Parket bij de Hoge Raad, 09-03-2012, BT2202, 11/01714

Conclusie van 30 augustus 2011 inzake:

X

tegen

Staatssecretaris van Financiën

vice versa

1. Inleiding

1.1 Aan X, wonende te Z (hierna: belanghebbende), is voor het jaar 2005 een aanslag inkomstenbelasting / premies volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd waarbij de Inspecteur(1) in afwijking van de aanvulling op de aangifte geen rekening heeft gehouden met een negatief resultaat uit overige werkzaamheden ad € 500.000 in verband met een verlies op een regresvordering.

1.2 Voor het jaar 2006 is aan belanghebbende een voorlopige aanslag IB/PVV opgelegd, waarbij de Inspecteur eveneens geen rekening heeft gehouden met het door belanghebbende aangegeven negatieve resultaat uit overige werkzaamheden ad € 500.000 in verband met een verlies op een regresvordering.

1.3 Vrijwel gelijktijdig met het indienen van de aanvulling op de aangifte IB/PVV 2005, heeft belanghebbende de Inspecteur verzocht een beschikking te nemen op de voet van artikel 3.152, lid 5, Wet IB 2001 waarbij het voorlopig met het jaar 2002, 2003 en 2004 te verrekenen verlies wordt vastgesteld op 80% van het in de aanvulling op de aangifte vermelde verlies. Bij beschikking op de voet van artikel 3.152, lid 5, Wet IB 2001 heeft de Inspecteur het voorlopig te verrekenen verlies van het jaar 2005 van belanghebbende voorlopig vastgesteld op nihil.

1.4 Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag IB/PVV 2005, de voorlopige aanslag IB/PVV 2006 en voormelde beschikking. Vervolgens heeft belanghebbende een verzoek tot voorlopige voorziening gedaan bij de voorzieningenrechter van Rechtbank Haarlem (hierna: voorzieningenrechter) strekkende tot het vaststellen van voormelde aanslagen en beschikking waarbij rekening wordt gehouden met het door belanghebbende geclaimde verlies ad € 500.000 in verband met het verlies op een regresvordering. De voorzieningenrechter heeft deze verzoeken gezamenlijk behandeld en afgewezen.(2)

1.5 De Inspecteur heeft de bezwaren afgewezen. Belanghebbende heeft vervolgens beroep ingesteld bij Rechtbank Haarlem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft de beroepen van belanghebbende ongegrond verklaard(3), waarop belanghebbende in hoger beroep is gekomen bij Gerechtshof Amsterdam (hierna: het Hof).

1.6 De beroepen van belanghebbende zijn door het Hof gezamenlijk behandeld. Het Hof heeft de uitspraken van de Rechtbank en de Inspecteur vernietigd, de aanslag IB/PVV 2005 verminderd tot een berekend met inachtneming van een verlies op de regresvordering ter hoogte van € 500.000, het voorlopig te verrekenen verlies uit werk en woning van het jaar 2005 overeenkomstig de bepalingen van artikel 3.152 Wet IB 2001 vastgesteld en het bezwaar tegen de voorlopige aanslag IB/PVV 2006 alsnog niet-ontvankelijk verklaard in verband met overschrijding van de termijn voor het indienen van het bezwaarschrift door belanghebbende.(4)

1.7 Tegen de uitspraak van het Hof hebben zowel de Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) als belanghebbende tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Partijen hebben over en weer een verweerschrift ingediend.

2. De feiten en het geding in feitelijke instanties

2.1 Voor een volledig overzicht van het procesverloop en de feiten verwijs ik naar de onderdelen 1 en 2 van de uitspraak van het Hof en de stukken van het geding. Ik volsta hier met een kort overzicht van de feiten die voor het geschil in cassatie relevant zijn.

2.2 Belanghebbende is voor 50% middellijk aandeelhouder A B.V. (hierna: A). Belanghebbende is gehuwd met X-Y (hierna: de echtgenote), met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen.

2.3 Bij overeenkomst van 15 november 2004 heeft belanghebbende zich jegens Fortis Bank tot een bedrag van € 500.000 borg gesteld voor de schulden van A.

2.4 A heeft haar activiteiten eind 2005 gestaakt. In 2006 is belanghebbende door Fortis Bank op grond van de borgtocht aangesproken voor een bedrag van € 500.000. In verband daarmee heeft de echtgenote van belanghebbende op 14 december 2006 een bedrag van € 16.500 aan Fortis Bank betaald van haar persoonlijke bankrekening. Deze betaling is door de Inspecteur aan belanghebbende toegerekend.

2.5 In aanvulling op het in zijn aangifte IB/PVV voor het jaar 2005 opgegeven inkomen uit werk en woning heeft belanghebbende een resultaat uit overige werkzaamheden aangegeven van € 500.000 negatief. Het verlies bestaat uit de afwaardering van de voorwaardelijke regresvordering die belanghebbende uit hoofde van de borgtocht jegens Fortis Bank stelt te hebben op A.

2.6 Zowel voor de Rechtbank als voor het Hof verzoekt belanghebbende tevens, op grond van artikel 3.152, lid 5, Wet IB 2001 en mede gelet op artikel 23 van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001, tot het vaststellen van een voorlopig verlies op 80% van het te verrekenen verlies. In dit kader verzoekt belanghebbende het Hof tot het treffen van een voorlopige voorziening op de voet van artikel 8:72, lid 5, Awb.

2.8 Voorgaande brengt mee dat belanghebbende in 2005 geen regresvordering in de balans mag opnemen en derhalve ook niets ten laste van de winst mag brengen als resultaat uit overige werkzaamheden met betrekking tot een regresvordering op A.

2.9 Voorts overweegt de Rechtbank dat de te verwachten aansprakelijkstelling door de bank niet kan worden aangemerkt als een werkzaamheid als bedoeld in artikel 3.92 Wet IB 2001. Voor het opnemen van een passiefpost op de balans van de werkzaamheid is derhalve geen plaats.

2.10 In tegenstelling tot de Rechtbank is het Hof van oordeel dat noch de tekst van de wet, noch doel en strekking van de terbeschikkingstellingsregeling nopen tot de door de Rechtbank gegeven uitleg.

2.11 Het Hof overweegt voorts dat naast de regresvordering, ingevolge artikel 3.92, lid 1, aanhef en onderdeel a, Wet IB 2001 tot het werkzaamheidsvermogen ook worden gerekend de "schulden die rechtstreeks samenhangen" met de regresvordering. Dit betekent dat niet alleen de regresvordering maar ook de (voorwaardelijke) schuld aan de derde crediteur (de borgtochtverplichting) tot het werkzaamheidsvermogen van de aanmerkelijk belanghouder behoort vanaf het moment waarop de onderliggende rechtsverhouding (de borgtocht) is ontstaan.

