Parket bij de Hoge Raad, 18-11-2016, ECLI:NL:PHR:2016:1171, 15/02182

Het cassatiemiddel omvat klachten van uiteenlopende aard. Ik volg de indeling van de cassatiedagvaarding.

Op grond van art. 47 AWR dient een ieder desgevraagd (a) aan de inspecteur de gegevens en inlichtingen te verstrekken welke voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn¹⁰ en (b) de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers of de inhoud daarvan – zulks ter keuze van de inspecteur – waarvan de raadpleging van belang kan zijn voor de vaststelling van de feiten welke invloed kunnen uitoefenen op de belastingheffing te zijnen aanzien, voor dit doel beschikbaar te stellen.

De vordering, door de Staat gebaseerd op art. 47 AWR, vergt dat de belastingplichtige inlichtingen en gegevens verschaft betreffende alle door hem vanaf 1 januari 1998 in het buitenland aangehouden bankrekeningen en andere vermogensbestanddelen. De Staat heeft de omschrijving van de te verschaffen inlichtingen ruim gehouden. De Staat heeft benadrukt dat hij het nodig acht, calculerend gedrag van belastingplichtigen te voorkómen. Daarmee is in dit verband bedoeld het risico dat een belastingplichtige de mate waarin hij inlichtingen aan de Belastingdienst verstrekt bepaalt aan de hand van (zijn vermoeden van) hetgeen reeds bij de Belastingdienst bekend is omtrent in het buitenland aangehouden bankrekeningen en vermogensbestanddelen. Indien de Belastingdienst, als eerste, bekend zou moeten maken welke gegevens bij haar bekend zijn voordat de aangeschreven persoon tot het geven van inlichtingen kan worden verplicht, zou het belastingplichtigen te gemakkelijk worden gemaakt om, in strijd met art. 47 AWR, bankrekeningen of andere vermogensbestanddelen waarmee de Staat nog niet bekend is te verzwijgen. In dit verband heeft de Staat een beroep gedaan op HR 4 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0137 (rov. 3.5)¹¹. Daarin onderschreef de Hoge Raad het oordeel dat de Belastingdienst niet gehouden is de gegevens waarop zij haar verzoek om inlichtingen baseerde aan eiser ter beschikking te stellen voordat deze, zijnerzijds, de gevraagde gegevens had verstrekt.

De belastingplichtige heeft in eerste aanleg en in hoger beroep (grief C) aangevoerd dat er geen bewijs is dat hij meer of ander vermogen in het buitenland bezit dan hij reeds heeft opgegeven aan de Belastingdienst. In reactie hierop heeft de Staat bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep een (gedeeltelijk afgeschermde kopie van een) uitdraai in het geding gebracht van een lijst rekeningnummers waarop de belastingplichtige, althans een persoon met zijn achternaam en dezelfde voorletters, is vermeld in relatie tot een bankrekening bij de Bank Van Lanschot in Luxemburg. Het hof is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden voldoende aannemelijk is dat de belastingplichtige niet bereid is gebleken de vereiste openheid van zaken te geven. Het hof heeft dit oordeel nader uitgewerkt in rov. 3.7.3.

