Parket bij de Hoge Raad, 14-02-2014, ECLI:NL:PHR:2014:77, 12/06004

Eiseres tot cassatie (hierna: Interpolis of Achmea) heeft een ‘persoonlijk onderzoek’ laten uitvoeren naar haar verzekerde, verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]). Zij heeft vervolgens op grond van de uitkomsten van dat onderzoek de arbeidsongeschiktheidsverzekering beëindigd en in dit geding teruggave van gedane uitkeringen gevorderd. Het hof heeft getoetst of Interpolis heeft gehandeld in overeenstemming met de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek van het Verbond van Verzekeraars. Deze Gedragscode bepaalt dat een persoonlijk onderzoek (onder meer) kan worden ingesteld indien – kort gezegd – bij de verzekeraar een redelijk vermoeden van fraude is ontstaan. Het hof heeft geoordeeld dat gelet op de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit waarop de Gedragscode is gebaseerd, het instellen van het persoonlijk onderzoek niet was gerechtvaardigd en dat Interpolis inbreuk heeft gemaakt op [verweerder] recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer. Het hof heeft daarop geoordeeld dat deze inbreuk een onrechtmatige daad oplevert en voorts dat het door Interpolis verkregen onrechtmatig bewijs buiten beschouwing moet worden gelaten.

Het hof heeft verder geoordeeld dat [verweerder] niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep tegen de afwijzing van zijn reconventionele vordering tot vernietiging van de buitengerechtelijke ontbinding nu [verweerder] niet tijdig in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank van 29 september 2010 voor zover in reconventie gewezen nu dat vonnis (dat in conventie een tussenvonnis was) in zoverre als een eindvonnis moest worden beschouwd.

Achmea heeft cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft voorwaardelijk incidenteel voorcassatieberoep ingesteld.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten (zie rov. 1 van het in zoverre in cassatie niet bestreden arrest van het hof ’s-Hertogenbosch juncto rov. 2.1 t/m 2.6 van het vonnis van de rechtbank Middelburg van 29 september 2010):

i) [verweerder] heeft met Interpolis een arbeidsongeschiktheidsverzekering, ingaande 1 maart 2001, afgesloten. De op deze overeenkomst van toepassing zijnde voorwaarden luiden onder meer:

“art. 9 Verplichtingen bij arbeidsongeschiktheid

(...)

De arbeidsongeschikte verzekerde moet het ons onmiddellijk melden als hij of zij geheel of gedeeltelijk herstelt.

(…)

De arbeidsongeschikte verzekerde moet ons of door ons aan te wijzen deskundigen, gevraagd of ongevraagd, alle gegevens verstrekken of laten verstrekken die wij nodig hebben voor het vaststellen van het recht op uitkering. Het kan hierbij ook om inkomensgegevens gaan.

(…)

art. 21 Einde van de uitkering

(…)

Als u of de verzekerde zich niet aan de in artikel 9 genoemde verplichtingen houdt, eindigt het recht op uitkering met ingang van de dag waarop u of de verzekerde zich niet aan de verplichtingen houdt.

(…)

art. 27 Einde van deze verzekering

(…)

ii) Per 8 april 2003 heeft [verweerder] zich arbeidsongeschikt gemeld. Interpolis heeft vervolgens – overeenkomstig de mate van arbeidsongeschiktheid, die in de loop der tijd fluctueerde – aan [verweerder] uitkeringen betaald.

iii) Op verzoek van Interpolis heeft Onderzoeks- en Adviesbureau [A] (hierna: [A]) een persoonlijk onderzoek naar [verweerder] gedaan. Daarbij is [verweerder] gevraagd een vragenlijst in te vullen, is hij op data in september 2006 geobserveerd en is hem gevraagd gedurende een week een dagboek van zijn activiteiten bij te houden. [A] heeft op 4 oktober 2006 aan Interpolis gerapporteerd. De “slotconclusie” van het rapport luidt:

“Er is een groot verschil tussen datgene wat is geconstateerd tijdens de observaties in september 2006 en datgene wat [verweerder] zegt te doen in

Opschrijft te hebben gedaan in zijn dagboek.