2.12 Naar het oordeel van het Hof staat goed koopmansgebruik toe in geval van (dreigende) insolvabiliteit van de hoofdschuldenaar een negatief saldo van de (rechtstreeks met elkaar samenhangende) regresvordering en borgtochtverplichting als passiefpost tot uiting te brengen. Mitsdien verklaart het Hof belanghebbendes beroep gegrond en stelt het het belastbaar inkomen uit overige werkzaamheden in 2005 vast met inachtneming van een verlies van € 500.000 uit hoofde van de borgtocht. Voor het op de voet van artikel 8:72, lid 5, Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bij uitspraak treffen van een voorlopige voorziening, als door belanghebbende verzocht, ziet het Hof geen aanleiding.

3. Het geschil in cassatie

3.1 In cassatie bestrijdt de Staatssecretaris de uitspraak van het Hof met het middel:

Schending van het Nederlands recht, met name van artikel 3.92 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (...), doordat het Hof heeft geoordeeld dat reeds bij het aangaan van een borgtochtverplichting ten behoeve van een vennootschap waarin een aanmerkelijk belang wordt gehouden, en voorafgaand aan het aangesproken worden als borg sprake is van een regresvordering onder opschortende voorwaarde, die aangemerkt kan worden als een ter beschikking gesteld vermogensbestanddeel, (...).

3.2 Belanghebbende bestrijdt de uitspraak van het Hof met drie middelen waarvan de eerste twee betrekking hebben op (de rechtsgevolgen van) rechtsoverweging 4.8. van het Hof, die als volgt luidt:

4.8. Voor een op de voet van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb, treffen van een voorlopige voorziening als door belanghebbende verzocht - kort gezegd, het aan een eventueel beroep in cassatie in deze zaak ontnemen van de schorsende werking - ziet het Hof, zo het al tot het nemen van een dergelijke maatregel bevoegd zou zijn, geen aanleiding.

3.3 In het eerste middel betoogt belanghebbende dat het Hof ten onrechte niet is ingegaan op zijn standpunt dat de schorsende werking van artikel 28, lid 7, AWR niet geldt voor een voorlopige voorziening die is getroffen op de voet van artikel 8:72, lid 5, Awb.

3.4 In het tweede middel voert belanghebbende aan dat deze overweging van het Hof, door de zinsnede "zo het al tot het nemen van een dergelijke maatregel bevoegd zou zijn", blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

3.5 Voorts klaagt belanghebbende erover dat voormeld oordeel van het Hof onvoldoende is gemotiveerd en onbegrijpelijk is, dan wel dat het Hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij de beoordeling van het op de voet van artikel 8:72, lid 5, Awb treffen van een voorlopige voorziening.

3.6 Ten slotte meent belanghebbende dat het Hof hem ten onrechte geen "vertragingsrente" heeft toegekend.

3.7 De voorlopige aanslag IB/PVV 2006 is in cassatie niet meer in geschil. Voor het Hof is vast komen te staan dat het tegen deze voorlopige aanslag gerichte bezwaarschrift niet tijdig is ingediend. Dit oordeel is in cassatie niet bestreden.

3.8 De vraag op welk tijdstip en voor welk bedrag een verlies uit hoofde van borgtocht als resultaat uit overige werkzaamheden in de zin van artikel 3.92 van de Wet IB 2001, in aanmerking kan worden genomen, was eveneens aan de orde in mijn conclusie van 13 juli 2011 in de zaak met nr. 10/03641. Die zaak betreft een medeaandeelhouder in A die zich eveneens borg had gesteld. Mijn beschouwing dienaangaande in de onderhavige conclusie is gelijkluidend aan die in mijn conclusie van 13 juli. Voor de volledigheid is onderdeel 4 van voornoemde conclusie als bijlage bij deze conclusie gevoegd.

3.9 De door belanghebbende aangevoerde middelen zal ik in het navolgende gedeelte van de conclusie behandelen.

4. Artikel 8:72, lid 5, Awb (voorlopige voorziening)

De rechtbank kan het bestuursorgaan een termijn stellen voor het nemen van een nieuw besluit of het verrichten van een andere handeling, alsmede zo nodig een voorlopige voorziening treffen. In het laatste geval bepaalt de rechtbank het tijdstip waarop de voorlopige voorziening vervalt.

4.2 Artikel 28, lid 7, AWR luidt:

De werking van de uitspraak van het gerechtshof, de rechtbank of de voorzieningenrechter wordt opgeschort totdat de termijn voor het instellen van beroep in cassatie is verstreken of, indien beroep in cassatie is ingesteld, op het beroep in cassatie is beslist.

Het wetsvoorstel voorziet niet in de mogelijkheid dat tijdens de cassatieprocedure een verzoek om een voorlopige voorziening wordt ingediend. De behandeling van een verzoek om een voorlopige voorziening behoort naar onze mening niet te worden opgedragen aan de cassatierechter. Het uitspreken van een schorsing of het treffen van een ordemaatregel past niet in het cassatie-instituut. Dat doet de vraag rijzen of voor de president van het gerechtshof een taak moet worden weggelegd, wanneer het bodemgeschil aanhangig is bij de Hoge Raad. Wij beantwoorden die vraag ontkennend. Uit procedureel oogpunt is zo'n oplossing niet fraai. Zij is ook niet nodig. Wij hebben er al op gewezen dat de behoefte aan een voorlopige-voorzieningsprocedure tijdens de beroepsprocedure bij het gerechtshof naar verwachting bescheiden zal zijn. De gevallen waarin die behoefte zich doet gevoelen bij de cassatieprocedure - als die behoefte al zou bestaan - zullen zeer schaars zijn. Bovendien wijzen wij erop dat het gerechtshof op de voet van artikel 8:72, zesde lid, Awb kan bepalen dat een voorlopige voorziening vervalt op een later tijdstip dan het tijdstip waarop het uitspraak doet. Wij concluderen dat er geen leemte in de rechtsbescherming is.