Onderdeel 1 van het cassatiemiddel klaagt over schending van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM en art. 47 Handvest grondrechten van de EU, nu voor betrokkene niet het complete dossier van de aan de vordering ten grondslag liggende stukken toegankelijk is. Hierdoor bestaat geen zekerheid over het antwoord op de vraag of de persoon met dezelfde naam, die vermoed wordt rekeninghouder te zijn bij de Bank Van Lanschot in Luxemburg, dezelfde is als de in deze procedure gedagvaarde belastingplichtige. Als het om een andere persoon gaat, kán de belastingplichtige de gevraagde gegevens niet produceren. Deze klacht is gericht tegen een aantal overwegingen, vermeld in subonderdeel 1.1. De klacht in de subonderdelen 1.2 – 1.4, kort samengevat, houdt in dat de voorzieningenrechter niet de benodigde terughoudendheid heeft betracht bij het toewijzen van een dwangsom, hoewel de hoofdveroordeling in geschil is. Een dwangsom kan volgens het middelonderdeel eerst worden opgelegd als vaststaat dat de belastingplichtige (en niet een andere persoon) rekeninghouder is geweest bij de Bank Van Lanschot in Luxemburg. De Staat houdt een groot deel van het onderliggende dossier achter voor de belastingplichtige, hoewel dit nodig is om te beoordelen of hij rekeninghouder is (geweest) en of het onderliggende materiaal bruikbaar is; mogelijk bevindt zich daaronder voor hem ontlastend bewijsmateriaal. Krachtens het in art. 6 EVRM besloten liggende beginsel van equality of arms en het verdedigingsbeginsel was de Belastingdienst gehouden om de belastingplichtige inzage te geven in alle relevante onderliggende stukken. Omdat de Belastingdienst weigert deze stukken aan hem ter inzage te geven, heeft de belastingplichtige geen gelegenheid gehad om daarvan kennis te nemen en daarop te reageren. Enkel op basis van ‘vermoedens’ had het hof niet mogen vaststellen dat niet aan de eerdere veroordeling is voldaan en, op die grond, een verhoogde dwangsomsanctie mogen opleggen¹².

Het uitgangspunt dat gekozen is in HR 4 juni 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BM0137) kwam hiervoor al ter sprake aan het slot van alinea 2.3. In rov. 3.9 van zijn arrest van 12 juli 2013¹³ heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in gevallen waarin van een belastingplichtige op grond van art. 47 AWR afgifte van materiaal wordt verlangd met het oog op een juiste belastingheffing en deze belastingplichtige een beroep doet op het nemo-tenetur-beginsel¹⁴, het volgende onderscheid moet worden gemaakt:

1. In een civielrechtelijk kort geding kan de belastingplichtige onder last van een dwangsom worden veroordeeld al het materiaal te verschaffen dat van belang kan zijn voor een juiste belastingheffing, ongeacht of het gaat om wilsonafhankelijk of wilsafhankelijk materiaal, zulks echter onder de restrictie dat materiaal van deze laatste soort uitsluitend mag worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing.

2. Voldoet de belastingplichtige niet aan dit bevel dan verbeurt hij de daaraan verbonden dwangsom. Indien partijen van mening verschillen of de belastingplichtige aan het bevel heeft voldaan, rusten in een eventueel executiegeschil op de Staat de stelplicht en bewijslast ter zake. Dit brengt mee dat de Staat in geval van betwisting zal moeten bewijzen – in de zin van aannemelijk maken – dat de belastingplichtige daadwerkelijk het van hem verlangde, maar niet door hem afgestane materiaal kon verschaffen.

3. Wilsafhankelijk materiaal dat door de belastingplichtige ingevolge het bevel van de voorzieningenrechter is verstrekt, mag niet worden gebruikt voor fiscale beboeting of strafvervolging van de belastingplichtige. Zou dit laatste toch gebeuren, dan dient de belastingrechter of de strafrechter te bepalen welk gevolg aan dit gebruik moet worden verbonden.

In het arrest van 25 oktober 2013 in de zaak van onder meer deze belastingplichtige¹⁵ heeft de Hoge Raad dezelfde lijn gevolgd; zie alinea 1.1.14 hiervoor. In een reeks op 24 april 2015 – dus na de cassatiedagvaarding − uitgesproken arresten heeft de Hoge Raad de zo-even aangehaalde maatstaven uit het arrest van 12 juli 2013 nader uitgewerkt en verduidelijkt. Omdat de formulering vrij nauw luistert, geef ik hierna de volledige tekst weer:

In de onderhavige zaak gaat het niet om een executiegeschil, maar om het geding waarin de (verhoogde) dwangsomsanctie wordt opgelegd. In de onderhavige zaak is in eerste aanleg en in hoger beroep een nemo tenetur-verweer gevoerd, in de gedingstukken ook wel (doch taalkundig niet helemaal correct) aangeduid als het ‘verbod op zelfincriminatie’. Overeenkomstig de regel, in alinea 2.6 geciteerd onder a, is de belastingplichtige veroordeeld om al het materiaal te verschaffen dat van belang kan zijn voor een juiste belastingheffing, onder de restrictie dat wilsafhankelijk materiaal uitsluitend mag worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing. In dit geding is (nog) niet de vraag, bedoeld in alinea 2.6 onder c, aan de orde¹⁷.