[verweerder] heeft derhalve bewust onjuiste informatie aan Interpolis verstrekt.”

iv) Bij brief van 10 oktober 2006 heeft Interpolis aan [verweerder] medegedeeld dat zij met ingang van 25 september 2006 de arbeidsongeschiktheidsverzekering beëindigt (zulks met verwijzing naar art. 27 van de voorwaarden) en dat zij met ingang van dezelfde datum de uitkering beëindigt (daarvoor verwijzend naar de artt. 9 en 21 van de voorwaarden). Op 28 november 2006 heeft Interpolis [verweerder] het aanbod gedaan de uitkering (voorlopig op basis van een arbeidsongeschiktheid van 50%) te hervatten en nader onderzoek te doen naar de arbeidsongeschiktheid van [verweerder], waarbij Interpolis bij voorbaat een bovengrens bedong van 80%. [verweerder] heeft dat aanbod niet aanvaard. Interpolis heeft na 25 september 2006 nog uitkeringen aan [verweerder] betaald.

v) Bij brief van 28 april 2008 heeft Interpolis aan [verweerder] terugbetaling van tot dan toe betaalde uitkeringen (van in totaal € 56.198,34) en vergoeding van de gemaakte kosten (van in totaal € 18.090,97) verzocht en hem daartoe gesommeerd. [verweerder] heeft niet betaald.

vi) Bij brief van 2 april 2009 heeft Interpolis aan [verweerder] – met verwijzing naar een bijgevoegd royementsbewijs – bericht dat de arbeidsongeschiktheidsverzekering met ingang van 1 maart 2009 is beëindigd. Bij brief van 27 april 2009 heeft Interpolis aan [verweerder] bericht dat zij twee andere verzekeringen, de “Alles in één Polis” en de “Interpolis Bedrijven Compact Polis”, met ingang van respectievelijk 5 januari 2010 en 23 juni 2010 opzegt.

Bij inleidende dagvaarding van 8 april 2009 heeft Interpolis in conventie gevorderd [verweerder] te veroordelen tot betaling aan Interpolis van een bedrag van € 56.189,34 (restitutie van gedane uitkeringen) en een bedrag van € 18.090,27 (kosten onderzoeksrapport), beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente. Interpolis heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat de door haar aan [verweerder] gedane uitkeringen onverschuldigd zijn betaald omdat, aldus Interpolis, [verweerder] opzettelijk onware gegevens omtrent de mate van arbeidsongeschiktheid heeft verstrekt. Interpolis stelt daartoe dat zij door Onderzoeks- en Adviesbureau [A] een persoonlijk onderzoek heeft laten instellen, dat zij tot dat onderzoek was gerechtigd, dat de resultaten van dat onderzoek niet zijn te beschouwen als onrechtmatig verkregen bewijs, en dat het rapport van [A] de fraude aantoont.

[verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft in reconventie gevorderd Interpolis te veroordelen over te gaan tot reguliere voortzetting van de overeenkomst en afhandeling van de uitkeringsclaim van [verweerder] en voorts tot herstel van andere ten onrechte beëindigde verzekeringen en rectificatie van mogelijk aan derden gedane meldingen omtrent fraude en tot schadevergoeding. Bij conclusie van antwoord/eis (p. 15) heeft [verweerder] onder het kopje ‘in conventie’ ook de vernietiging van de buitengerechtelijke ontbinding van de verzekeringspolis door Interpolis gevorderd.

De rechtbank Middelburg heeft bij vonnis van 29 september 2010 in reconventie de vorderingen afgewezen terwijl zij in dat vonnis in conventie de zaak onder aanhouding van iedere verdere beslissing naar de rol verwees voor het nemen van een akte door Interpolis waarin Interpolis diende op te geven welk bedrag na 25 september 2006 aan [verweerder] is uitgekeerd. Bij vonnis van 29 december 2010 heeft de rechtbank [verweerder] in conventie veroordeeld tot betaling aan Interpolis van € 10.953,96 en € 18.090,97.