4.4 Met de invoering van de Eerste evaluatiewet Awb(6) is voorzien in een aanvulling van artikel 8:72, lid 5, Awb, waardoor de rechtbank en het gerechtshof (dus niet de voorzieningenrechter) de mogelijkheid wordt geboden een voorlopige voorziening te treffen. De Memorie van Toelichting(7) vermeldt:

Artikel 8:72 regelt de bevoegdheden van de rechter, indien deze een beroep gegrond verklaart en het besluit geheel of gedeeltelijk vernietigt. Zo kan de rechter na vernietiging aan het bestuursorgaan een termijn stellen voor het nemen van een nieuw besluit. Indien de rechter alleen de beslissing op bezwaar vernietigt, kan in de periode totdat het bestuur opnieuw op het bezwaar heeft beslist, onduidelijkheid ontstaan over de status van het primaire besluit. De vraag kan rijzen of van dit primaire besluit - bijvoorbeeld een bouwvergunning - nog gebruik mag worden gemaakt. Juridisch is het antwoord op deze vraag wel duidelijk - ja, maar voor eigen risico -, maar praktisch bestaat daarover vaak onzekerheid.

De Commissie heeft aanbevolen om in artikel 8:72 te voorzien in een bevoegdheid voor de rechter om, waar nodig, bij vernietiging een conservatoire voorziening te treffen voor het primaire besluit, totdat alsnog op het bezwaar is beslist. Ook de VNG heeft om dezelfde redenen een dergelijke bevoegdheid voor de rechter aanbevolen.

In het kabinetsstandpunt is geoordeeld dat een afzonderlijke bevoegdheid tot het treffen van een conservatoire voorziening niet nodig was. Het probleem kan in het systeem van de Awb beter worden opgelost door te voorzien in een bevoegdheid voor de rechter om de door de Commissie bedoelde conservatoire voorziening te treffen met toepassing van de regels inzake de voorlopige voorziening, met dien verstande dat deze voorziening dan tegelijk met de einduitspraak kan worden getroffen. Dit heeft het voordeel dat voor de conservatoire voorziening slechts een beperkt aantal regels behoeven te worden getroffen, terwijl bovendien de praktijk zich niet hoeft in te stellen op een geheel nieuwe rechtsfiguur, maar slechts op een beperkte uitbreiding van een sedert lang vertrouwde figuur (zie het kabinetsstandpunt: blz. 42).

Wij zijn van mening dat onduidelijkheid bij zowel het bestuursorgaan als de appellant over de status van het primaire besluit na vernietiging van de beslissing op het bezwaar moet worden voorkomen. Wij kiezen eveneens voor de oplossing die aansluit bij de systematiek van de Awb.

Artikel 8:72, vijfde lid, eerste volzin, wordt door dit onderdeel o.m. aangevuld met de zinsnede "alsmede zo nodig een voorlopige voorziening treffen". Hierdoor krijgt de rechter de bevoegdheid om, tegelijkertijd met de einduitspraak en met toepassing van de regels inzake een voorlopige voorziening, zonodig een voorlopige voorziening te treffen ten aanzien van het primaire besluit. Een dergelijke voorziening kan ook iets anders behelzen dan een schorsing en hoeft dus niet altijd een conservatoir karakter te hebben. Daarnaast is een tweede volzin toegevoegd waardoor de rechtbank verplicht wordt het tijdstip te bepalen waarop deze voorlopige voorziening vervalt. Het verval van "gewone" voorlopige voorzieningen is geregeld in artikel 8:72, zesde lid, en artikel 8:85. Het van overeenkomstige toepassing verklaren van één van deze bepalingen zou onvoldoende zijn toegesneden op deze situatie. Artikel 8:72, zesde lid, ziet namelijk op de situatie dat de rechtbank in de bodemprocedure uitspraak doet en daarbij aangeeft hoe met de - eerder door de president gegeven - voorlopige voorziening moet worden omgegaan. Artikel 8:85 regelt de bevoegdheid tot vervallenverklaring uitsluitend voor de president. Derhalve is gekozen voor het toevoegen van een tweede volzin in artikel 8:72, vijfde lid.

Bij de beoordeling van de vraag of een voorlopige voorziening moet worden getroffen zal de rechtbank op dezelfde wijze te werk gaan als de president bij zijn beoordeling in het kader van de toepassing van artikel 8:81. De jurisprudentie met betrekking tot titel 8.3 zal dus ook van grote betekenis zijn voor de rechtbank bij gebruikmaking van haar nieuwe bevoegdheid. Het (nieuwe) artikel 8:72, vijfde lid, houdt in dat in dat geval de rechtbank de bevoegde rechter is voor het treffen van een voorlopige voorziening in plaats van de president. Voor het toetsingskader maakt dit echter geen verschil.

Wellicht ten overvloede wijzen wij er op dat ook de president bevoegd blijft een voorlopige voorziening ten aanzien van het primaire besluit te treffen na vernietiging van de beslissing op bezwaar of administratief beroep. Dat kan indien de president met toepassing van artikel 8:86 onmiddellijk uitspraak in de hoofdzaak heeft gedaan (zie bijv. Pres.Rb. Utrecht 31-8-1994, JB 1994, 225; Pres. Rb. Zutphen 21-12-1995, JB 1996, 64; Pres. Rb. Leeuwarden 11-4-1996, JB 1996, 163). Ook kan na vernietiging van een besluit door de rechtbank hangende de nieuwe beslissing op het bezwaar of administratief beroep een (nieuw) verzoek om voorlopige voorziening worden gedaan.

De rechtbank kan ook ambtshalve tot het treffen van een voorziening op grond van artikel 8:72, vijfde lid, overgaan. Het treffen van deze voorziening is derhalve niet afhankelijk van een verzoek van een van de procespartijen. De regels over de wijziging of opheffing van een voorlopige voorziening (art. 8:87 Awb) zijn niet van toepassing, omdat de voorziening onderdeel uitmaakt van de einduitspraak. Deze kwesties kunnen wel aan de orde worden gesteld in hoger beroep. Er hoeft bovendien geen apart griffierecht te worden betaald voor deze voorziening, het is immers nog steeds een uitspraak in de bodemprocedure.

4.5 In de Nota naar aanleiding van het Verslag(8) bij de Eerste evaluatiewet Awb is opgemerkt:

De SGP-fractieleden willen meer duidelijkheid krijgen over het toepassingsbereik van de nieuw geboden mogelijkheid om een voorlopige voorziening te treffen.

Door aan te sluiten bij de reeds bestaande regeling voor voorlopige voorzieningen en niet te kiezen voor een regeling van een conservatoire voorziening, is door ons bewust aangesloten bij het bestaande toepassingsbereik van de regeling voor voorlopige voorzieningen. Wij verwachten dat in de praktijk het toepassingsbereik van een voorlopige voorziening in samenhang met een vernietiging beperkter zal zijn dan in samenhang met een nog aanhangig bezwaar- of beroepschrift, omdat er na een vernietiging alleen iets ten aanzien van het primaire besluit hoeft te worden geregeld.