In de onderhavige zaak is een bijzonderheid dat de vraag of de betrokken belastingplichtige heeft voldaan aan een eerdere, met een dwangsom versterkte, veroordeling tot het verschaffen van inlichtingen op grond van art. 47 AWR ter sprake kwam: niet in een executiegeschil, maar als grondslag die door de Staat was aangevoerd voor oplegging van een hogere dwangsom dan in de eerdere zaak al was opgelegd. Het hof heeft in zijn, op 10 februari 2015 uitgesproken, arrest nog geen rekening kunnen houden met hetgeen de Hoge Raad in de arresten van 24 april 2015 heeft overwogen. Niettemin maakt het hof in rov. 3.7.3 voldoende duidelijk dat het van oordeel is (i) dat de Staat voldoende aanknopingspunten heeft verschaft om – in kort geding − aannemelijk te achten dat de betrokkene de gevraagde gegevens en inlichtingen daadwerkelijk kan verstrekken en (ii) dat de vordering voldoende door de Staat is onderbouwd en niet een ‘fishing expedition’ inhoudt. Het hof baseert zijn oordeel in rov. 3.7.3 hoofdzakelijk op, samengevat:

- de negatieve reactie van de belastingplichtige op het verzoek van de Belastingdienst om nadere inlichtingen;

- de in alinea 2.4 hiervoor genoemde kopie-uitdraai van rekeningen bij de Bank van Lanschot in Luxemburg;

- de mededeling van de Staat (Belastingdienst) dat dit document is verkregen via de tipgever.

Het hof heeft hieruit de gevolgtrekking gemaakt dat voldoende aannemelijk is dat de belastingplichtige niet bereid is gebleken de op grond van de AWR vereiste openheid van zaken te geven. Dit oordeel kan m.i. niet anders worden geduid dan dat het hof van oordeel is dat de Staat voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de belastingplichtige de beschikking heeft over de gevraagde gegevens of deze met de van hem redelijkerwijs te verwachten inspanning kan verkrijgen¹⁸.

De klacht dat een (verhoogde) dwangsom eerst mag worden opgelegd nadat is komen vaststaan dat de belastingplichtige (en niet een andere persoon met dezelfde naam) rekeninghouder is geweest bij de Bank Van Lanschot in Luxemburg, stuit af op de hiervoor besproken jurisprudentie. Voor toewijzing van de vordering is nodig dat de Staat voldoende aanknopingspunten verschaft om aannemelijk te achten dat de betrokkene die gegevens en inlichtingen daadwerkelijk kan verstrekken.

Voor zover met de klacht dat betrokkene geen eerlijk proces heeft gehad omdat de Staat op grond van het in art. 6 lid 1 EVRM besloten liggende equality of arms-beginsel gehouden is aan de belastingplichtige ongeschoonde stukken over te leggen, faalt de klacht op in wezen dezelfde gronden als vermeld in rov. 3.4.2 van het arrest van de Hoge Raad van 25 oktober 2013, NJ 2013/559, reeds aangehaald. In de klacht wordt miskend dat het hier gaat om een voorlopige voorziening, waarbij de dwangsomsanctie dient als prikkel tot naleving van een bestaande wettelijke verplichting. Blijkens de maatstaf, aangehaald in alinea 2.6 onder b hiervoor, kan in een latere fase, bij de incasso van een beweerdelijk verbeurde dwangsom, alsnog door de rechter worden onderzocht of betrokkene aan het bevel, dus aan zijn verplichting op grond van art. 47 AWR, heeft voldaan. In die fase rusten de stelplicht en de bewijslast ter zake in beginsel op de Staat. De vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen vindt zo gefaseerd plaats: eerst de oplegging van een dwangsomsanctie, daarna de beslissing over de verschuldigdheid van een beweerdelijk verbeurde dwangsom. De aard van de vordering brengt mee dat calculerend informatiegedrag wordt tegengegaan doordat de Belastingdienst in de fase van het opleggen van een bevel met dwangsomsanctie haar informatiepositie niet vooraf behoeft prijs te geven.