Ten aanzien van de vorderingen in conventie stelde de rechtbank in haar vonnis van 29 september 2010 voorop dat de vraag of Interpolis een persoonlijk onderzoek naar het doen en laten van [verweerder] heeft kunnen instellen, moet worden beantwoord aan de hand van de door het Verbond van Verzekeraars opgestelde Gedragscode Persoonlijk Onderzoek. De rechtbank kwam tot de slotsom dat sprake is van een terecht ingesteld persoonlijk onderzoek op de grond dat [verweerder] aan Interpolis of aan door haar ingeschakelde personen diverse mededelingen heeft gedaan die niet met elkaar dan wel met de waarheid strookten, zodat in redelijkheid bij Interpolis het vermoeden van fraude kon ontstaan. De rechtbank oordeelde dat de resultaten van het persoonlijk onderzoek in de beoordeling van de vordering van Interpolis kunnen worden betrokken. De rechtbank, die oordeelde dat [verweerder] weliswaar opzettelijk onjuiste informatie heeft verstrekt doch dat de resultaten van het onderzoek van [A] niet aantonen dat geen sprake was van arbeidsongeschiktheid, kwam tot de slotsom dat Interpolis de verzekeringsovereenkomst per 26 september 2006 kon beëindigen en dat Interpolis de uitkeringen die na die datum vallen, kan terugvorderen van [verweerder]. Zij droeg Interpolis – onder aanhouding van iedere verdere beslissing – op bij akte op te geven om welk bedrag het gaat. Ten slotte wees de rechtbank in haar vonnis van 29 december 2010 de vordering van Interpolis toe voor de hiervoor weergegeven bedragen.

Ten aanzien van de vorderingen in reconventie overwoog de rechtbank in haar vonnis van 29 september 2010 dat deze zijn gebaseerd op het uitgangspunt dat Interpolis ten onrechte de verzekeringen en het recht op uitkering heeft beëindigd. Zij overwoog dat dat uitgangspunt, zoals in conventie overwogen, niet juist is, zodat de vorderingen om die reden dienen te worden afgewezen. Zij wees in het dictum in reconventie de vorderingen af.

“2. Het hof stelt voorop dat [verweerder] - zoals deze zelf ook heeft erkend - niet tijdig in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank van 29 september 2010 voor zover in reconventie gewezen, dat in zoverre als een eindvonnis moet worden beschouwd. In overeenstemming hiermee heeft [verweerder] bij de appeldagvaarding uitsluitend hoger beroep tegen de vonnissen van de rechtbank aangezegd voor zover 'gewezen in conventie' en heeft hij geen grieven gericht tegen het vonnis voor zover uitsluitend in reconventie gewezen. In het petitum van zijn appeldagvaarding en zijn memorie van grieven vordert [verweerder] evenwel 'alsnog te vernietigen de buitengerechtelijke ontbinding door Interpolis (...) van de tussen partijen bestaande verzekeringsovereenkomsten'.

Het hof heeft vervolgens het vonnis van 29 september 2010, voor zover in conventie gewezen, en het vonnis van 29 december 2010 vernietigd en het heeft opnieuw recht doende de vorderingen van Achmea (voorheen: Interpolis) alsnog afgewezen.

Het hof, dat het handelen van Interpolis heeft getoetst aan de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek, oordeelde, als gezegd, (i) dat gelet op de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit waarop de Gedragscode is gebaseerd, het instellen van het persoonlijk onderzoek naar [verweerder] niet was gerechtvaardigd en dat Interpolis met het persoonlijk onderzoek inbreuk heeft gemaakt op [verweerder] recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer, (ii) dat deze inbreuk een onrechtmatige daad oplevert en (iii) dat het door Interpolis verkregen onrechtmatig bewijs in de onderhavige procedure buiten beschouwing moet worden gelaten. De overwegingen van het hof luiden als volgt.

Met betrekking tot de door het hof ontkennend beantwoorde vraag of Interpolis kon besluiten een persoonlijk onderzoek naar haar verzekerde [verweerder] in te stellen, heeft het hof overwogen als volgt.

De door het Verbond van Verzekeraars ingestelde Gedragscode Persoonlijk Onderzoek is gebaseerd op het beginsel van proportionaliteit, dat noopt tot een zorgvuldige afweging tussen de diverse belangen die dit onderzoek indiceren en de mate waarin er sprake van kan zijn dat de persoonlijke levenssfeer van betrokkene wordt geraakt, en van subsidiariteit, dat de verzekeraar stelt voor de beoordeling of persoonlijk onderzoek het enige hem ter beschikking staande middel is, dan wel er andere mogelijkheden van onderzoek zijn die tot hetzelfde resultaat kunnen leiden zonder dat daarbij de persoonlijke levenssfeer van betrokkene wordt geraakt, in welk geval de verzekeraar van het doen van persoonlijk onderzoek dient af te zien. Dit laatste brengt mee dat er eerst plaats is voor het instellen van een persoonlijk onderzoek als er sprake is van een structureel weigeren van een verzekerde om medewerking te verlenen aan de behandeling van de schademelding. (rov. 6)