4.6 In de parlementaire behandeling(9) bij de Wijziging van de Wet op de rechterlijke organisatie, de Algemene wet inzake rijksbelastingen en enige andere wetten in verband met de invoering van beroep bij de rechtbank, alsmede van hoger beroep bij het gerechtshof, in belastingzaken (Wet belastingrechtspraak in twee feitelijke instanties), waarbij artikel 28, lid 7, AWR is geïntroduceerd, werd opgemerkt:

De leden van de fracties van de VVD en van de ChristenUnie stelden voorts vragen over de gevolgen van het ontbreken van schorsende werking van het hoger beroep. Mede naar aanleiding daarvan hebben wij dit aspect opnieuw overwogen. De praktijk is thans, dat aan een uitspraak van de belastingrechter pas uitvoering wordt gegeven als zij onherroepelijk is. Bij nader inzien is het beter om deze sedert lang bestaande praktijk te codificeren door in de wet vast te leggen dat het hoger beroep en het beroep in cassatie schorsende werking hebben. Dit betekent dat, indien de belastingplichtige door de rechtbank in het gelijk wordt gesteld, maar de inspecteur in hoger beroep gaat, de inspecteur de uitspraak van de rechtbank nog niet behoeft uit te voeren. In de praktijk behoeft dit voor de belastingplichtige niet bezwaarlijk te zijn, omdat deze veelal ook uitstel van betaling krijgt tot dat de aanslag onherroepelijk is.

Per 1 april 2002 is aan het vijfde lid van artikel 8:72 Awb een zinsnede toegevoegd die de rechter in uitspraak betreffende de bodemzaak de bevoegdheid geeft een voorlopige voorziening te treffen. Deze mogelijkheid is met name van belang voor gevallen waarin de rechter het besluit op bezwaar vernietigd, maar daardoor het primaire besluit in stand blijft. Stel dat het bezwaarschrift op formele gronden ten onrechte ongegrond is verklaard, maar niet duidelijk is of (of wellicht zelfs waarschijnlijk is dat) na de nieuwe beslissing op bezwaar het primaire besluit in stand kan blijven. De rechter heeft nu de mogelijkheid voor die tussenfase een voorziening te treffen, bijvoorbeeld inhoudende dat geen gebruik mag worden gemaakt van de bij het primaire besluit verleende vergunning.

4.8 Borman(11) vermeldt in Tekst & Commentaar:

Via de Eerste Evaluatiewet Awb (Stb. 2002, 53) is per 1 april 2002 voorzien in een aanvulling van lid 5 waardoor de rechtbank (dus niet de voorzieningenrechter) tevens de mogelijkheid heeft gekregen om een naar tijdsduur te begrenzen voorlopige voorziening te treffen. Dit kan ambtshalve of op verzoek. Hierdoor beschikt de rechter over de bevoegdheid om tegelijkertijd met de einduitspraak en met toepassing van de regels inzake het treffen van een voorlopige voorziening zonodig een voorlopige voorziening te treffen ten aanzien van het primaire besluit. Deze voorlopige voorziening maakt deel uit van de einduitspraak en daartegen is in dat kader dus hoger beroep mogelijk. Hoewel de wettekst dit niet uitdrukkelijk regelt, is het de bedoeling dat deze voorziening alleen wordt getroffen als daaraan behoefte is als gevolg van en in relatie tot een vernietiging van een besluit in de hoofdzaak.

4.9 Koenraad(12) merkt op:

De gegrondverklaring van het beroep en de vernietiging van het bestreden besluit laten de kern van het geschil - dit is: de vraag of het primaire besluit in stand moet blijven - vaak ongemoeid. Als de voorzieningenrechter eerder geen voorlopige voorziening (als bedoeld in art. 8:81 lid 1 Awb) heeft getroffen, kan de bestuursrechter dit ingevolge art. 8:72 lid 5 Awb bij de beslissing op het beroep zelf doen, niet alleen op verzoek maar ook ambtshalve. (...)

Merk op dat een voor de rechtbank op grond van art. 8:72 lid 5 Awb getroffen voorlopige voorziening wel vatbaar is voor hoger beroep (...).

4.10 NDFR (Feenstra)(13) vermeldt:

De werking van de uitspraak van de feitenrechter wordt opgeschort, totdat:

Hiermee wijkt de wetgever af van de Awb, waarin is bepaald dat bezwaar of beroep de werking van het bestreden besluit niet schorst. Deze afwijking is opgenomen naar aanleiding van vragen uit de Tweede Kamer in het geval dat de inspecteur de uitspraak van een rechtbank zou uitvoeren, maar nadien door het hof of de Hoge Raad in het gelijk wordt gesteld. Herleeft een vernietigde aanslag of moet de inspecteur een navorderingsaanslag opleggen? Door aan het beroep in cassatie schorsende werking toe te kennen, heeft de wetgever onduidelijkheden hierover voorkomen.

4.11 Pechler(14) schreef:

De belastingplichtige die cassatieberoep heeft ingesteld kan geen voorlopige beslissing van de HR verkrijgen. Wel kan de voorzieningenrechter (van het gerechtshof of van de rechtbank) bepalen dat de voorlopige voorziening pas vervalt als de HR uitspraak heeft gedaan.

4.12 Feteris(15) merkt op:

De [voorlopige; A-G] voorziening zal gewoonlijk worden getroffen voor de duur van de verdere procedure. Omdat de HR in belastingzaken geen voorlopige voorzieningen mag treffen, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank of het hof besluiten dat een voorlopige voorziening ook doorwerkt tijdens een eventuele cassatieprocedure, en zelfs tijdens een daarop eventueel volgende verwijzingsprocedure (zie art. 8:85 ,tweede lid, onderdeel c, Awb).

5. Beschouwing

5.2 Het betreft een procedure bij een in beginsel afzonderlijke rechter - de voorzieningenrechter - tegen wiens beslissing geen hoger beroep bij de afdeling rechtspraak van de Raad van State (artikel 37 Wet Raad van State, in algemeen bestuursrechterlijke geschillen), bij de Centrale Raad van Beroep (artikel 18 Beroepswet), bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (artikel 20 Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie) of beroep in cassatie bij de Hoge Raad (artikel 28 AWR, in belastingzaken) open staat.

5.3 Een dergelijk verzoek dient direct verband te houden met een bij de rechtbank (dan wel het gerechtshof) ingesteld beroep; het wordt bij het begin of hangende die procedure ingesteld teneinde voor de duur van het geding bepaalde gevolgen van het door het bestuur genomen besluit af te wenden.