In de tweede plaats verdient opmerking dat de betrokken persoon kan worden gehinderd in het recht zich behoorlijk te verdedigen indien hij of zij geen idee heeft waarover de door de Belastingdienst verlangde informatie gaat: het gaat, zoals gezegd, om een ruim geformuleerde informatievordering. Ten tijde van de behandeling in hoger beroep is in ieder geval één concreet voorbeeld ter sprake gekomen, waaruit de Staat de mogelijke betrokkenheid van de belastingplichtige bij een (door hem niet bij de Belastingdienst opgegeven) vermogensbestanddeel in het buitenland afleidt, te weten een rekening bij de Bank van Lanschot in Luxemburg. Daarop heeft het verweer zich in ieder geval kunnen richten. Ik wil de gevolgen van identiteitsfraude allerminst bagatelliseren¹⁹, maar in dit geding is de belastingplichtige m.i. niet veel verder gekomen dan dat de mogelijkheid bestaat dat iemand anders met dezelfde naam en voorletters een rekening bij die bank heeft gehad²⁰. Het hof heeft deze mogelijkheid onder ogen gezien aan het slot van rov. 3.7.3, maar de tegenwerping onvoldoende geacht. De klachten van onderdeel 1 falen.

Onderdeel 2 ziet op de verdeling van de bewijslast in rov. 3.7.2 - 3.7.3 en in rov. 3.9.2. Het klaagt dat het hof zonder toereikende redengeving is afgeweken van de hoofdregel in art. 150 Rv. Nu de Staat als procespartij heeft gesteld dat de belastingplichtige rekeninghouder is (of is geweest) bij een buitenlandse bank (in het bijzonder: de Bank Van Lanschot in Luxemburg) en nu de belastingplichtige die stelling behoorlijk gemotiveerd heeft betwist, dient de Staat de juistheid van zijn stelling te bewijzen. Eerst nadat de Belastingdienst bewijs van deze stelling heeft geleverd, kan de rechter toekomen aan de vraag of de Belastingdienst zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de gevraagde gegevens en inlichtingen voor de belastingheffing van belang kunnen zijn (subonderdelen 2.1 - 2.2). Het is dan ook ten onrechte, dat het hof in rov. 3.9.2 heeft overwogen dat de belastingplichtige moet bewijzen dat hij géén rekeninghouder bij die bank is (subonderdelen 2.1 en 2.3).

Het middelonderdeel miskent dat de hoofdregel niet zonder meer van toepassing is: naar vaste rechtspraak is de rechter in kort geding niet gebonden aan de wettelijke regels omtrent het bewijs en de bewijslastverdeling²¹. Hoe dan ook, stuiten de klachten van deze subonderdelen af op de in alinea 2.6 en 2.7 hiervoor aangehaalde jurisprudentie.

Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel (in rov. 3.5, 3.7.5 en 3.10) dat het door art. 254 lid 1 Rv vereiste spoedeisend belang van de Staat bij de gevorderde voorziening nog steeds aanwezig is. Het door de Staat gestelde spoedeisende belang is omschreven in rov. 3.2.2. Volgens het middelonderdeel heeft de belastingplichtige in de procedure bij het hof aangegeven dat in twee tranches navorderingsaanslagen zijn opgelegd over het tijdvak 1998 – 2011. Volgens de belastingplichtige kan de Belastingdienst over dit tijdvak toch geen (nieuwe) navorderingsaanslagen meer opleggen, omdat in dat – veronderstelde – geval sprake zou zijn van ‘ambtelijk verzuim’: enerzijds omdat de Belastingdienst de informatiebeschikking buiten werking heeft gesteld door een nieuwe aanslag op te leggen (zie art. 52a, lid 3, AWR); anderzijds omdat de Belastingdienst al geruime tijd op de hoogte was van de (verzwegen) buitenlandse bankrekening en niettemin een aanslag oplegt²². Volgens de klacht heeft het hof dit verweer miskend, althans deze argumenten niet behandeld.

