik merk op dat een eenvoudig bezwaarschrift tegen de innerlijke tegenstrijdigheid van de aanslag, direct had geleid tot een vermindering van de aanslag op dit punt. (...)"

Voorts herhaalde de Inspecteur (p. 4) ad 2 zijn onder 10.4 omschreven verweer en schreef hij:

"De door mij in deze zaak ingenomen standpunten zijn alleszins pleitbaar en vinden steun in de bestaande jurisprudentie. (...) Een verschil van inzicht over het toepassen van het recht is naar mijn opvatting niet een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 2, lid 3, Besluit bestuurskosten procesrecht die tot een andere kostenvergoeding zou hebben dienen te leiden."

10.9 Bij repliek in haar principale hoger beroep betwist de belanghebbende dat zij ter zitting van de Rechtbank haar verzoek om integrale kostenvergoeding zou hebben laten varen:

"Zoals uit het proces-verbaal ook blijkt, excuseer ik mij ALS ik het compromis, zoals telefonisch besproken tussen de inspecteur en mij, niet goed begrepen zou hebben en ik daarmee onterecht gesteld zou hebben dat sprake is van een onbehoorlijk voorstel. Ook thans ben ik van mening dat bij een dergelijke stelling, indien zij onterecht blijkt, excuses terecht zijn. Enkel in dat geval wordt niet verzocht om een integrale proceskostenveroordeling op grond van een door de inspecteur gedaan onbehoorlijk voorstel. Waarbij het belanghebbende overigens vrij staat een verzoek tot een dergelijke vergoeding op andere gronden, zoals de twee onmogelijke correcties, in stand te laten.

Echter ik meen ook thans nog steeds het compromisvoorstel wel degelijk goed begrepen te hebben. (...) De conditie waaronder een van de gronden voor het verzoek zou komen te vervallen, is derhalve niet vervuld."

10.10 Het Hof achtte in geschil:

"of de Rechtbank de Inspecteur ten onrechte niet heeft veroordeeld tot het vergoeden van de werkelijke kosten."

En oordeelde daarover als volgt:

"Hoger beroep belanghebbende

4.18Belanghebbende stelt dat de Rechtbank de Inspecteur ten onrechte niet heeft veroordeeld tot het vergoeden van de in redelijkheid gemaakte werkelijke (proces)kosten in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep. Aangezien het Hof tot het oordeel is gekomen dat de Inspecteur het belastbare bedrag juist heeft vastgesteld en het door belanghebbende ingestelde beroep bij de Rechtbank derhalve ongegrond moet worden verklaard, bestaat er geen aanleiding de lnspecteur te veroordelen de proceskosten danwel de kosten van de bezwaarfase te vergoeden. Het hoger beroep van belanghebbende slaagt derhalve niet."

D. In cassatie

10.11 De belanghebbende stelt dat het Hof haar ten onrechte geen vergoeding van werkelijke proceskosten overeenkomstig art. 2(3) Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) heeft toegekend. Het Hof heeft zich volgens haar ten onrechte niet uitgelaten over de vraag of forfaitaire bezwaarkostenvergoeding toereikend is of recht bestaat op vergoeding van de werkelijke kosten. De belanghebbende wijst erop dat zij in de bezwaarfase gedeeltelijk in het gelijk is gesteld en dat de Inspecteur zelf heeft erkend een onrechtmatige daad te hebben begaan. Ter zake van de (hoger) beroepsfase(n) stelt zij dat het Hof doel en strekking van art. 8:75 Awb heeft miskend omdat ook bij een ongegrond hoger beroep een kostenvergoeding kan worden toegekend. Gezien de in haar hoger beroepschrift geschetste omstandigheden, had het Hof dat haars inziens behoren te doen.

E. Beoordelingskader

10.13 Art. 7:15 Awb bepaalt dat kosten die de belanghebbende redelijkerwijs moest maken in verband met de behandeling van het bezwaar in aanmerking komen voor vergoeding door het bestuursorgaan (i) indien de belanghebbende om vergoeding heeft verzocht vóórdat het bestuursorgaan op het bezwaar heeft beslist, en (ii) voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid.

