College van Beroep voor het bedrijfsleven, 31-03-2015, ECLI:NL:CBB:2015:110, AWB 09/703 AWB 09/704 AWB 09/719
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 31-03-2015, ECLI:NL:CBB:2015:110, AWB 09/703 AWB 09/704 AWB 09/719
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 31 maart 2015
- Datum publicatie
- 13 april 2015
- Annotator
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2015:110
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2009:BI2852, Overig
- Zaaknummer
- AWB 09/703 AWB 09/704 AWB 09/719
- Relevante informatie
- Telecommunicatiewet [Tekst geldig vanaf 01-01-2024]
Inhoudsindicatie
Hoger beroep. Geschil over de verdeling van kosten voor de verplaatsing van kabels op grond van artikel 5.7, eerste lid, Tw (oud) / artikel 5.8, eerste lid, Tw. Ontvankelijkheid. Procesbelang. Verhouding tussen civiele en bestuursrechter
Uitspraak
uitspraak
zaaknummers: 09/703, 09/704 en 09/719
15300
1. de Staat der Nederlanden, te Den Haag, appellante in de zaak 09/703 en partij in de zaken 09/704 en 09/719 (Staat),
(gemachtigde: mr. S. van Heukelom-Verhage),
2. de gemeente Lansingerland, te Bergschenhoek,
3. de gemeente Zuidplas, te Nieuwerkerk aan den IJssel, appellanten in de zaak 09/704 en partij in de zaken 09/703 en 09/719 (Gemeenten)
(gemachtigde: mr. S. van Heukelom-Verhage),
4. KPN B.V., te Den Haag,
5. Tele2 Nederland B.V., te Amsterdam,
6. Viatel Global Communications B.V., te Wognum,
7. Eurofiber Nederland B.V., te Amsterdam, appellanten in de zaak 09/719 en partij in de zaken 09/703 en 09/704 (KPN c.s.)
(gemachtigde: mr. J.R. van Angeren),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 1 april 2009, kenmerk AWB 08/1653, AWB 08/1654, AWB 08/1658 en AWB 08/1659 TELEC-T1, in de gedingen tussen
(gemachtigden: mr. L.H. Partiman en mr. R. Klein).
Procesverloop in hoger beroep
De Staat, de Gemeenten en KPN c.s. hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 1 april 2009 (ECLI:NL:RBROT:2009:BI2852).
ACM heeft een reactie op de hogerberoepschriften ingediend.
De Staat en de Gemeenten hebben in de zaak 09/719 en KPN c.s. hebben in de zaken 09/703 en 09/704 een schriftelijke uiteenzetting over de zaak gegeven.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 mei 2014. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
Grondslag van de geschillen
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
Voorafgaand aan de wijziging per 1 februari 2007 van de Telecommunicatiewet (Tw) golden, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen:
“Artikel 5.1
1. Eenieder is, behoudens artikel 5.2 en onverminderd het in dit hoofdstuk geregelde recht op schadevergoeding, verplicht de aanleg en instandhouding van kabels ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk in en op openbare gronden, alsmede de opruiming daarvan, te gedogen.
2. De in het eerste lid bedoelde verplichting strekt zich, behoudens artikel 5.3 en onverminderd het in dit hoofdstuk geregelde recht op schadevergoeding, wat betreft interlokale en internationale kabels tevens uit tot alle andere gronden, uitgezonderd afgesloten tuinen en erven die met bewoonde percelen één geheel vormen.
(…)
Artikel 5.3
1. (…)
2. Bij gebreke van overeenstemming geeft de aanbieder van het netwerk aan degene op wie een gedoogplicht als bedoeld in artikel 5.1, tweede lid, rust onverwijld een schriftelijke kennisgeving waarin een omschrijving van de voorgenomen plaats en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden wordt gegeven. Indien degene op wie een gedoogplicht rust, tegen de kennisgeving bedenkingen heeft, kan hij na ontvangst daarvan het college verzoeken een beschikking te geven.