In rov. 3.5 heeft het hof overwogen dat er nog termijnen lopen waarbinnen eventuele (navorderings-)aanslagen kunnen worden opgelegd en dat de Staat er belang bij heeft dat daarbij kan worden uitgegaan van juiste gegevens. Dat argument kan het oordeel van het hof over het spoedeisend belang dragen; verder gaande motivering behoefde het niet. Wat betreft het beroep op art. 52a lid 3 AWR: dit argument is door het hof uitdrukkelijk besproken in rov. 3.10 in verbinding met rov. 3.5 en rov. 3.7.5. Het hof is dus niet zonder motivering aan dat argument voorbijgegaan²³. Dat de belastingplichtige meent goede argumenten te hebben om een eventueel op te leggen aanslag in bezwaar en beroep te bestrijden, neemt niet weg dat de Staat er belang bij kan hebben dat bij het opleggen van de aanslag van de juiste gegevens wordt uitgegaan. Onderdeel 3 leidt om deze redenen niet tot cassatie.

Onderdeel 4 komt neer op de klacht dat het hof heeft miskend dat de belastingplichtige niet kan worden gedwongen tot zelfincriminatie. De toelichting op deze klacht verwijst naar de hiervoor al genoemde arresten van de Hoge Raad van 12 juli 2013 en 25 oktober 2013. De klacht is in het bijzonder gericht tegen rov. 3.7.3 en rov. 3.9.2 van het bestreden arrest, waarin het hof overwoog dat de Staat voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de belastingplichtige niet bereid is gebleken de op grond van de AWR gewenste openheid van zaken aan de Belastingdienst te geven. Ook is de klacht gericht tegen rov. 3.11.2, waarin het hof vaststelt dat de eerdere met een dwangsomsanctie versterkte veroordeling van de belastingplichtige niet tot resultaat heeft gehad dat hij zijn verplichtingen op grond van art. 47 AWR geheel is nagekomen. Volgens subonderdeel 4.1 mag het verstrekken van de gevraagde informatie niet van de belastingplichtige worden gevergd zolang niet vaststaat dat hij rekeninghouder is bij de Bank Van Lanschot in Luxemburg. Voor zover het hof voor ogen heeft gehad dat de belastingplichtige onvoldoende informatie heeft verstrekt over andere vermogensbestanddelen in het buitenland (dan een rekening bij de Bank Van Lanschot in Luxemburg), voert het middel aan dat hij aan de Belastingdienst te kennen heeft gegeven dat hij het gesprek wilde aangaan mits de Belastingdienst de te verstrekken inlichtingen niet zou gebruiken voor ‘punitieve’ doeleinden. In reactie op dit verweer heeft het hof in rov. 3.9.2 overwogen dat de Belastingdienst op voorhand geen restrictie behoeft aan te brengen m.b.t. hetgeen de inspecteur met het gespreksverslag zal gaan doen. Volgens de klacht is dit oordeel – en is het ontbreken van de door hem geëiste garantie - in strijd met de aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad (subonderdelen 4.2 – 4.3). Ten slotte klaagt het middelonderdeel dat het bestreden oordeel in strijd is met de rechtspraak van het EHRM over het ‘verbod op zelfincriminatie’.

De eerste klacht – dat moet komen vast te staan dat betrokkene rekeninghouder is geweest bij de Bank van Lanschot in Luxemburg, alvorens van hem kan worden gevergd dat hij de gevraagde inlichtingen aan de Belastingdienst verschaft − faalt om de redenen die hiervoor reeds zijn besproken.