10.16 In HR 8 april 2011, nr. 10/00652(96) overwoog u dat de bedoelde 'bijzondere omstandigheden' zich niet licht voordoen:

"3.4.2. Uit de Nota van Toelichting bij het Bpb, Stb. 1993, 763, volgt dat de uitzondering wegens bijzondere omstandigheden in het Bpb is opgenomen omdat in uitzonderlijke gevallen strikte toepassing van de forfaitaire regeling onrechtvaardig kan uitpakken. De rechter kan daarom in gevallen waarin sprake is van bijzondere omstandigheden de volgens het Bpb berekende vergoeding verlagen of verhogen, aldus deze toelichting. Verder wordt aldaar opgemerkt dat hierbij geen afbreuk mag worden gedaan aan het karakter van een tegemoetkoming in de daadwerkelijke kosten. Voorts wordt benadrukt dat er werkelijk sprake moet zijn van een uitzondering.

3.4.3. Gelet op deze toelichting dient de uitzondering wegens bijzondere omstandigheden door de rechter terughoudend te worden toegepast."

10.17 In HR BNB 2011/103(97) gaf u aanwijzingen voor de beoordeling of grond bestaat voor afwijking van het forfait:

"3.3. Voor toekenning van een (proces)kostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het Besluit is, zoals het Hof terecht heeft overwogen, grond indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een (de) daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (zie HR 13 april 2007, nr. 41235, LJN BA2802, BNB 2007/260).

3.4. Hetgeen het Hof heeft geoordeeld (...) moet kennelijk aldus worden verstaan dat als hoofdregel heeft te gelden dat de Inspecteur een verwijt treft als bedoeld in het hiervoor in 3.3 genoemde arrest van de Hoge Raad indien hij op het moment van het opleggen van de aanslag over onvoldoende bewijsmateriaal beschikte om de aanslag stand te doen houden en dat vermoedens onvoldoende zijn om daarop een correctie van een aangifte te kunnen baseren. Aldus verstaan geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ook vermoedens kunnen immers, indien zij door de aangevoerde feiten gerechtvaardigd zijn, bewijs opleveren, indien die vermoedens niet worden ontkracht.

3.5. De hiervoor in 3.3 bedoelde regel sluit echter niet uit dat ook in andere gevallen aanleiding kan bestaan om, alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemend, af te wijken van de forfaitaire bedragen van het Besluit. In de rechtsoverwegingen 4.15 tot en met 4.20 van zijn uitspraak heeft het Hof - zakelijk weergegeven - overwogen dat de navorderingsaanslag zonder afdoende rechtvaardiging versneld is opgelegd en terstond tot het volle bedrag invorderbaar is verklaard, dat de Inspecteur onvoldoende voortvarend te werk is gegaan om het voor de onderbouwing van de navorderingsaanslag vereiste bewijs te verkrijgen, dat de procedure voor het Hof niet zou zijn gevoerd indien de Inspecteur voor het opleggen van de navorderingsaanslag in contact was getreden met belanghebbende, en voorts dat de Inspecteur zich onvoldoende moeite heeft getroost om de bij belanghebbende ontstane indruk van oneigenlijk handelen door de Inspecteur weg te nemen. Hiermee heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat de Inspecteur bij het opleggen van de navorderingsaanslag in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld en dat dit grond oplevert om een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 2, lid 3, van het Besluit aanwezig te achten. Aldus opgevat geeft 's Hofs oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan het, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Het is evenmin onbegrijpelijk dat het Hof artikel 2, lid 3, van het Besluit ook van toepassing heeft geacht op de kosten die belanghebbende in beroep en in hoger beroep heeft gemaakt om een integrale vergoeding van de kosten van het bezwaar te verkrijgen."

10.18 De zaak HR BNB 1996/373(98) betrof een belastingplichtige die zijn beroep voor het betreffende hof introk omdat de inspecteur alsnog geheel aan zijn bezwaren tegemoet zou komen. Bij die intrekking verzocht hij het hof de inspecteur te veroordelen in de proceskosten. Het hof kende weliswaar inderdaad een proceskostenvergoeding toe, maar verlaagde het forfaitaire bedrag op eigen initiatief en ongemotiveerd tot f 100. In cassatie voerde de belastingplichtige daartegen onder meer aan dat hij gemotiveerd en schriftelijk juist om verhoging van de vergoeding had verzocht wegens bijzondere omstandigheden:

"In de uitspraak van het Hof valt niet terug te lezen dat belanghebbende's verzoek onderzocht is, en zo ja, waarom aan dit verzoek niet is tegemoetgekomen. Op dit onderdeel is de uitspraak van het Hof derhalve onvoldoende gemotiveerd, althans niet naar de eis der wet met redenen omkleed."

U overwoog:

"3.3.3. Op een verzoek om verhoging van de proceskosten wegens bijzondere omstandigheden behoeft een Hof niet uitdrukkelijk in te gaan. Het staat een Hof vrij al dan niet gewicht toe te kennen aan bijzondere omstandigheden."