3. Het college geeft de beschikking binnen acht weken na ontvangst van het verzoek.
(…)
Artikel 5.7
1. De aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk is verplicht op eigen kosten tot verplaatsing van kabels ten dienste van het netwerk over te gaan, indien de verplaatsing nodig is voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie een gedoogplicht rust.
2. In andere gevallen dan bedoeld in het eerste lid, gaat de aanbieder, bedoeld in het eerste lid, slechts over tot verplaatsing van kabels, indien de verzoeker hem de kosten daarvan vergoedt.
3. Bij gebreke van overeenstemming over de kosten, bedoeld in het eerste of tweede lid, is artikel 5.3, tweede en derde lid, van overeenkomstige toepassing.”
Na deze wijziging luidde de Telecommunicatiewet, voor zover hier van belang, als volgt:
“Artikel 5.8
1. De aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk is verplicht op verzoek van degene op wie de gedoogplicht rust op eigen kosten over te gaan tot het nemen van maatregelen ten aanzien van kabels ten dienste van zijn netwerk, waaronder het verplaatsen van kabels, voor zover deze noodzakelijk zijn voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie de gedoogplicht rust.
2. Indien degene op wie de gedoogplicht rust jegens een derde gehouden is grond, die door degene op wie de gedoogplicht rust is bestemd voor het oprichten van een of meer gebouwen, zodanig te leveren dat die derde na verkrijging van de grond bij het door of vanwege hem oprichten van een of meer gebouwen niet gehinderd wordt door de in de grond aanwezige kabels ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk, is het eerste lid van overeenkomstige toepassing. De oprichting van een of meer gebouwen dient op het moment dat een verzoek wordt gedaan voldoende bepaalbaar te zijn.
(…)
5. In andere gevallen dan bedoeld in het eerste of tweede lid, is de aanbieder slechts verplicht over te gaan tot maatregelen, waaronder het verplaatsen van de kabels, indien degene op wie de gedoogplicht rust hem de kosten daarvan vergoedt.
6. Ingeval een verzoek tot het nemen van maatregelen is gedaan, gaat de aanbieder zo snel mogelijk over tot de gevraagde maatregelen, doch niet later dan zestien weken na de datum van ontvangst van het verzoek. Indien het verzoek het verplaatsen van kabels betreft gaat de aanbieder zo snel mogelijk over tot de gevraagde verplaatsing, doch niet later dan twaalf weken nadat een plaats waar de kabels kunnen worden gelegd beschikbaar is gekomen. Het verzoek bevat een omschrijving van de op te richten gebouwen dan wel de uit te voeren werken en in geval het verzoek een verplaatsing van kabels betreft voor zover mogelijk een voorstel voor de plaats waar de kabels kunnen worden aangelegd.
7. Bij gebrek aan overeenstemming over de vraag wie de kosten van de te nemen maatregelen dient te dragen, kan degene op wie de gedoogplicht rust dan wel de aanbieder het college verzoeken een beschikking te geven.
8. Het college geeft de beschikking binnen acht weken na ontvangst van het verzoek.
(…)
Artikel 5:13
1. De kantonrechter van de rechtbank van het arrondissement, waarin de onroerende zaak waarin, waarop of waarboven de kabels ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk worden aangelegd, instandgehouden of opgeruimd, zich geheel of grotendeels bevindt, is, ongeacht de hoogte van de vordering, bevoegd geschillen inzake een eis tot schadevergoeding op grond van dit hoofdstuk te beslissen, alsmede geschillen inzake de hoogte van de kosten van het nemen van maatregelen, bedoeld in de artikelen 5.8 en 5.9.