Bij de tweede klacht – over het oordeel in rov. 3.9.2, de alinea die begint met “Voor zover …” – mist de belastingplichtige belang: in hoger beroep stond niet ter beoordeling of de Belastingdienst in het gevoerde overleg een toezegging had moeten doen over het gebruik dat zij zou maken van de informatie wanneer de belastingplichtige deze eenmaal zou hebben verstrekt. Ter beoordeling stond of de vordering van de Belastingdienst kon worden toegewezen. Die vordering in kort geding is, zoals het hof in rov. 3.2.1 constateert, beperkt met een bepaling dat, voor zover de gevorderde gegevens en inlichtingen betrekking hebben op materiaal waarvan het bestaan afhankelijk is dan de wil van de belastingplichtige, dit materiaal verstrekt zal worden met de restrictie dat het slechts zal worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing. Dat oordeel is geheel in lijn met het arrest van de Hoge Raad van 25 oktober 2013. De slotsom is dat onderdeel 4 faalt.

Onderdeel 5 verwijst naar het door het hof bekrachtigde vonnis van de voorzieningenrechter. In het dictum heeft deze bepaald dat, voor zover de onder 5.1 uitgesproken veroordeling betrekking heeft op materiaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de belastingplichtige, dit zal worden verstrekt met de restrictie dat het slechts zal worden gebruikt voor de belastingheffing. In hoger beroep heeft de belastingplichtige tegen dit dictum ingebracht dat onduidelijk is bij welk materiaal de restrictie wel of juist niet van toepassing is. Volgens het middelonderdeel heeft het hof ten onrechte in het midden gelaten wanneer sprake is van ‘wilsafhankelijk’ materiaal. Hierdoor voldoet de veroordeling niet aan de eisen die uit art. 611a Rv voortvloeien: zo nauwkeurig mogelijk moet worden vastgesteld wat van de veroordeelde wordt verwacht, aldus de klacht.

Uit de verwijzing door het hof in rov. 3.3 naar het meergenoemde arrest van 12 juli 2013 kan de lezer opmaken wat moet worden verstaan onder ‘wilsafhankelijk’ materiaal. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 24 april 2015 toegevoegd dat voor wils(on)afhankelijkheid niet van belang is of de gevorderde bescheiden kunnen worden verkregen zonder medewerking van de betrokkene. De kwalificatie wils(on)afhankelijkheid is verbonden met de aard van het materiaal: wilsonafhankelijk materiaal bestaat onafhankelijk van de wil van de betrokkene. Zo zijn bijvoorbeeld bankafschriften niet aan te merken als ‘wilsafhankelijk’ materiaal²⁵. Een toespitsing van de restrictie in het dictum is alleen aan de orde, indien met betrekking tot specifiek aan te duiden materiaal het verweer wordt gevoerd dat dit als ‘wilsafhankelijk’ materiaal dient te worden aangemerkt. Daarvan is in dit geding geen sprake. Om deze reden kan onderdeel 5 niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 6 is gericht tegen het opleggen van een dwangsom zonder vaststelling van een maximumbedrag waarboven geen dwangsommen meer worden verbeurd. Het hof heeft in rov. 3.11.2 een maximering van de op te leggen dwangsom uitdrukkelijk afgewezen.