5.4 Artikel 28, lid 7, en 27h, lid 5, AWR die de werking van fiscale rechterlijke beslissingen schorsen totdat deze onherroepelijk zijn geworden, gelden niet voor beslissingen zoals die van de voorzieningenrechter ex artikel 8:84 Awb, waartegen geen hoger beroep of beroep in cassatie open staat.

5.5 In de bestreden uitspraak heeft het Hof een beslissing genomen aangaande een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening dat niet op de voet van art. 8:81 Awb is gedaan doch in het kader van de procedure in de hoofdzaak. De desbetreffende uitspraakmogelijkheid ex art. 8:72, lid 5, Awb geldt voor gevallen waarin het gerecht de bestreden beschikking vernietigt. Die beslissing wordt derhalve genomen bij het einde van de procedure in de hoofdzaak; zij heeft tot doel dat een regeling kan worden getroffen voor de periode die verstrijkt tussen het moment waarop de beschikking door de rechter wordt vernietigd, en dat waarop een nieuwe tot stand komt.

5.6 Artikel 28, lid 7, en 27h, lid 5, AWR gelden wel voor beslissingen van rechtbank of gerechtshof waarin op de voet van artikel 8:72, lid 5, Awb een beslissing is genomen aangaande een voorlopige voorziening.

5.7 Als gevolg van dit wettelijk stelsel heeft in belastingzaken een beslissing op de voet van artikel 8:72, lid 5, Awb pas werking zodra de beslissing in hoger beroep of cassatie onherroepelijk is geworden. Hangende het hoger beroep of beroep in cassatie is dus geen sprake van een "vacuüm" waarin de "oude" beschikking is vernietigd terwijl nog geen nieuwe is genomen. Daardoor ontbreekt de grond voor het treffen van een voorlopige voorziening als hier bedoeld in dergelijke gevallen.

5.8 Uit de onder 5.7 weergegeven bevinding volgt mijns inziens dat in de gevallen, zoals het onderhavige, waarin artikel 28, lid 7, AWR van toepassing is, de rechter in zijn uitspraak niet tot een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:72, lid 5, Awb kan besluiten. Een belanghebbende die enigerlei voorziening wenst, zal derhalve een verzoek tot de voorzieningenrechter moeten richten.

5.9 Het eerste en het tweede middel van belanghebbende kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.

5.10 Het derde middel van belanghebbende faalt reeds omdat rentevergoeding in belastingzaken uitputtend is geregeld in de bepalingen omtrent heffingsrente (en de invorderingsrente).

5.12 Artikel 3.92, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 bepaalt dat onder een werkzaamheid wordt begrepen 'het rendabel maken van vermogensbestanddelen (...) voorzover deze vermogensbestanddelen al dan niet tegen vergoeding rechtens dan wel in feite, direct of indirect ter beschikking worden gesteld (...)'.

5.13 Het louter tot zekerheid verbinden van een vermogensbestanddeel valt blijkens de parlementaire behandeling niet onder de onderhavige bepalingen.

5.14 Ook de bepaling inzake de borgtochtvergoeding (artikel 3.92, lid 2, onderdeel c Wet IB 2001) wijst daarop, want de vergoeding wordt belastbaar gesteld zonder dat de borgtocht zelf als terbeschikkingstelling wordt aangemerkt. Wat de mededeling dat die bepaling "ter verduidelijking" is opgenomen, precies betekent, is onduidelijk. Denkbaar is dat de wetgever louter een bijzondere mogelijkheid van belastingarbitrage heeft willen afsluiten.

5.15 Voor zoveel nodig wijs ik erop dat het onderhavige geval ongelijk is aan de zaak welke is beslist in HR 22 januari 2010, nr. 08/00327, BNB 2010/190. In die zaak was immers een pand daadwerkelijk in bezit gekomen van de belanghebbende terwijl deze en diens besloten vennootschap de onvoorwaardelijke bedoeling hadden dat dit pand aan die vennootschap ter beschikking zou worden gesteld. In het onderhavige geval is geen sprake van een onvoorwaardelijke bedoeling van belanghebbende en de besloten vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, tot het ter beschikking stellen van vermogen.

5.16 Dat naar burgerlijk recht de borg jegens de hoofdschuldenaar een regresvordering onder de opschortende voorwaarde heeft dat hij als borg heeft betaald (HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393), doet daar niet aan af.

5.17 Gelet op het voorgaande en de wetsgeschiedenis geciteerd in onderdeel 4.8 van de bijlage is van terbeschikkingstelling in de zin van artikel 3.92, lid 1, Wet IB 2001 eerst sprake op het moment waarop die regresvordering ontstaat.

5.18 De vordering gaat op het moment van haar ontstaan deel uitmaken van het werkzaamheidsvermogen. Wat betreft de winstberekening dient voorop te worden gesteld dat het nominale bedrag van de regresvordering gelijk is aan het op belanghebbende verhaalde bedrag (vgl. r.o. 3.3.2. in HR 2 oktober 2009, nr. 08/02051, BNB 2010/7).

5.19 Alle lotgevallen van deze vordering spelen zich af binnen dit vermogen; dus kan de waardedaling van de nominale waarde naar de marktwaarde niet buiten dat vermogen plaatsvinden. De vordering komt voor haar nominale waarde bij de belanghebbende op, wordt deel van het werkzaamheidsvermogen en daalt op een ondeelbaar daarna volgend moment naar de marktwaarde (vgl. HR 2 oktober 2009, nr. 08/02051, BNB 2010/7).

5.20 Het waardeverlies maakt dus deel uit van het resultaat uit overige werkzaamheden; deze uitkomst is in overeenstemming met de parlementaire geschiedenis op dit punt.

5.21 Daar belanghebbende pas in 2006 als borg werd aangesproken kan hij zijn daaruit voortvloeiende verlies - gelet op het voorgaande - niet in 2005 als resultaat uit terbeschikkingstelling aanmerken.

5.22 Nu de uitspraak van het Hof uitgaat van een andere rechtsopvatting, treft het door de Staatssecretaris aangevoerde middel doel.

6. Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard en het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën gegrond.

Advocaat-Generaal

4.2 Borgtocht wordt in artikel 7:850 van het Burgerlijk Wetboek (BW) als volgt gedefinieerd:

4.3 In een Antilliaanse zaak overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 3 mei 2002, R00/110HR, NJ 2002, 393:

Een borg heeft jegens de hoofdschuldenaar een regresvordering onder de opschortende voorwaarde dat hij als borg heeft betaald. Deze regel is onder meer neergelegd in het te dezen toepasselijke art. 1858 (oud) BWNA.