(…)”
De gemeenten Lansingerland en Zuidplas hebben op 21 april 2004, respectievelijk 28 september 2004, aan KPN c.s. gevraagd om ten behoeve van de uitvoering van reconstructiewerkzaamheden aan de rijksweg A12 tussen Gouda en Den Haag en de provinciale wegen N209 en N219 een aantal in hun gronden gelegen kabels te verplaatsen. Deze gronden hebben de Gemeenten vervolgens aan de Staat verkocht en op 1 november 2005, respectievelijk 28 oktober 2005 geleverd. De Staat heeft op 2 november 2005 brieven gestuurd aan KPN c.s. waarin hij, als (nieuwe) gedoogplichtige, de verzoeken van de Gemeenten overneemt en – zo nodig – herhaalt. Daarna heeft de verplaatsing van de kabels plaatsgevonden.
De mogelijkheid om aan ACM een beschikking te vragen over de verdeling van de kosten, was aanvankelijk voorbehouden aan de gedoogplichtige. Sinds 1 februari 2007 kan ook de aanbieder (van een openbaar elektronisch communicatienetwerk), zoals hier KPN c.s., om zo’n beschikking verzoeken. Op het moment dat deze mogelijkheid voor KPN c.s. ontstond, had de Staat KPN c.s. al gedagvaard voor de civiele rechter met een vordering om voor recht te verklaren dat de kosten van verplaatsing van de kabels voor hun rekening komen (zie 1.5).
KPN c.s. hebben bij ACM twee verzoeken om het geven van een beschikking ingediend. In het ene verzoek (31 mei 2007) betogen zij dat de verplaatsingskosten voor rekening van de Gemeenten dienen te komen en in het andere verzoek (4 mei 2007) dat deze voor rekening van de Staat dienen te komen.
Bij haar besluiten van 6 maart 2008, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft ACM naar aanleiding van de verzoeken van KPN c.s. het volgende overwogen en beslist. De Gemeenten dienen de kosten voor de verplaatsing van de kabels te dragen die zijn gemaakt vanaf de verplaatsingsverzoeken van de Gemeenten van 21 april 2004 en 28 september 2004 tot het verplaatsingsverzoek van de Staat van 2 november 2005 (Besluit II) en KPN c.s. dienen de kosten voor de verplaatsing van de kabels te dragen vanaf het verplaatsingsverzoek van de Staat van 2 november 2005 (Besluit I).
Naast de bestuursrechtelijke procedure liep tussen KPN c.s. en de Staat ook een civiele procedure. De Staat heeft KPN c.s. op 20 juni 2006 gedagvaard voor de rechtbank ‘s‑Gravenhage met de vordering om voor recht te verklaren dat de kosten van verplaatsing van de kabels voor rekening van KPN c.s. komen. KPN c.s. hebben in reconventie gevorderd de Staat in de kosten van de verplaatsing te veroordelen. De rechtbank ’s-Gravenhage heeft op 2 april 2008 vonnis gewezen (met kenmerk 268285/HA ZA 06-2164, niet gepubliceerd). Het gerechtshof ’s‑Gravenhage heeft dit vonnis bij arrest van 19 januari 2010 vernietigd (ECLI:NL: GHSGR:LJN:BL0231), welk arrest de Hoge Raad vervolgens bij arrest van 16 december 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BT6685) heeft vernietigd. De Hoge Raad heeft het geding doorverwezen naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 11 maart 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:802) beslist tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank ’s‑Gravenhage en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat de kosten van de verplaatsing van de kabels voor rekening van KPN c.s. komen, met uitzondering van de kosten die KPN c.s. tot en met 2 november 2005 in verband met de verplaatsing hebben gemaakt. Het gerechtshof Amsterdam heeft de vordering in reconventie afgewezen. Tegen dit arrest is geen beroep in cassatie ingesteld.
Uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van de Staat tegen Besluit I (AWB 08/1658) niet-ontvankelijk en het beroep van KPN c.s. tegen datzelfde besluit (AWB 08/1653) gegrond verklaard. De rechtbank heeft Besluit I vernietigd en het daaraan ten grondslag liggende verzoek niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen. De Staat heeft geen procesbelang bij deze procedure. In het betwisten van een beweerdelijke onjuiste motivering van een bestuursorgaan is op zichzelf geen procesbelang gelegen. Anders dan de Staat meent, is de zogenoemde “Brummen-jurisprudentie” slechts van toepassing op rechterlijke uitspraken en niet op besluiten van bestuursorganen. Dit betekent dat na een eventuele vernietiging van Besluit I de Staat niet tegengeworpen kan worden dat zij heeft nagelaten beroep in te stellen tegen (bepaalde overwegingen van) dat besluit. Het beroep van de Staat dient om die reden niet-ontvankelijk verklaard te worden. KPN c.s. waren op het moment van indiening van het verzoek bij ACM reeds betrokken in een civiele procedure met dezelfde partijen over dezelfde rechtsvragen. Gelet hierop valt niet in te zien welk redelijk belang zij hadden bij het aanhangig maken van dit geschil bij ACM. ACM had het verzoek van KPN c.s. daarom niet‑ontvankelijk dienen te verklaren.
De rechtbank heeft het beroep van de Gemeenten tegen Besluit II (AWB 08/1659) ongegrond en het beroep van KPN c.s. tegen datzelfde besluit (AWB 08/1654) gegrond verklaard. De rechtbank heeft Besluit II vernietigd en bepaald dat de Gemeenten de kosten van de verplaatsing van de kabels dienen te dragen vanaf de datum van hun respectieve verzoeken tot de verplaatsing. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen. De Gemeenten zijn niet in de civiele procedure tussen de Staat en KPN c.s. betrokken, zodat de uitkomst van die procedure geen invloed heeft op de rechtsbetrekkingen tussen KPN c.s. enerzijds en de Gemeenten anderzijds. De vraag wie de kosten dient te dragen dient te worden bepaald aan de hand van het moment waarop het verzoek tot verlegging van de kabels is gedaan. De Gemeenten hebben hun verzoeken gedaan op 21 april 2004 en 28 september 2004. KPN c.s. dienen de kosten te dragen indien de verplaatsing op dat moment nodig was door of vanwege de Gemeenten. Het verzoek om verplaatsing is gedaan ten behoeve van de uitvoering van werkzaamheden tot reconstructie en verbreding van de rijksweg A12 en de provinciale wegen N209 en N219. Op de plek van de kabels zou na die reconstructie en verbreding de A12, dan wel een afrit van of oprit naar de A12 komen te liggen. De A12 valt onder de verantwoordelijkheid van de minister van Rijkswaterstaat. De werkzaamheden zijn zodoende verricht door of vanwege de Staat. De rechtbank ziet geen grond voor het standpunt dat de werkzaamheden mede zijn verricht door of vanwege de Gemeenten. Een dergelijke ruime uitleg van het begrip “door of vanwege” als bedoeld in artikel 5.7 (oud) van de Tw strookt niet met de restrictieve uitleg van de Hoge Raad in zijn arrest van 3 december 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AR0264). Nu de werken niet door of vanwege de Gemeenten zijn verricht, waren zij ingevolge artikel 5.7, tweede lid, van de Tw (oud), uitgaande van hun verzoeken van 21 april 2004 en 28 september 2004, gehouden om de kosten van de verplaatsing te dragen. De Gemeenten hebben deze verzoeken niet ingetrokken. Dit betekent dat de verplichtingen van de Gemeenten tot vergoeding van de kosten van de verplaatsing zijn blijven bestaan. Dit geldt ook na overdracht van de gronden en na de brieven van 2 november 2005. Die brieven kunnen niet als nieuwe verzoeken worden aangemerkt; daaruit kunnen slechts rechten en verplichtingen tussen de Staat en KPN c.s. ontstaan. De Gemeenten zijn daarom ook op en na 2 november 2005 gehouden om de kosten van de door hen verzochte verplaatsing te dragen.