10.19 U besliste in HR BNB 1997/282(99) dat een hof bij ongegrondverklaring van het beroep niet behoeft te motiveren waarom de inspecteur niet veroordeeld wordt in de proceskosten. Bij ongegrondverklaring volstaat het oordeel dat geen termen aanwezig zijn voor een veroordeling in de proceskosten:

"3.4. In aanmerking genomen dat het Hof in 4.6 van zijn uitspraak heeft geoordeeld dat het beroep van belanghebbende ongegrond is, ligt in het door het middel bestreden oordeel besloten dat het Hof in de verdere omstandigheden van het geding geen aanleiding heeft gevonden de Inspecteur desondanks in de proceskosten te veroordelen. Dit oordeel behoefde geen nadere motivering, ook niet nu het hier naar de vaststelling van het Hof in 1.9 van zijn uitspraak een proefprocedure betreft."

10.20 Uit HR BNB 2011/27(100) volgt dat de rechter een ruime beoordelingsvrijheid heeft bij het al dan niet toekennen van een proceskostenvergoeding:

"3.3. (...) De wetgever heeft aan de rechter beoordelingsvrijheid willen toekennen bij de toepassing van artikel 8:75, lid 1, Awb. Het Hof heeft kennelijk in zijn hiervoor in 3.1.5 weergegeven beoordeling van de standpunten van partijen in het tussen hen bestaande geschil aanleiding gevonden over te gaan tot veroordeling van de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende. Hiermee heeft het Hof het wettelijke kader voor een dergelijke veroordeling noch de grenzen van evenbedoelde beoordelingsvrijheid overschreden."

Albert becommentarieerde dit arrest als volgt in BNB 2011/27:

"(...) Die beoordelingsvrijheid heeft als voordeel dat er maatwerk mogelijk is. De keerzijde ervan is een (beperkte) kans op willekeur. Dit laatste blijkt uit de onderhavige procedure. Waar de Rechtbank aan belanghebbende geen proceskostenvergoeding had toegekend, kende het Hof op basis van precies dezelfde feiten en omstandigheden wel een proceskostenvergoeding toe. Beide beslissingen - geen proceskostenvergoeding (want belanghebbende is in het ongelijk gesteld), wel een proceskostenvergoeding (gelet op de bijzonderheden van het geval) - zijn in cassatie onaantastbaar."

De redactie van V-N tekende aan:

"De cassatieprocedure had wellicht kunnen worden voorkomen als het hof wat meer inzicht had gegeven in de reden waarom het de proceskostenvergoeding toekende. Anderzijds menen wij dat de Staatssecretaris van Financiën de redenering van de Hoge Raad in dit arrest toch ook wel had kunnen voorzien."

F. Beoordeling van middel II

10.21 Voor toekenning van een proceskostenvergoeding ex art. 8:75 Awb is gegrondverklaring van het hoger beroep niet noodzakelijk, maar uit HR BNB 1997/282 (zie 10.18 hierboven) volgt dat het Hof bij ongegrondverklaring niet hoeft te motiveren waarom geen vergoeding van proceskosten wordt toegekend. Uit HR BNB 1996/373 (zie 10.17 hierboven) volgt voorts dat het Hof niet uitdrukkelijk hoeft in te gaan op een verzoek om vergoeding boven het forfait. Uit onder meer HR BNB 2011/27 (zie 10.19 hierboven) ten slotte blijkt dat het Hof een ruime beoordelingsvrijheid heeft bij de vraag of afwijking van het forfait aangewezen is, waardoor het oordeel van het Hof op dat punt in cassatie maar zeer beperkt toetsbaar is.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 HR 9 mei 2008, nr. 43 849, na conclusie Wattel, LJN BD1108, BNB 2008/191, met noot Albert, Fed 2008/58, met aantekening Te Niet, NTFR 2008/902, met noot Egelie, ONDR 2009/64, met noot Kok, V-N 2008/23.14.

2 Ik zie even af van de complicatie van de bedragen, bedoeld in art. 13d(2) Wet Vpb.

3 De Inspecteur stelt dat uit bijlage 3 (grootboekoverzicht) bij bijlage 30 (brief van de belanghebbende aan de Inspecteur van 28 juli 2006) bij het verweerschrift van de Inspecteur in beroep volgt dat de rente niet is betaald, maar bijgeschreven bij de hoofdsom. Ook in hoger beroep (feiten; nr. 10) stelt de Inspecteur dat sprake is van bijschrijving. Weerspreking daarvan door de belanghebbende heb ik in het dossier niet aangetroffen.