Op basis van de Gedragscode kan (onder meer) een persoonlijk onderzoek worden ingesteld indien bij de verzekeraar gerede twijfel is ontstaan over de juistheid of volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek, zodanig dat bij de verzekeraar een redelijk vermoeden van fraude is ontstaan. Nu Interpolis zich op deze grond heeft beroepen, beperkt het hof zich wat betreft de toetsing van het instellen van het onderzoek tot de vragen of bij Interpolis toen zij opdracht gaf tot de uitvoering van het persoonlijk onderzoek, aan deze grond was voldaan en of Interpolis bij de beslissing over het instellen van het onderzoek de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in acht heeft genomen. (rov. 7 en 8)

Bij de beoordeling van de vraag of er bij Interpolis een redelijk vermoeden van fraude is ontstaan moet ‘fraude’ worden genomen in de betekenis die het in de Gedragscode zelf heeft gekregen, namelijk ‘[h]et opzettelijk misleiden van een verzekeraar om een uitkering te verkrijgen of te behouden onder een verzekeringspolis zonder dat er rechtens een recht op uitkering of andere prestatie bestaat.’ Van gerede twijfel leidend tot een redelijk vermoeden van fraude is sprake als bij de verzekeraar het vermoeden is gerezen en ook in redelijkheid heeft kunnen rijzen dat verzekerde verzekeraar – op welke wijze dan ook – bij de uitvoering van de schadebehandeling grondig en/of structureel misleidt of heeft misleid. (rov. 9)

De door Interpolis aangevoerde omstandigheid dat [verweerder] nog maar kort verzekerd was toen hij zijn claim, die serieuze gewrichtsklachten betrof, indiende kan niet bijdragen aan gerede twijfel leidend tot een redelijk vermoeden van fraude nu [verweerder] onbestreden heeft aangevoerd dat hij al langdurig elders verzekerd was. (rov. 13) De niet met serieuze informatie onderbouwde speculatie dat de serieuze gewrichtsklachten al veel eerder moeten zijn ontstaan, kan evenmin bijdragen aan gerede twijfel leidend tot een redelijk vermoeden van fraude. (rov. 14) Ook de door Interpolis betrokken stelling dat de gepresenteerde klachten een wisselend beeld gaven en niet bleken te berusten op objectieve afwijkingen kan niet bijdragen aan een redelijk vermoeden van fraude. In juni 2005 is bij [verweerder] het syndroom van Sjögren vastgesteld – een potentieel ernstig invaliderende aandoening – en bij [verweerder] heeft zich op een niet gespecificeerd moment een aandoening van de wervelkolom gemanifesteerd, waarvoor [verweerder] in december 2005 is geopereerd, maar waarna onderrugklachten zijn teruggekeerd. Interpolis is zich, zonder op informatie van de betrokken behandelend specialisten in te gaan of deze resultaten van het feitenonderzoek te toetsen, op het standpunt blijven stellen dat er ‘geen objectiveerbare afwijkingen gevonden zijn’ en Interpolis heeft haar twijfel over de integriteit laten voeden door die rechtens niet houdbare opvatting. (rov. 22)

Met betrekking tot de vierde en vijfde omstandigheid die Interpolis heeft aangevoerd, overwoog het hof als volgt (ik citeer):

“24. Een volgende omstandigheid die Interpolis heeft aangevoerd, is dat [verweerder] onjuiste informatie zou hebben verstrekt over ‘leefregels', die hem na de eerste rugoperatie (van 14 december 2005) zouden zijn opgelegd. Hij zou, aldus Interpolis (dagvaarding in eerste aanleg sub 13) hebben 'gesuggereerd' dat hij drie maanden zou moeten platliggen. Bij conclusie van antwoord in reconventie (sub 8) en memorie van antwoord (sub 26), op welk laatste stuk [verweerder] nog niet heeft kunnen reageren, is Interpolis (zonder toelichting) meer uitgesproken: [verweerder] zou tijdens een telefoongesprek op 3 februari 2006 hebben 'gesteld' dat hij tot eind maart plat zou moeten liggen.