Ofschoon de belastingplichtige uitdrukkelijk erkent dat het maximeren van de dwangsom krachtens art. 611b Rv een discretionaire bevoegdheid van de rechter is, kan volgens het middelonderdeel de beslissing van het hof niet in stand blijven. De belastingplichtige heeft in appel aangevoerd dat het opleggen van deze (verhoogde) dwangsomsanctie in zijn geval een punitief karakter draagt omdat hij niet in staat is aan het rechterlijk bevel tot het verstrekken van informatie te voldoen (zie rov. 3.9.1). Het hof heeft dat standpunt verworpen. Volgens de klacht heeft het hof bij deze beslissing miskend dat een veroordeling met een dwangsom per tijdseenheid, zonder dat daaraan een maximum is verbonden, in strijd met art. 6 EVRM fungeert als een strafmaatregel en niet langer als een prikkel tot nakoming. Een niet gemaximeerde dwangsom komt volgens het middelonderdeel ook in strijd met doel en strekking van de regeling van de dwangsom, zoals bedoeld in de Benelux-overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom²⁶ en met het bepaalde in art. 611g Rv. In laatstgenoemd artikel is voor verbeurde dwangsommen een korte verjaringstermijn opgenomen, juist om te voorkomen dat een opgelegde dwangsom oneindig oploopt. Volgens de toelichting op de klacht klemt dit gebrek temeer, nu in het bestuursrecht (art. 5:32b Awb) uitdrukkelijk is bepaald dat een dwangsom moet worden gemaximeerd.

Het opleggen van een privaatrechtelijke dwangsomsanctie heeft naar zijn aard een preventief karakter: de dreiging met een dwangsom moet de veroordeelde weerhouden van overtreding van het bevel. In de vakliteratuur is betoogd dat, naar de criteria die het EHRM daarvoor aanlegt, in het algemeen bij het opleggen van een dwangsom niet kan worden gesproken van een determination of a criminal charge in de zin van art. 6 EVRM²⁸. Als argument is daarbij aangevoerd dat de norm tot handhaving waarvan de dwangsom strekt niet algemeen is: de norm is niet door de wetgever maar door de burgerlijke rechter geformuleerd en is specifiek gericht tot de veroordeelde, in de onderlinge rechtsbetrekking tussen twee partijen. Bovendien vallen verbeurde dwangsommen toe aan de wederpartij in het geding, niet aan een neutraal overheidsorgaan (art. 611c Rv). Mijns inziens spreken deze kenmerken van de civiele dwangsom in het onderhavige geval minder tot de verbeelding, omdat het bevel tot handhaving waarvan de dwangsom strekt weliswaar is gegeven door de burgerlijke rechter aan één persoon, maar inhoudelijk strekt de dwangsomsanctie tot naleving van een publiekrechtelijke norm (te weten de inlichtingenplicht van art. 47 AWR). De procespartij die bij overtreding van het rechterlijk bevel kan overgaan tot incasso van de opgelegde dwangsommen is in dit specifieke geval geen particulier, maar de Staat. Niettemin ben ik van mening dat ook dan het preventieve karakter van de dwangsomsanctie zozeer overheerst boven het punitieve karakter dat − anders dan bijvoorbeeld bij het opleggen van een voorwaardelijke straf met bijzondere voorwaarde wegens overtreding van een wettelijke strafbepaling – hier niet kan worden gesproken van een criminal charge. Dit lijkt ook de overheersende opvatting te zijn ten aanzien van de bestuursrechtelijke last onder dwangsom. Art. 5:31d Awb kwalificeert de last onder dwangsom als een op herstel gerichte sanctie²⁹.

Is dit nu anders, wanneer de rechter die de dwangsomsanctie oplegt per tijdseenheid (in dit geval: voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij niet aan de onder 5.1 door de voorzieningenrechter uitgesproken veroordeling voldoet) zonder aan deze sanctie een maximumbedrag te verbinden? Alvorens een antwoord op deze vraag te geven, noteer ik enkele voorschriften die het opleggen van een dwangsom regelen. De burgerlijke rechter kan geen dwangsom opleggen indien dit niet gevorderd is. De woorden ‘op vordering van een der partijen’ in art. 1 lid 1 van de Eenvormige Benelux-wet betreffende de dwangsom brengen niet mee dat bedoelde partij verplicht is het bedrag en de modaliteiten van de dwangsom aan te geven; zij laten toe dat een partij een dwangsom vordert zonder bedrag en modaliteiten te noemen³⁰. Mits het opleggen van een dwangsom gevorderd is, is de rechter vrij om te bepalen óf een dwangsom wordt opgelegd en, zo ja, wat de hoogte daarvan is³¹. Een door de rechter opgelegde dwangsom kan in een volgende procedure worden verhoogd indien de aanvankelijk opgelegde dwangsom onvoldoende prikkel tot nakoming blijkt te vormen³².