4 De uitspraak op bezwaar vermeldt onder de feiten onder meer:

"17. Alle crediteuren, waaronder bijvoorbeeld leveranciers en D als verpachtster, zijn volledig voldaan. Alleen X Beheer BV niet. X Beheer BV bleef als hoofdfinancier voor € 187.162 onbetaald. Volgens zeggen was X Beheer BV ook de enige schuldeiser die niet direct betaling kon afdwingen. 18. (...) Terugvordering van de lening is nimmer overwogen en naar u stelt volstrekt onnodig nu de ontwikkelingen in 1998 en 1999 een sluitende exploitatie in de toekomst geenszins deden uitsluiten. Bovendien kon volgens zeggen terugvordering nimmer in rechte worden afgedwongen. Er zijn geen feiten overgelegd waaruit een en ander blijkt."

Het verweerschrift voor de Rechtbank en het hoger beroep van de Inspecteur houden hetzelfde in.

De uitspraak op bezwaar vermeldt voorts op p. 16 (zie ook verweer bij de Rechtbank p. 17):

"Voorts is X Beheer BV de hoofdfinancier van A GmbH. Bij een eventuele verminderde gang van zaken of onverhoopte deconfiture zal doorgaans de hoofdfinancier er het beste uitspringen. In casu daarentegen worden alle crediteuren en ook D als verpachtster volledig voldaan, terwijl de hoofdfinancier het nakijken heeft."

De uitspraak op bezwaar vermeldt ten slotte op p. 17 (zie ook het verweer p. 18):

"Ook al zou er op moment van geldverstrekking sprake zijn van zakelijke voorwaarden -hetgeen ik bestrijd- dan ben ik van mening dat wanneer al vrij snel na de geldverstrekking duidelijk wordt dat de rente niet betaald wordt, dat op dat moment een willekeurige derde de nodige incassomaatregelen zou treffen, meer zekerheden zou verlangen of alles in het werk zou stellen om (een deel van) de vordering veilig en zeker te stellen. Meer specifiek wijs ik erop dat de leenovereenkomst erin voorziet dat bij enkele specifiek opgesomde omstandigheden de lening direct opeisbaar wordt. Eén van die omstandigheden is het niet voldoen van rente. Hoewel rentebetalingen van meet af aan achterwege zijn gebleven heeft belanghebbende op geen enkel moment nadere actie genomen. In tegenstelling tot u ben ik van mening dat op basis van de overeenkomst en de totstandkoming van de overeenkomst de betaling van rente juist wel op vervaldata diende plaats te vinden ook al was de financieringsruimte nog niet benut."

5 Rechtbank Arnhem, 22 januari 2009, nr. AWB 07/3274, LJN BI5814, NTFR 2009/1472, met noot Albert,

V-N 2009/28.8.

6 Het bedrag van € 966 is als volgt opgebouwd: 2 punten (indienen van het bezwaarschrift en verschijnen bij de hoorzitting) ad € 161 per punt, 2 punten (indienen van het beroepschrift en verschijnen ter zitting) ad € 322 per punt en een wegingsfactor 1.

7 Hof Arnhem, 26 oktober 2010, nrs. 09/00075 en 09/00077, LJN BO3713, NTFR 2010/2754, met noot Lohuis.

8 De belanghebbende voerde in hoger beroep aan dat op grond van art. 9 OESO-modelverdrag de (bijgeschreven) rente moet worden gecorrigeerd van 4% naar 15%. Het cumulatieve verschil in rente ad € 76.525 (= € 104.352 (15%) -/- € 27.827 (4%)) is volgens de belanghebbende een storting van informeel kapitaal die het liquidatieverlies vergroot. De Inspecteur stelde daartegenover dat een om onzakelijke redenen aanvaard debiteurenrisico niet kan worden gecorrigeerd door het verhogen van bedongen rente. 's Hofs oordeel hieromtrent staat in r.o. 4.14.

9 De Staatssecretaris (zie verweerschrift, p. 1, 4 en 5) leest twee stellingen in dit middelonderdeel (ii):

"a. Het is onbegrijpelijk dat het Hof de geldverstrekking op zichzelf zakelijk van aard acht en tegelijkertijd sprake acht van onzakelijke leningsvoorwaarden. Volgens belanghebbende is de financiering dan verstrekt in de kwaliteit van aandeelhouder en dus informeel kapitaal.

b. Belanghebbende meent dat reparatie van het eventuele onzakelijke element van de leningsvoorwaarden mogelijk is door aanpassing van het rentepercentage."