Met betrekking tot de door het hof bevestigend beantwoorde vraag of Interpolis, die met het onderzoek inbreuk heeft gemaakt op [verweerder] recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer, onrechtmatig heeft gehandeld, overwoog het hof – samengevat weergegeven – als volgt in rov. 33 en 34 van zijn arrest.

Een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer levert in beginsel een onrechtmatige daad op, behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. Of een dergelijke rechtvaardigingsgrond zich voordoet, kan slechts worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval door tegen elkaar af te wegen enerzijds de ernst van de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds de belangen die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend.

Voor de beoordeling of in het onderhavige geval Interpolis een succesvol beroep op een rechtvaardigingsgrond toekomt, is van belang dat Interpolis zich niet heeft gehouden aan de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek. Hoewel de ernst van de inbreuk op het recht van [verweerder] op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer beperkt is gebleven, ziet het hof, nu Interpolis haar belang bij het instellen van het onderzoek op het moment dat zij daartoe besloot, niet hard heeft kunnen maken en evenmin bijkomende omstandigheden heeft gesteld die tot een ander oordeel nopen, geen rechtvaardigingsgrond aanwezig die aan de inbreuk het onrechtmatig karakter kan ontnemen.

Met betrekking tot de vraag welke plaats het door Interpolis onrechtmatig verkregen bewijs toekomt in de onderhavige procedure overwoog het hof – samengevat weergegeven – als volgt in rov. 35-38.

De vraag of onrechtmatig verkregen bewijs in een procedure kan worden meegewogen of moet worden uitgesloten, is overgelaten aan de rechter, die ook bij deze beslissing staat voor een afweging van belangen, te weten het belang van de waarheidsvinding enerzijds en het belang van (het niet honoreren of voorkomen van) een normschending of een rechtsinbreuk, derhalve van een zindelijke, rechtens verantwoorde bewijsgaring anderzijds. Het hof acht in het onderhavige geval opnieuw van belang dat het hier gaat om schending van een door het Verbond van Verzekeraars voor haar leden opgestelde Gedragscode, die voor het instellen van het persoonlijk onderzoek een toetsingskader beoogt te bieden. Het strookt – ook in een geval als het onderhavige waarin de ernst van de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer gering is – niet met het doel van deze zelfregulering een verzekeraar die deze Gedragscode schendt te belonen door het onrechtmatig door haar verkregen bewijs tot haar voordeel te laten strekken. Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van het bewijs acht het hof voorts van belang dat Interpolis, voor zover in dit geding gebleken, onvoldoende alternatieve wijzen van informatieverzameling heeft benut om te bezien of haar gestelde vermoeden van fraude ontkracht kon worden en voorts dat niet gezegd kan worden dat [verweerder] door zijn opstelling de onoorbare wijze van bewijsgaring heeft uitgelokt of in de hand gewerkt.

Het hof zal dan ook de resultaten van het persoonlijk onderzoek bij de verdere beoordeling buiten beschouwing laten.

De vraag welke gevolgen voor de in eerste aanleg in conventie toegewezen vorderingen moeten worden verbonden aan het buiten beschouwing laten van de resultaten van het persoonlijk onderzoek, beantwoordt het hof als volgt. Hoewel in dit appelgeding geen plaats meer is voor vernietiging van de buitengerechtelijke ontbinding door Interpolis van de verzekeringsovereenkomst, kan [verweerder] in deze zaak – nu Interpolis geen beroep op het gezag van gewijsde van de beslissing betreffende haar in geschil zijnde rechtsbetrekking met [verweerder] heeft gedaan – ter afwering van de restitutievordering wel aan Interpolis tegenwerpen dat voor de restitutie van de gedane uitkeringen geen plaats is omdat een rechtsgrond voor de beëindiging van de uitkering en van de verzekeringsovereenkomst ontbrak. Het voorgaande moet immers tot de conclusie leiden dat niet is komen vast te staan dat [verweerder] Interpolis opzettelijk onjuiste informatie heeft verstrekt en evenmin dat [verweerder] niet arbeidsongeschikt is. (rov. 39 en 40)

Het hof concludeert voorts dat Interpolis de met het persoonlijk onderzoek gemoeide kosten niet op [verweerder] kan verhalen omdat het persoonlijk onderzoek jegens hem onrechtmatig is geweest. (rov. 42)