4.4 Voorts gewaagde HR 9 juni 2004, C03/078HR, NJ 2004, 618, van:

(...) de regresvordering die ten tijde van de faillietverklaring van ICT voorwaardelijk reeds bestond (vgl. HR 3 mei 2002, nr. R00/110, NJ 2002, 393 en HR 3 juni 1994, nr. 8412, NJ 1995, 340).

c. een vergoeding voor het aangaan van borgtocht voor schulden van een vennootschap of betreffende een samenwerkingsverband als bedoeld in het eerste lid, aangemerkt als een voordeel uit het ter beschikking stellen van een vermogensbestanddeel;

4.7 Bij de introductie van artikel 3.92, lid 2, onderdeel c, Wet IB 2001 wordt in de vierde Nota van Wijziging(18) opgemerkt:

Het tweede lid, onderdeel c is ter verduidelijking toegevoegd.

4.8 Op vragen van de leden van de fracties antwoordde de staatssecretaris in de Memorie van Antwoord(19):

De leden van de fracties van het CDA en de VVD hebben een aantal voorbeelden voorgelegd waarin tot het privé-vermogen behorende vermogensbestanddelen als zekerheid worden bezwaard ten behoeve van schulden van de onderneming van een familielid of van een besloten vennootschap waarin een familielid een aanmerkelijk belang heeft. (...) Is in dergelijke gevallen sprake van het ter beschikking stellen van vermogen zo vragen deze leden zich af.

4.9 De Nota naar aanleiding van het Verslag(20) houdt in:

De keuze voor de regeling van terbeschikkingstelling van vermogensbestanddelen is gebaseerd op een tweetal overwegingen. Enerzijds is beoogd de te parallel versterken tussen ondernemers die hun onderneming voor eigen rekening drijven en ondernemers die hebben gekozen voor de rechtsvorm van de BV. Anderzijds is beoogd te voorkomen dat al te gemakkelijk relatief hoog belast winstinkomen wordt getransformeerd in lager belast inkomen in box III.

4.10 Bij de Veegwet 2001 is in de Memorie van Toelichting(21) opgemerkt:

In verband hiermee worden alle omschrijvingen in artikel 3.91, tweede lid, en in artikel 3.92, tweede lid, zodanig gewijzigd dat buiten elke twijfel is dat ook het aangaan van overeenkomsten waarbij vermogensbestanddelen ter beschikking worden gesteld onder de regelingen valt.

-3.3.2. Belanghebbende heeft in het jaar waarin de Deutsche Bank de in 3.1.3 vermelde bedragen uit hoofde van de borgstellingsovereenkomst op haar heeft verhaald, een regresvordering opgevoerd op de deelneming wier schuld op haar verhaald werd. Het nominale bedrag van deze regresvordering is gelijk aan het op belanghebbende verhaalde bedrag. Belanghebbende heeft evenwel de regresvordering op een lager bedrag gewaardeerd dan het door de genoemde bank op haar verhaalde bedrag. De regresvordering is daardoor aan te merken als een afgewaardeerde vordering als bedoeld in artikel 13b, lid 1, van de Wet. Hieraan doet niet af dat belanghebbende door de vorming van een voorziening het desbetreffende verlies (gedeeltelijk) met toepassing van de regels van goed koopmansgebruik in een eerder jaar ten laste van de winst heeft gebracht, nu met het vormen van die voorziening wordt vooruitgelopen op het op de regresvordering te lijden verlies.

4.12 In Hoge Raad 22 januari 2010, nr. 08/00327(23) met conclusie van mij, overwoog de Hoge Raad over de aanvang van de terbeschikkingstellingregeling:

4.13 De Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 8 juli 2011, nr. 09/03341, LJN BO0389:

3.5.2. Het Hof heeft derhalve, gelet op het bepaalde in artikel 6:10, lid 1, BW, terecht overwogen dat belanghebbende door de betaling van het bedrag van € 7212 een regresvordering tot dat bedrag heeft op B BV, en is er evenzeer terecht van uitgegaan dat in het onderhavige geval sprake is van een terbeschikkingstelling van vermogen door belanghebbende aan B BV in de zin van artikel 3.92, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet IB 2001. Aangezien niet in geschil is dat B BV het genoemde bedrag van € 7212 niet zal kunnen voldoen, kan - reeds gelet op hetgeen is opgenomen in onderdeel 15.2.2 van het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 1 december 2008, nr. CPP2008/520M, BNB 2009/33 - de afwaardering van deze vordering in aanmerking worden genomen bij de bepaling van belanghebbendes resultaat uit overige werkzaamheden in het onderhavige jaar.

4.14 Naar de opvatting van hof Arnhem vangt de terbeschikkingstelling pas aan zodra de belastingplichtige een (onvoorwaardelijke) regresvordering verkrijgt op de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft. Het hof overwoog in zijn uitspraak van 12 oktober 2010, nr. 09/00448(24):

(...) Naar het oordeel van het Hof volgt uit onder andere het arrest van de Hoge Raad van 3 mei 2002, nr. R00/110HR, LJN AD9618, NJ 2002, 393, dat het ontstaan van de regresvordering bij hoofdelijke aansprakelijkheid niet afhankelijk is van de betaling door de hoofdelijk aansprakelijk gestelde. De regresvordering ontstaat op het moment dat de hoofdelijke aansprakelijkheid ontstaat. Zolang er door de hoofdelijk aansprakelijk gestelde in dat kader geen betalingen zijn gedaan, heeft de regresvordering een voorwaardelijk karakter. De vraag is echter of dergelijke voorwaardelijke vorderingen onder de reikwijdte van de bepalingen van artikel 3.92, tweede lid, Wet IB vallen. Bij de parlementaire behandeling van de Belastingherziening 2001 werd opgemerkt (TK 1999/2000, 26 727, nr. 89, p. 10, Toelichting vierde NvW):

'De wijziging die volgt uit artikel 3.4.1.2 (Hof: thans artikel 3.91 van de Wet IB 2001), tweede lid, onderdeel a, onder 1°, ziet op het vervangen van de formulering 'het aangaan van een geldlening' door 'het hebben van een schuldvordering'. De laatste formulering beoogt te verduidelijken dat ook reeds bestaande geldleningen onder de in artikel 3.2.1.1a (Hof: thans art. 3.3 van de Wet IB 2001), eerste lid, opgenomen regeling vallen.'

'In verband hiermee worden alle omschrijvingen in artikel 3.91, tweede lid, en in artikel 3.92, tweede lid, zodanig gewijzigd dat buiten elke twijfel is dat ook het aangaan van overeenkomsten waarbij vermogensbestanddelen ter beschikking worden gesteld onder de regelingen valt.'