10 HR 14 juni 2002, nr. 36 453, na conclusie Van Kalmthout, LJN AB2865, BNB 2002/290, met noot Meussen, NTFR 2002/854, met noot Hemels, V-N 2002/35.20.

11 HR 9 mei 2008, nr. 43 849, na conclusie Wattel, LJN BD1108, BNB 2008/191, met noot Albert, Fed 2008/58, met aantekening Te Niet, NTFR 2008/902, met noot Egelie, ONDR 2009/64, met noot Kok, V-N 2008/23.14.

12 HR 27 januari 1988, nr. 23 919, na conclusie Verburg, BNB 1988/217, met noot Slot, Fed 1988/401, met aantekening Juch, V-N 1988/1078.

13 HR 11 maart 1998, nr. 32 240, na conclusie Van Soest, LJN AA2453, BNB 1998/208, met noot Slot, Fed 1998/272, met aantekening Brandsma, V-N 1998/15.26.

14 HR 8 september 2006, nr. 42 015, na conclusie Van Ballegooijen, LJN AV2327, BNB 2007/104, met noot Daniels, Fed 2007/9, met aantekening Arts, NTFR 2006/1320, met noot Hemels, V-N 2006/47.21.

15 HR 3 december 1986, nr. 23 601, BNB 1987/33, V-N 1987/126.

16 HR 27 januari 1988, nr. 23 919, na conclusie Verburg, BNB 1988/217, met noot Slot, Fed 1988/401, met aantekening Juch, V-N 1988/1078.

17 HR 11 maart 1998, nr. 32 240, na conclusie Van Soest, LJN AA2453, BNB 1998/208, met noot Slot, Fed 1998/272, met aantekening Brandsma, V-N 1998/15.26.

18 HR 25 november 2005, nr. 40.989 (Prêt participatif), na conclusie Overgaauw, LJN AT5958, BNB 2006/82, met noot Juch, Fed 2006/29, met aantekening Merks, NTFR 2005/1594, met noot De Jonge.

19 De belanghebbende in het Certificaathouders-uitkooparrest leende geld uit aan een overnameholding, zodat deze holding houders van certificaten van aandelen in de belanghebbende kon uitkopen. De holding beschikte niet over andere activa, zodat de lening moest worden afgelost uit een uit de belanghebbende te genereren dividendstroom. Er was geen schriftelijke leningsovereenkomst en geen aflossingsschema vastgelegd. Zekerheden waren gesteld noch gevraagd. In 2000 heeft de belanghebbende de vordering afgewaardeerd.

20 Conclusie van 14 juli 2010, nr. 08/05323, LJN BN3442, NTFR 2010/2168, met noot Egelie.

21 HR 12 december 2003, nr. 38 124, na conclusie Van Kalmthout, LJN AH8973, BNB 2004/265, met noot Van der Geld, NTFR 2003/2112, met noot Hemels, V-N 2004/2.21.

22 P.G.H. Albert, 'Onzakelijke lening: mag het minder gecompliceerd?', NTFR 2011/931.

23 HR 8 september 2006, nr. 42.015, na conclusie Van Ballegooijen, LJN AV2327, BNB 2007/104, met noot Daniels, Fed 2007/9, met noot Arts, NTFR 2006/1320, met noot Hemels, V-N 2006/47.21. Dit arrest betrof de vraag of een ODR-lening omlaag inbreng van kapitaal oplevert voor de toepassing van de kapitaalsbelasting (neen).

24 D.E. van Sprundel en J. van Strien, 'Terugkeer naar Ithaka? De "onzakelijke lening" bij de crediteur - deel 4', WFR 2011/490.

25 R.P.C. Cornelisse en G.J.W.M. Derckx, 'De onzakelijke geldlening (door moeder aan dochter) bestaat niet; wel de onzakelijke investering', WFR 2011/488.

26 O.C.R. Marres, 'Aftrek van rente op onzakelijke leningen', NTFR 2010/1672.

27 HR 21 september 1994, nr. 29 199, na conclusie Van Soest, LJN AA2949, BNB 1995/15, met noot Hoogendoorn, Fed 1994/670, met aantekening Bongaarts, V-N 1994/3114, HR 8 maart 2002, nr. 36 292 (Cessna II), na conclusie Van Kalmthout, LJN AB2852, BNB 2002/210, met noot Essers, NTFR 2002/382, met noot Elbert, V-N 2002/16.3, HR 14 juni 2002, nr. 36 453 (renpaarden), na conclusie Van Kalmthout, LJN AB2865, BNB 2002/290, met noot Meussen, NTFR 2002/854, met noot Hemels, V-N 2002/35.20 en HR 18 april 2008, nr. 07/10035 (Bentley), LJN BC9548, BNB 2008/139, met noot Albert, NTFR 2008/761, met noot Hemels, V-N 2008/20.11.

28 Zie ook O.C.R. Marres, 'Aftrek van rente op onzakelijke leningen', NTFR 2010/1672.

29 HR 3 april 1957, nr. 13 084, LJN AY1604, BNB 1957/165, met noot Smeets.

30 HR 31 mei 1978, nr. 18 230, na conclusie Van Soest, LJN AX2866, BNB 1978/252, met noot Hofstra.

31 HR 10 maart 1993, nr. 28 508, LJN ZC5290, BNB 1993/237, met noot Bartel, V-N 1993/1305.

32 J.H.M. Arts, Kapitaalstortingen voor de vennootschapsbelastingen, proefschrift, 1997, p. 234.

33 G.T.K. Meussen, 'Een onzakelijk debiteurenrisico, staatssecretaris doe iets!', NTFR 2011/242

34 R.P.C. Cornelisse en G.J.W.M. Derckx, 'De onzakelijke geldlening (door moeder aan dochter) bestaat niet; wel de onzakelijke investering', WFR 2011/488.

35 P.G.H. Albert in NTFR 2007/1160.

36 W.F.E.M. Egelie in NTFR 2009/2402 (noot bij Hof Arnhem 20 oktober 2009, nrs. 08/00434, 08/00435, 08/00446 en 08/00447).

37 NTFR 2008/2375.

38 D.E. van Sprundel en J. van Strien, 'Terugkeer naar Ithaka? De "onzakelijke lening" bij de crediteur - deel 4', WFR 2011/490, onderdeel 3.1.

39 P.J.J.M. Peeters, 'De "onzakelijke lening" bij de crediteur: één term met verschillende betekenissen?! Deel 1 - Openstaande rechtsvragen', WFR 2010/1510, onderdeel 3.3.

40 HR 18 oktober 2002, nr. 37 413, na conclusie Groeneveld, LJN AE3269, BNB 2003/44, met noot Meussen, JOR 2003/95, met noot Tekstra, NTFR 2002/1543, met noot Van Nispen tot Sevenaer, TVI 2003/78, met noot Van Andel, V-N 2002/51.18. Het ging er in die zaak om of goed koopmansgebruik de schuldenaar verplichtte om de schulden die zij niet zou betalen tot haar winst te rekenen. U overwoog (3.2.2): "Vooropgesteld moet worden dat het Hof bij dit oordeel kennelijk en terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat, indien vaststaat of zo goed als zeker is dat een ondernemer bepaalde ondernemingsschulden niet of niet volledig behoeft te voldoen, daardoor voor die ondernemer een vermogensvermeerdering optreedt die als winst uit onderneming in de zin van evenbedoeld artikel 7 moet worden beschouwd. Zodanige vermogensvermeerdering doet zich echter niet voor indien, zoals in het onderhavige geval, de ondernemer is komen te verkeren in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen en daarom in staat van faillissement is verklaard. Een debiteur wordt immers niet reeds door zijn faillissement bevrijd van zijn schulden, ook niet na het verbindend worden van de slotuitdelingslijst. Hij kan er ook dan niet van uitgaan dat hij zijn schulden niet meer behoeft te voldoen. (...)."

41 P.J.J.M. Peeters, 'De "onzakelijke lening" bij de crediteur: één term met verschillende betekenissen?! Deel 1 - Openstaande rechtsvragen', WFR 2010/1510, onderdeel 3.3.

42 Hof Amsterdam 31 maart 2011, nrs. 08/01224, 08/01226 en 08/01227, LJN BQ1687, NTFR 2011/943, met noot Van Horzen.

43 In werking getreden op 28 april 1990; daarvóór werd de liquidatieverliesaftrek geregeld in art. 13(5) Wet Vpb.

44 Kamerstukken II 1959/60, 6000 (Wet op de vennootschapsbelasting 1960), nr. 2 (Ontwerp van Wet), p. 3.

45 Kamerstukken II 1959/60, 6000, nr. 3 (MvT), p. 14.

46 MvT, p. 20.

47 Kamerstukken II 1962/63, 6000, nr. 9 (MvA), p. 23.

48 J.A.G. van der Geld, De deelnemingsvrijstelling (FM 20), Deventer: Kluwer 2008, p. 109.

49 Noot in origineel: "Als men het verlies dat de dochter heeft geleden bij de moeder honoreert, dan kan eventueel door de moeder een verlies genomen worden dat niet door haar of haar dochter wordt geleden maar door de crediteuren. Het komt mij onaannemelijk voor dat de wetgever zo'n regeling in principe zou hebben bedoeld en slechts om praktische redenen een andere regeling heeft gecreëerd."

50 PJW: noot in origineel weggelaten.

51 Noot in origineel: "op p. 22 van de MvA bij wetsvoorstel 19 968 wordt door de staatssecretaris opnieuw gesuggereerd dat het overboeken van het onverrekende verlies van de dochter naar de moeder een theoretisch goede oplossing zou zijn. (...) Het lijkt er m.i. op dat de staatssecretaris vrij gedachteloos de destijds gebezigde formulering heeft overgenomen. Dit betekent m.i. dat aan deze woorden geen grotere betekenis behoeft te worden gegeven dan toen zij de eerste keer werden gebezigd. (...)"

52 Kamerstukken II 1986/87, 19 968 (Herziening van de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting), nr. 3 (MvT), p. 1-2.

53 Kamerstukken II 1986/87, 19 968, nr. 3, p. 3.

54 Kamerstukken II 1986/87, 19 968, nr. 3, p. 4-5.

55 Kamerstukken II 1986/87, 19 968, nr. 7, p. 22.

56 Kamerstukken I 1989/90, 19 968, nr. 41c (MvA), p. 13.

57 Kamerstukken I 1989/90, 19 968, nr. 41 c (MvA), p. 14.

58 HR 24 mei 2002, nr. 37 021, na conclusie Groeneveld, LJN AD8553, BNB 2002/262, met noot Juch, NTFR 2002/742, met noot Opheikens, V-N 2002/27.13.

59 Brief van 6 september 2006, V-N 2006/51.2.

60 Zie ook E.J.W Heithuis en R.P. van den Dool, Compendium vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2010, p. 212, R.B.C. Elsinghorst, A.W. Hofman en F Spelt, 'De bijtellingen bij het opgeofferde bedrag beschouwd', WFR 2010/421.

61 In dezelfde zin, indien het geld in een heuse onderneming van de debiteur is gebruikt: W.F.E.M. Egelie: 'De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting', NTFR 2008/2375.

62 Kamerstukken II 1986/87, 19 968, nr. 3 (MvT), p. 5.

63 G.T.K. Meussen, 'Een onzakelijk debiteurenrisico, staatssecretaris doe iets!', NTFR 2011/242.

64 P.J.J.M. Peeters, 'De "onzakelijke lening" bij de crediteur: één term met verschillende betekenissen?! Deel 1 - Openstaande rechtsvragen', WFR 2010/1510.

65 Noot in origineel: "Ook geen last wordt ondervonden van bijvoorbeeld art. 3.98a Wet IB 2001 of art. 13ba Wet VPB 1969, omdat deze wettelijke bepalingen als gevolg van balans- en winstcorrectie in dit geval niet werken als gevolg van een rechtens en in feite niet ten laste van de winst gebrachte afwaardering."

66 P.G.H. Albert, 'Onzakelijke lening: mag het minder gecompliceerd?', NTFR 2011/931.

67 D.E. van Sprundel en J. van Strien, 'Terugkeer naar Ithaka? De "onzakelijke lening" bij de crediteur - deel 4', WFR 2011/490, onderdeel 4.

68 Conclusie van 24 februari 2011, nr. 10/04588, LJN BP8952. In bijna identieke bewoordingen zijn conclusie van dezelfde datum, nr. 10/03654, LJN BP8068.

69 Kamerstukken II 1986/87, 19 968, nr. 7 (MvA), p. 36.

70 Kamerstukken II 1986/87, 19 968, nr. 8, p. 9.

71 HR 25 juni 1969, nr. 16 104, LJN AX6850, BNB 1969/202, met noot Hollander.

72 HR 10 maart 1993, nr. 25 208, LJN ZC5290, BNB 1993/237, met noot Bartel, V-N 1993/1305.

73 HR 26 april 1978, nr. 18 402, na conclusie Van Soest, LJN AX2941, BNB 1978/140.

74 J.A.R. van Eijsden en Q.W.J.C.H. Kok, Afgewaardeerde vorderingen (FM 124), Deventer: Kluwer 2007, p. 26.

75 Wet van 14 december 2000, Stb. 2000, 567. Met ingang van 9 december 2005 is art. 12 Wet Vpb overigens weer afgeschaft en art. 13ba Wet Vpb uitgebreid.

76 J. den Boer, 'Redelijke wetstoepassing in de belastingrechtspraak van de Hoge Raad', WPNR 1991/5989, p. 42.

77 J. den Boer, t.a.p., p. 45.

78 HR 15 november 2000, nr. 35 298, na conclusie Wattel, LJN AA8310, BNB 2001/31, met noot Den Boer, NTFR 2000/1691, met noot Ligthart, V-N 2000/52.14.

79 R.E.C.M. Niessen, Rechtsvinding in belastingzaken, Amersfoort: Sdu 2009, p. 44 - 47.

80 Noot in origineel: "HR 2 juli 1986, nr. 23 444, BNB 1986/305."

81 Noot in origineel: "J. den Boer, a.w., blz. 46."

82 A.O. Lubbers, 'Hoe behoudt de belastingrechter op het punt van rechtsvinding en rechtsvorming het vertrouwen van de maatschappij?', WFR 2011/62.

83 Noot in origineel: "Vergelijk A-G Wattel in zijn conclusie in zaak nr. 08/05323 (onzakelijke lening). In punt 5.23 betoogt hij: "De rechter kan wellicht beter ook niet al te rechtsvormend bezig zijn op het vlak van de fiscaalrechtelijke afbakening tussen eigen en vreemd vermogen en van rente(her)kwalificatie omdat het een mijnenveld is waarop de wetgever (...) de laatste jaren zeer actief is, zij het met wisselend succes en wisselende consistentie. (...) De rechter kan niet de problemen oplossen waar zelfs de wetgever niet uitkomt."

84 NTFR 2007/1160.

85 P.G.H. Albert, 'Onzakelijke lening: mag het minder gecompliceerd?', NTFR 2011/931.

86 P.J.J.M. Peeters, 'De "onzakelijke lening" bij de crediteur: één term met verschillende betekenissen?! Deel 1 - Openstaande rechtsvragen', WFR 2010/1510.

87 Noot in origineel: "Voor een voorbeeld waarin wordt toegelicht wanneer sprake zou kunnen zijn van een redelijke wetstoepassing verwijs ik, onder meer, naar Rb. 's-Gravenhage 21 september 2009, nr. AWB 08/4852(...) inzake toepassing van de thin-capregeling bij goodwillgat. Sprongcassatie is ingesteld en A-G Wattel 5 oktober 2010, nr. 09/4375 (...) heeft het cassatieberoep ongegrond verklaard, al is daar niet meer expliciet ingegaan op de redelijke wetstoepassing."

88 D.E. van Sprundel en J. van Strien, 'Terugkeer naar Ithaka? De "onzakelijke lening" bij de crediteur - deel 4', WFR 2011/490, onderdeel 4.

89 G.T.K. Meussen, 'Een onzakelijk debiteurenrisico, staatssecretaris doe iets!', NTFR 2011/242.

90 Hof Amsterdam 31 maart 2011, nrs. 08/01224, 08/01226 en 08/01227, LJN BQ1687, NTFR 2011/943, met noot Van Horzen.

91 NTFR 2011/943.

92 R.P.C. Cornelisse en G.J.W.M. Derckx, 'De onzakelijke geldlening (door moeder aan dochter) bestaat niet; wel de onzakelijke investering', WFR 2011/488.

93 Motivering van de uitspraak op bezwaar van 21 mei 2007.

94 Deze stelling van de belanghebbende is nader toegelicht in haar brief van 4 september 2007.

95 Brief van 4 september 2007, p.5

96 HR 8 april 2011, nr. 10/00652, LJN BQ0415, NTFR 2011/792, met noot Niessen-Cobben, V-N 2011/19.9.

97 HR 4 februari 2011, nr. 09/02123, LJN BP2975, BNB 2011/103, FED 2011/25, met aantekening Thomas, NTFR 2011/629, met noot Hamer, V-N 2011/10.7.

98 HR 30 augustus 1996, nr. 30 881, LJN AA2060, BNB 1996/373, Fed 1997/19, met aantekening Niessen-Cobben.

99 HR 18 juni 1997, nr. 32 305, LJN AA2201, BNB 1997/282, V-N 1997/2383.

100 HR 26 november 2010, nr. 09/02076, na conclusie IJzerman, LJN BL8869, BNB 2011/27, met noot Albert, Fed 2011/14, met aantekening Van der Wal, NTFR 2011/259, met noot Jansen, V-N 2010/63.14.