Zowel het burgerlijk recht als het bestuursrecht voorzien in een mogelijkheid voor de instantie die de dwangsomsanctie heeft opgelegd om de dwangsom op te heffen. Art. 611d Rv. bepaalt dat de rechter die een dwangsom heeft opgelegd, op vordering van de veroordeelde de dwangsom kan opheffen, de looptijd ervan kan opschorten of de dwangsom kan verminderen in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Art. 611d Rv berust op de Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom en is gelijkluidend aan art. 4 van die eenvormige wet. Zie voor een dergelijke bevoegdheid van het bestuursorgaan dat een last onder dwangsom heeft opgelegd: art. 5:34 Awb. Voor zover de dwangsom al verbeurd was voordat de onmogelijkheid intrad, kan de rechter haar niet opheffen of verminderen; dit volgt uit art. 611d lid 2 Rv. De onmogelijkheid om de hoofdveroordeling uit te voeren moet in beginsel worden beoordeeld aan de hand van feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de hoofdveroordeling³⁶. Het begrip ‘onmogelijkheid’ is in de rechtspraak aanvankelijk streng geïnterpreteerd: indien voor een deel van de hoofdveroordeling nakoming nog wel mogelijk is zal de rechter de dwangsom niet mogen opheffen of verminderen³⁷.

Bij sommige gerechten is in de jaren negentig van de vorige eeuw een standaardformule in zwang gekomen met de bedoeling de mogelijkheden voor matiging van dwangsommen te verruimen³⁸. Het bekrachtigde vonnis van de voorzieningenrechter toont hiervan de sporen. De voorzieningenrechter heeft in het dictum van zijn vonnis onder 5.4 uitdrukkelijk bepaald dat geen dwangsommen zullen worden verbeurd “voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding”. Er bestaat verschil van mening over de vraag of een dergelijke clausule te verenigen is met art. 611d Rv³⁹. Hoewel het cassatiemiddel geen betrekking heeft op deze clausule, valt hierover wel iets te zeggen.

Het voorgaande voert mij tot de slotsom dat voor het geval van onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen een voorziening is getroffen in de eenvormige Benelux-wet. In de (per definitie aan een verzoek tot opheffing voorafgaande) fase van het opleggen van een dwangsomsanctie, is in het geldende recht onvoldoende steun te vinden voor de opvatting dat de rechter verplicht is een maximum te verbinden aan een dwangsomsanctie per tijdseenheid, hoe wenselijk dat in het algemeen ook is⁴¹. Ook de opvatting in het middelonderdeel, die erop neerkomt dat bij onbeperkte cumulatie van telkens per tijdseenheid verschuldigde dwangsommen, de dwangsomsanctie haar preventieve karakter verliest en een punitief karakter zal krijgen⁴², heeft niet tot gevolg dat de rechter die op deze wijze strikte naleving van het gegeven verbod of bevel wil verzekeren, rechtens gehouden is tot maximering.

Dan resteert nog het argument dat de belastingplichtige heeft ontleend aan de korte verjaringstermijn voor de incasso van verbeurde dwangsommen. Op zich is juist dat hiermee is beoogd, te voorkómen dat dwangsommen die per tijdseenheid worden gerekend tot een buitenproportioneel hoog bedrag oplopen. Mijns inziens is een essentieel verschil dat als een dwangsomsanctie eenmaal is opgelegd, de dwangsommen van rechtswege verschuldigd zijn bij overtreding van het rechterlijk bevel: daardoor kunnen verbeurde dwangsommen ten laste van de veroordeelde ongemerkt oplopen. In het huidige geding gaat het om de fase waarin de rechter de dwangsomsanctie oplegt. De slotsom is dat onderdeel 6 faalt.