Naar het oordeel van het Hof volgt uit de hierboven weergegeven passages, dat de wetgever met de gelijkstellingen van artikel 3.92, tweede lid, letter a, 1°, Wet IB het oog heeft gehad op situaties waarbij gelden door een aanmerkelijkbelang-aandeelhouder of een daarmee verbonden persoon feitelijk aan een gelieerde vennootschap ter beschikking worden gesteld.

In vergelijkbare zaken kwamen rechtbank Breda(25), rechtbank 's-Gravenhage(26), rechtbank Haarlem(27) en rechtbank Arnhem(28) tot eenzelfde resultaat als hof Arnhem.

4.15 Rechtbank Breda overweegt in haar uitspraak(29):

3.3.2. Voor belanghebbende kan in het jaar 2001 ter zake van de hoofdelijke aansprakelijkheid slechts dan resultaat uit een werkzaamheid in de zin van artikel 3.92 van de Wet ontstaan, indien hij in dat jaar feitelijk een vermogensbestanddeel aan de vennootschap ter beschikking heeft gesteld in de zin van artikel 3.92 van de Wet IB. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 3.92 van de Wet valt af te leiden dat van ter beschikkingstelling aan een vennootschap slechts sprake is indien het ter beschikking gestelde vermogensbestanddeel op enigerlei wijze feitelijk rendabel wordt gemaakt. Daarvan kan nog niet worden gesproken bij een vordering van de aandeelhouder op zijn vennootschap onder een opschortende voorwaarde, zolang die voorwaarde niet is vervuld. (...)

Redactie Vakstudie Nieuws tekent bij deze uitspraak aan:

De rechtbank komt tot een oplossing die wij niet alleen wetstechnisch juist, maar ook redelijk vinden. (...) Immers indien de regresvordering op de balans zou moeten worden opgenomen met inachtneming van de kans op een daadwerkelijk verhaal, dan zou de waarde van de vordering in de praktijk veelal tenderen naar nihil. Alsdan zou het als borg betaalde bedrag niet ten laste van het belastbare inkomen uit werk en woning in aanmerking worden genomen. Dat resultaat is strijdig met hetgeen de wetgever voor ogen heeft gestaan.

4.16 Hof Amsterdam(30) lijkt een andere opvatting te zijn toegedaan dan hof Arnhem. In een met het onderhavige geval vergelijkbare zaak overwoog het:

Goed koopmansgebruik staat toe om in geval van (dreigende) insolvabiliteit van de hoofdschuldenaar een negatief saldo van de (rechtstreeks met elkaar samenhangende) regresvordering en borgtochtverplichting als passiefpost tot uiting te brengen (verg. HR 20 juni 1962, nr. 14.799, BNB 1962/269). Bij de waardering van deze passiefpost dient de kans (redelijke mate van zekerheid) dat belastingplichtige door de crediteur wordt aangesproken, te worden geschat. Wanneer de solvabiliteit van de hoofdschuldenaar verder verslechtert, zal de passiefpost hoger moeten worden gewaardeerd. Deze uitleg van de tbs-regeling is naar het oordeel van het Hof evenwichtig en doet recht aan het doel en de strekking daarvan.

Commentaar van de Redactie van Fiscaal-up-to-Date in FutD nr. 20110588, bij voormelde uitspraak van Hof Amsterdam:

De eventuele beslissing van de Hoge Raad is niet te voorspellen, maar uit de opvatting van de Hoge Raad in zijn arresten met betrekking tot het aanvangstijdstip van de tbs-regeling (zie FutD 2010-0183 met ons commentaar) zou afgeleid kunnen worden dat Hof Amsterdam het bij het rechte eind heeft. In die arresten besliste de Hoge Raad dat de tbs-regeling een aanvang neemt vanaf het tijdstip dat de a.b.-houder en de gelieerde vennootschap de gezamenlijke bedoeling hebben met betrekking tot het in de toekomst feitelijk ter beschikking stellen van een vermogensbestanddeel. Ook bij de voorwaardelijke regresvordering geldt immers dat op het moment van de borgstelling feitelijk nog geen sprake is van een ter beschikking stellen, maar wel een juridische verplichting bestaat om dat te doen zodra dat volgens de borgstellingsovereenkomst moet gebeuren.

Tekstra merkt in zijn aantekening in Jurisprudentie Onderneming & Recht (JOR) 2011, 171 bij voormelde uitspraak van Hof Amsterdam op:

Volgens het hof is het Besluit bij een juiste toepassing van artikel 3.92 Wet IB 2001 op dit punt overbodig, omdat de regresvordering en de borgtochtverplichting als voorwaardelijke vordering respectievelijk schuld reeds zijn ontstaan bij het aangaan van de overeenkomst van borgtocht (zie r.o. 4.4.3 en 4.4.6). Deze mijns inziens overtuigende overwegingen van het hof leiden tot het resultaat dat de directeur-grootaandeelhouder een IB-verlies in box 1 mag opvoeren van € 500.000.

4.17 Tot dezelfde uitkomst als Hof Amsterdam kwam ook Hof 's-Hertogenbosch(31):

4.3. Het Hof stelt voorop dat de regresvordering uit borgtocht civielrechtelijk ontstaat op het moment waarop de borgtocht wordt overeengekomen. Er is op dat moment sprake van een bestaande vordering onder de opschortende voorwaarde van betaling door de borg. De regresvordering uit borgtocht is derhalve geen toekomstige vordering die eerst ontstaat op het moment van betaling door de borg (HR 3 juni 1994, LJN ZC1386, NJ 1995, 340; HR 3 mei 2002, LJN: AD 9618, NJ 2002, 393; HR 9 juli 2004, LJN AO7575, NJ 2004, 618). (...)

4.4. Naar de bewoordingen van artikel 3.92, lid 2, aanhef en onderdeel a, onder 1°, van de Wet beoordeeld, is derhalve vanaf het tijdstip waarop de overeenkomst van borgtocht wordt gesloten sprake van het hebben van een schuldvordering in de aldaar bedoelde zin. Het Hof ziet geen aanleiding om voor het antwoord op de vraag of sprake is van het hebben van een schuldvordering aan te sluiten bij andere dan civielrechtelijke uitgangspunten.

(...)

4.14. Gelet op het vorenoverwogene is van het hebben van een schuldvordering in de zin van artikel 3.92, lid 2, aanhef en onderdeel a, onder 1°, van de Wet sprake op het moment van het sluiten van de borgtocht. Dit brengt met zich dat de borg de op dat moment ontstane (voorwaardelijke) regresvordering voor de waarde in het economische verkeer op de openingsbalans dient te verantwoorden. Datzelfde geldt voor de schuld van de borg aan de schuldeiser. Waardemutaties van vordering en schuld nadien maken deel uit van het belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden.

4.20 Meertens en Steinbusch(34) vermelden (citaat zonder voetnoten):

De staatssecretaris heeft tijdens de parlementaire behandeling aangegeven dat het vermogen dat dient als zekerheidsobject niet als ter beschikking gesteld vermogen kan kwalificeren op grond van de borgstelling. Door het ontbreken van een werkzaamheid is vanuit wetssystematisch oogpunt de borgtochtvergoeding onder de terbeschikkingstellingsbepalingen een vreemde eend in de bijt. (...)

De borgstelling levert als zodanig nog geen terbeschikkingstelling van vermogen op. Het nakomen van de verbintenis uit hoofde van de borgtocht leidt wel tot de terbeschikkingstelling van een vermogensbestanddeel, de regresvordering. (...)

In de parlementaire behandeling heeft de staatssecretaris herhaaldelijk te kennen gegeven dat het afwaarderingsverlies wel degelijk in box 1 kon worden genomen. Deze toelichting staat echter haaks op de systematiek van de wet. Onlangs heeft de staatssecretaris in een brief aangegeven dat de regresvordering voor de nominale waarde kan worden opgenomen op de openingsbalans. (...) Gezien de uitlatingen in de parlementaire behandeling en deze brief lijkt het erop dat de afwaardering tot een verlies leidt in box 1. Naar onze mening laat de wet deze uitleg niet toe. Het is naar onze mening wenselijk dat de staatssecretaris in een besluit hieromtrent nadere duidelijkheid verschaft. (...)

In de periode voordat de borg wordt aangesproken, zou een voorwaardelijke vordering en schuld in box 3 in aanmerking kunnen worden genomen. Op grond van de rangorderegeling kan dat alleen in die gevallen waarbij in box 1 of 2 geen vergoeding wordt belast. (...)

4.21 Van Kempen(35) schrijft (citaat zonder voetnoten):

4.22 Van Geel(36) meent dat het standpunt van Van Kempen dat een regresvordering een vordering onder opschortende voorwaarde is voor discussie vatbaar is. In vervolg hierop schrijft Van Geel:

4.23 Heithuis(37) merkt op:

En zo beschouwd [in vergelijking met de situatie waarin de banklening wordt in- en doorgeleend door de DGA aan de vennootschap; a-g], is voor een prematuur tbs-verlies, dat wil zeggen reeds vóórdat de directeur-aandeelhouder als borg is aangesproken door de bank, zoals M.L.M. van Kempen bepleit, wel weer iets te zeggen, want het zou toch raar zijn dat deze materieel dezelfde situatie fiscaal anders zou worden behandeld. [voetnoot auteur: Eventueel kan men materieel hetzelfde resultaat bereiken door voor de verwachte aansprakelijkstelling een voorziening te vormen op de tbs-balans. Het tbs-verlies bestaat dan niet uit een afwaardering op een regresvordering die slechts voorwaardelijk is (en die vermoedelijk (nog) niet wordt geactiveerd op de fiscale balans), maar uit een dotatie aan de voorziening.]

4.24 De Kort(38) schrijft (citaat zonder voetnoten):

Uit de tekst van de wet en uit verschillende passages uit de parlementaire geschiedenis kan worden geconcludeerd dat de wetgever een ruime interpretatie voorstaat van het begrip 'ter beschikking stellen', waarbij het vooral draait om het rendabel maken van vermogen. Dit begrip lijkt ruim genoeg om hier ook een borgstelling onder te begrijpen, zeker in situaties waarin de bv geen bankkrediet zou kunnen krijgen zonder de borgstelling. In dat geval leidt de borgstelling er uiteindelijk toe dat de aandelen in de bv in waarde stijgen, hetgeen als rendabel maken zou kunnen worden beschouwd. (...)

Op grond van een letterlijke interpretatie van de terbeschikkingstellingsregeling lijkt veel te zeggen voor de opvatting van de staatssecretaris dat de terbeschikkingstellingsregeling aanvangt wanneer de belastingplichtige op zijn borgstelling wordt aangesproken. Anderzijds lijkt de letterlijke tekst van de wet ook ruimte te laten om de terbeschikkingstellingsregeling aan te laten vangen op het tijdstip waarop de belastingplichtige zich borgstelt. Vooral opvallend is dat de staatssecretaris in de goedkeuringssfeer ervoor zorgt dat de fiscale gevolgen uiteindelijk meer in overstemming zijn met doel en strekking dan met de letterlijke tekst.

4.25 Ligthart en Nijkamp(39) merken op:

Zoals gezegd, bestaat dit verlies [uit hoofde van de borgtocht; a-g] ons inziens uit de waardering van de kans dat de vennootschap zal worden aangesproken voor de schuld(en) van de vennootschap. Deze waardering geschiedt via de vorming van een passiefpost. Zoals wij hierna uitvoerig zullen betogen, muteert alleen de passiefpost. Dat betekent niet dat wij de actiefzijde negeren; deze zal alleen PM blijven bestaan.

Omdat in art. 3.95 mede art. 3.25 van toepassing is verklaard, brengt goed koopmansgebruik naar onze mening met zich dat het verlies dat voortvloeit uit het vormen van een daarmee verband houdende passiefpost in de tbs-regeling in aanmerking genomen kan worden. (...)

De toename van de voorwaardelijke vordering uit hoofde van de toegenomen kans dat aan de opschortende voorwaarde wordt voldaan, wordt "uitgedoofd" door de toegenomen oninbaarheid van de vordering, waardoor deze per saldo toe- noch afneemt. Deze blijft derhalve gedurende de gehele periode op nihil gewaardeerd.

Bij een borgstelling spelen dus twee aspecten een rol. Allereerst is er de (voorwaardelijke) regresvordering. De omvang van deze actiefpost wordt bepaald door de kans dat de opschortende voorwaarde (van niet-nakoming door de bv) in vervulling gaat en de inbaarheid van de regresvordering (anders gezegd: het risico van oninbaarheid c.q. regresrisico). Daarnaast is er de borgstellingsverplichting, waarvan de omvang afhangt van de kans dat en het bedrag waarvoor de borg wordt aangesproken door de schuldeiser.

4.26 In zijn commentaar in NTFR 2010/2746 bij een met de onderhavige zaak samenhangende uitspraak van Gerechtshof 's-Gravenhage van 6 juli 2010, nr. 08/00067, LJN BN0551, schrijft Aelen: