College van Beroep voor het bedrijfsleven, 26-03-2024, ECLI:NL:CBB:2024:190, 22/201 en 22/1594

Het doel van de TVL is om ondernemingen over voldoende liquide middelen te laten beschikken om hun vaste lasten te kunnen blijven betalen, ook als zij als gevolg van de coronamaatregelen van de overheid minder of zelfs geen omzet behalen. Een van de vereisten om voor subsidie op grond van de TVL in aanmerking te komen, is dat een onderneming in de subsidieperiode een bepaald percentage omzetverlies heeft geleden in vergelijking met een eerdere periode (de referentieperiode).

De TVL is een ministeriële regeling, die haar grondslag vindt in de Kaderwet EZK-subsidies. Het gaat hier om een gebonden bevoegdheid. Dat wil zeggen dat als niet aan de (toepassings)voorwaarden voor verlening van de subsidie is voldaan, waaronder het minimale omzetverlies, de minister geen subsidie mag verlenen. De onderneming bestrijdt niet dat de afwijzingen in overeenstemming zijn met de TVL, maar betoogt onder meer dat de bepalingen in de TVL over de vaststelling van de omzet in de referentieperiode (de referentieomzet) in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel en daarom onverbindend zijn, dan wel dat die bepalingen in haar geval buiten toepassing moeten worden gelaten omdat toepassing ervan leidt tot een uitkomst die in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.

Een bijzonderheid in deze zaken is dat de minister een gedragslijn heeft vastgesteld, met verwijzing naar het evenredigheidsbeginsel, op grond waarvan wordt onderzocht of in een concreet geval moet worden afgeweken van de dwingende bepalingen in de TVL over onder meer de referentieperiode en de referentieomzet. Dat is zo, als zich een bijzondere (“schrijnende”) situatie voordoet, zoals in dit geval een stalbrand op het bedrijf van de onderneming op 31 juli 2018. Niet in geschil is dat de minister overeenkomstig die gedragslijn heeft gehandeld.

Het College gebruikt in deze uitspraak de termen “wetten in formele zin”, “algemeen verbindende voorschriften” (die geen wet in formele zin zijn) en “wettelijke voorschriften” (voor beide).

De vraag wat de betekenis is van het evenredigheidsbeginsel bij de toetsing van een in beroep bij de bestuursrechter bestreden besluit kan zich in drie situaties voordoen:

-

i) het bestreden besluit berust op een discretionaire bevoegdheid (al dan niet ingevuld met beleidsregels);

-

ii) het bestreden besluit berust op een gebonden bevoegdheid die haar grondslag vindt in een algemeen verbindend voorschrift;

-

iii) het bestreden besluit berust op een gebonden bevoegdheid die haar grondslag vindt in een wet in formele zin.

De situatie onder (i) was aan de orde in de uitspraak van de (grote kamer van de) Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 2 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:285). De situatie onder (iii) was aan de orde in de uitspraak van de (grote kamer van de) Afdeling van 1 maart 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:772). Met deze uitspraak is er nu ook over de situatie onder (ii) een uitspraak van een grote kamer van een van de hoogste bestuursrechters. Mede vanwege de samenhang vult het College daarbij de rechtspraak over de situaties (i) en (iii) op een enkel punt nader in. Het College heeft bij het voorgaande de conclusie van mr. R.J.G.M. Widdershoven en mr. P.J. Wattel van 7 juli 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1468) betrokken.

De onderneming heeft subsidie op grond van de TVL aangevraagd voor het vierde kwartaal van 2020 (Q4 2020) en Q4 2021. Deze wordt alleen verstrekt als het omzetverlies van een onderneming ten minste 30% respectievelijk 20% bedraagt. Zie de artikelen 2.1.1, tweede lid, aanhef en onderdeel a, en 2.5.2, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de TVL. De hoogte van de subsidie wordt berekend aan de hand van het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode. Voor de subsidieperiode Q4 2020 is de voorgeschreven referentieperiode Q4 2019. Voor de subsidieperiode Q4 2021 had de onderneming de keuze tussen Q4 2019 en Q1 2020. Zie de artikelen 2.1.2, eerste, tweede en vierde lid, en 2.5.3, eerste, tweede en vijfde lid, van de TVL. Uit de artikelen 2.1.2, vijfde lid, en 2.5.3, zesde lid, van de TVL volgt dat voor de bepaling van de omzet wordt gekeken naar de opgegeven omzet in de aangiftes omzetbelasting. De precieze tekst van het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.

In de brief aan de Tweede Kamer van 26 februari 2021 (Tweede Kamer, vergaderjaar 2020-2021, 35 420, nr. 233) (Kamerbrief) heeft de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat, naar aanleiding van een aangenomen motie, versoepeling van de toepassing van de TVL in bijzondere gevallen aangekondigd. De uitgangspunten daarvoor zijn de volgende. De staatssecretaris onderkent dat als gevolg van de inrichting van de TVL en de daarbij door de regelgever gemaakte keuzen, toepassing van de TVL voor een klein aantal ondernemers tot een “schrijnende situatie” kan leiden. Op grond van het evenredigheidsbeginsel zal de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO) daarom zeer uitzonderlijke gevallen, waarin strikte toepassing van de TVL onevenredig nadelig zou uitpakken, opnieuw beoordelen. Daarbij kan worden gedacht aan een onderneming die in de referentieperiode te kampen heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft en daarom niet in aanmerking komt voor subsidie op grond van de TVL. Binnen RVO wordt een commissie ingericht die als klankbordgroep gaat fungeren voor de afdelingen die aanvragen en bezwaarschriften behandelen. De commissie zal gaan adviseren over de richtlijnen waarmee bijzondere zaken beoordeeld worden en zal tevens advies geven over de beoordeling in individuele zaken. De commissie zal niet over alle individuele gevallen hoeven te adviseren op het moment dat er vergelijkbare zaken spelen. De commissie kan in dat geval een advies geven over de criteria op grond waarvan deze zaken kunnen worden beoordeeld.

De onderneming exploiteert een vleesvarkensbedrijf. Op het bedrijf van de onderneming heeft op 31 juli 2018 een stalbrand gewoed. Daarbij is een stal met 2.800 dierplaatsen verloren gegaan. De dierbezetting is daardoor (tijdelijk) verminderd tot 600 vleesvarkens. Ter vervanging van de afgebrande stal is een nieuwe stal gebouwd. Deze is in Q1 2020 in gebruik genomen. Vanaf dat moment waren weer 3.400 dierplaatsen aanwezig.

De minister heeft de subsidieaanvragen van de onderneming afgewezen op de grond dat niet is voldaan aan de voorwaarde dat de (geschatte) omzet in de subsidieperiode ten minste 30% (voor Q4 2020) respectievelijk 20% (voor Q4 2021) lager is dan die in de voor de subsidieperiode Q4 2021 door de onderneming gekozen referentieperiode Q4 2019. Voor de omzet in die referentieperiode is de minister niet uitgegaan van de door de onderneming in haar aanvragen opgegeven bedragen van € 617.166,- voor Q4 2020 en € 614.259,- voor Q4 2021, maar van het in de aangifte omzetbelasting voor Q4 2019 bij de Belastingdienst opgegeven bedrag van € 110.347,-. De minister heeft in de door de onderneming aangevoerde bijzondere omstandigheid (de stalbrand op 31 juli 2018) aanleiding gezien om na te gaan of bij afwijking van de in de artikelen 2.1.2, tweede lid, en 2.5.3, tweede lid, van de TVL voorgeschreven referentieperiode de onderneming wel in aanmerking zou komen voor subsidie. De minister hanteert hierbij het uitgangspunt dat zoveel mogelijk wordt aangesloten bij de systematiek van de TVL. Wat de alternatieve referentieperiode betreft moet het gaan om een met de voorgeschreven referentieperiode vergelijkbare (representatieve) referentieperiode. Dat is in beginsel een periode die eenzelfde kwartaal betreft en die is gelegen vóór het ingaan van de coronamaatregelen en voordat de bijzondere omstandigheid zich heeft voorgedaan. Daarmee worden seizoensinvloeden en bijzondere gebeurtenissen zoveel mogelijk uitgesloten. Voor de vaststelling van de referentieomzet wordt ook in een alternatieve referentieperiode toepassing gegeven aan de artikelen 2.1.2, vijfde lid, en 2.5.3, zesde lid, van de TVL. Dat betekent dat ook dan wordt uitgegaan van de werkelijk behaalde omzet in die periode zoals deze blijkt uit aangiftes voor de omzetbelasting. Als eerste alternatieve referentieperiode heeft de minister Q4 2017 genomen en als referentieomzet de in dat kwartaal werkelijk behaalde omzet. Als tweede alternatieve referentieperiode heeft de minister gekeken naar Q4 2015, Q4 2016 en Q4 2017 en als referentieomzet heeft hij het gemiddelde van de in die kwartalen werkelijk behaalde omzetten genomen. Met beide alternatieve referentieomzetten voldoet de onderneming nog steeds niet aan de voorwaarde van ten minste 30% respectievelijk 20% omzetverlies, zodat zij niet in aanmerking komt voor subsidie op grond van de TVL. Omdat afwijken van de voorgeschreven respectievelijk gekozen referentieperiode Q4 2019 niet tot een ander resultaat zou leiden, heeft de minister alsnog toepassing gegeven aan de artikelen 2.1.2, tweede lid, en 2.5.3, tweede lid, van de TVL.

Partijen zijn het erover eens dat hier sprake is van een bijzondere omstandigheid, dat daardoor het op de aangifte omzetbelasting voor Q4 2019 ingevulde bedrag van € 110.347,- aanmerkelijk lager is dan zonder die bijzondere omstandigheid het geval zou zijn geweest, dat met die referentieomzet niet wordt voldaan aan het vereiste van ten minste 30% respectievelijk 20% omzetverlies en dat ook met de door de minister vastgestelde alternatieve referentieomzetten daaraan niet wordt voldaan. De onderneming vindt dat zij wel in aanmerking komt voor subsidie op grond van de TVL. Volgens de onderneming heeft de minister bij het zoeken naar representatieve alternatieve referentieperioden een onjuist uitgangspunt gehanteerd en bij de vaststelling van de referentieomzet in de alternatieve referentieperioden ten onrechte vastgehouden aan de in de TVL voorgeschreven wijze van vaststelling. Met deze beroepen wil de onderneming bereiken dat de minister alsnog, tot het aangevraagde bedrag, subsidie verleent.

De onderneming verzoekt om veroordeling van de minister tot vergoeding van de wettelijke rente over het bedrag van de volgens haar ten onrechte niet verleende subsidie en tot vergoeding van de proceskosten, waaronder de kosten van de door haar ingeschakelde deskundige.

Ten slotte verzoekt de onderneming om veroordeling tot vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM.

De essentie van een gebonden bevoegdheid is dat voor het antwoord op de vraag of de betrokken bevoegdheid door het bevoegde bestuursorgaan wel of niet wordt uitgeoefend, bepalend is of wel of niet wordt voldaan aan de uit het wettelijk voorschrift voortvloeiende toepassingsvoorwaarden. Een belanghebbende die wil bereiken dat een gebonden bevoegdheid wordt uitgeoefend terwijl niet is voldaan aan de toepassingsvoorwaarden, moet daarom aanvoeren dat (en waarom) het wettelijk voorschrift geen toepassing kan vinden. Hetzelfde geldt voor een belanghebbende die wil bereiken dat een gebonden bevoegdheid niet wordt uitgeoefend terwijl wel is voldaan aan de toepassingsvoorwaarden.

Een wettelijk voorschrift vindt geen toepassing als deze niet verenigbaar is met geschreven dan wel ongeschreven hoger recht. Dit kan zich voordoen als het wettelijk voorschrift als zodanig niet rechtmatig is of als toepassing van het wettelijk voorschrift in het voorliggende geval niet rechtmatig is. De beoordeling door de bestuursrechter van de rechtmatigheid van het wettelijk voorschrift als zodanig wordt doorgaans aangeduid met de term exceptieve toetsing (van het wettelijk voorschrift). De beoordeling of een, al dan niet na exceptieve toetsing, niet onrechtmatig bevonden wettelijk voorschrift in het voorliggende geval toch geen toepassing kan vinden, wordt in deze uitspraak aangeduid met de term rechtstreekse toetsing (van het bestreden besluit).

Exceptieve toetsing van het wettelijk voorschrift waarop een in beroep bestreden besluit berust, kan zich voordoen zowel bij gebonden bevoegdheden als bij discretionaire bevoegdheden.

In 9.7 tot en met 9.10 van de uitspraak van 1 maart 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:772) heeft de Afdeling overwogen dat het toetsingsverbod uit artikel 120 van de Grondwet er bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling aan in de weg staat dat een (bepaling in een) wet in formele zin wordt getoetst aan algemene rechtsbeginselen en (ander) ongeschreven recht. Wetten in formele zin kunnen daarmee op grond van artikel 94 van de Grondwet uitsluitend worden getoetst aan eenieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties en daarnaast aan rechtstreeks werkend Unierecht.

Uit onder andere de uitspraak van de Centrale Raad van 1 juli 2019 (ECLI:NL:CRVB:2019:2016), de uitspraak van de Afdeling van 12 februari 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:452), de arresten van de Hoge Raad van 11 december 2020 (ECLI:HR:NL:2020:1988) en van 24 september 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1360) en de uitspraken van (de voorzieningenrechter van) het College van 9 maart 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:240) en van 15 maart 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:116) volgt dat algemeen verbindende voorschriften zonder beperkingen exceptief aan geschreven dan wel ongeschreven hoger recht kunnen worden getoetst.

Tot het hogere recht waaraan algemeen verbindende voorschriften kunnen worden getoetst behoren de, al dan niet geheel of gedeeltelijk gecodificeerde, materiële algemene rechtsbeginselen: het gelijkheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en ook het evenredigheidsbeginsel. Voor besluiten, inhoudende algemeen verbindende voorschriften is het evenredigheidsbeginsel gecodificeerd in artikel 3:1, eerste lid, aanhef en onder a, in verbinding met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, met de toevoeging “voor zover de aard van de besluiten zich daartegen niet verzet”. Voorts geldt het gebod om de bevoegdheid tot het nemen van een besluit niet te gebruiken voor een ander doel dan waarvoor deze is verleend (het verbod van “détournement de pouvoir”), op grond van artikel 3:1, eerste lid, aanhef en onder a, in verbinding met artikel 3:2 van de Awb, ook voor het nemen van besluiten, inhoudende algemeen verbindende voorschriften, ook hier met de toevoeging “voor zover de aard van de besluiten zich daartegen niet verzet”. Wat dit laatste betreft verwijst het College naar de conclusie van 22 december 2023 (ECLI:NL:PHR:2023:1209). Een algemeen verbindend voorschrift dat in strijd is met een materieel rechtsbeginsel of het verbod van détournement de pouvoir, is onverbindend en kan daarom in geen enkel geval toepassing vinden.

Bij de toetsing van een algemeen verbindend voorschrift aan algemene rechtsbeginselen en (ander) ongeschreven recht, waaronder het evenredigheidsbeginsel, heeft de rechter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen. De intensiteit van de rechterlijke beoordeling van een algemeen verbindend voorschrift is afhankelijk van onder meer de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft, gelet op de aard en de inhoud van de vaststellingsbevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen. Die beoordeling kan materieel terughoudend zijn als de beslissingsruimte voortvloeit uit de feitelijke of technische complexiteit van de materie, dan wel als bij het nemen van de beslissing politiek-bestuurlijke afwegingen kunnen worden of zijn gemaakt. Wat de in acht te nemen belangen en de weging van die belangen betreft, geldt dat de beoordeling daarvan intensiever kan zijn naarmate het algemeen verbindende voorschrift meer ingrijpt in het leven van de belanghebbende(n) en daarbij fundamentele rechten aan de orde zijn. Het College verwijst voor het voorgaande naar 7.5.1 van de uitspraak van de Centrale Raad van 1 juli 2019 (ECLI:NL:CRVB:2019:2016), naar 6, eerste en tweede alinea, van de uitspraak van de Afdeling van 12 februari 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:452) en naar 9.2 van de uitspraak van het College van 15 maart 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:116). Het College verwijst ook naar het arrest van de Hoge Raad van 24 september 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1360).

Een discretionaire bevoegdheid bestaat in de regel uit een gebonden deel (de toepassingsvoorwaarden) en een discretionair deel (de belangenafweging in het voorliggende geval). Als, al dan niet na exceptieve toetsing ervan, van de rechtmatigheid van de toepassingsvoorwaarden als zodanig moet worden uitgegaan en in het voorliggende geval ook aan die toepassingsvoorwaarden is voldaan, kan de uitkomst van de daarop gevolgde belangenafweging meteen worden getoetst aan artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Het is, anders dan het College heeft gedaan in zijn uitspraak van 11 oktober 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:695), niet aangewezen om in zo’n geval eerst nog te beoordelen of een of meer van de toepassingsvoorwaarden op grond van het (ongeschreven) evenredigheidsbeginsel buiten toepassing moeten blijven.

Er zijn situaties waarin het probleem niet is gelegen in iets wat wel is geregeld in het algemeen verbindende voorschrift, maar in de vaststelling dat daarin iets niet is geregeld. Zo’n situatie deed zich bijvoorbeeld voor in de uitspraak van het College van 15 maart 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:116). In 9.7 van die uitspraak overweegt het College dat de vaststelling dat in een regeling die strekt tot het verlenen van rechten of aanspraken ten onrechte (want in strijd met het evenredigheidsbeginsel) een bepaalde voorziening ontbreekt waardoor een specifieke groep van belanghebbenden niet onder het toepassingsbereik van de regeling valt, niet behoort te leiden tot onverbindendheid van een gedeelte van die regeling waarin juist aan een andere groep van belanghebbenden rechten en aanspraken worden verleend. In een dergelijke situatie is het daarom geraden de regeling in het voorliggende geval buiten toepassing te laten, met als gevolg dat een afwijzend besluit daarop niet kan worden gebaseerd. Het College verbindt daaraan de conclusie dat dat afwijzende (gebonden) besluit, eveneens wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel, moet worden vernietigd. Het College merkt hierbij nog op dat in situaties als deze de bestuursrechter er ook voor kan kiezen om niet eerst het algemeen verbindende voorschrift exceptief aan het evenredigheidsbeginsel te toetsen, maar het bestreden besluit meteen rechtstreeks daaraan te toetsen.

Tot het hogere recht behoren ook de formele algemene rechtsbeginselen: het algemene rechtsbeginsel van zorgvuldige besluitvorming (zorgvuldigheidsbeginsel), dat voor algemeen verbindende voorschriften is gecodificeerd in artikel 3:1, eerste lid, aanhef en onder a, in verbinding met artikel 3:2 van de Awb (zorgvuldigheidsbeginsel), en het algemene rechtsbeginsel dat besluitvorming op een deugdelijke motivering moet berusten (motiveringsbeginsel), dat voor algemeen verbindende voorschriften niet is gecodificeerd. Gedeeltelijk in aanvulling op 7.5.2 van de uitspraak van de Centrale Raad van 1 juli 2019 (ECLI:NL:CRVB:2019:2016) en op 6, derde alinea, van de uitspraak van de Afdeling van 12 februari 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:452) overweegt het College het volgende. Als de beroepsgronden strekken tot exceptieve toetsing van het algemeen verbindende voorschrift aan het zorgvuldigheidsbeginsel en/of het motiveringsbeginsel en de bestuursrechter vervolgens vaststelt dat het voorschrift inderdaad tot stand is gekomen in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en/of het motiveringsbeginsel, is die enkele vaststelling niet voldoende om het voorschrift onverbindend te achten. Alleen als vervolgens kan worden vastgesteld dat het algemeen verbindende voorschrift (ook) in strijd is met een of meer materiële algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht, zal de bestuursrechter concluderen dat het voorschrift onverbindend is en het bestreden besluit vernietigen omdat daarvoor geen grondslag bestaat. Als niet kan worden vastgesteld of het algemeen verbindende voorschrift in strijd is met een of meer materiële algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht en daarmee onverbindend, kan de bestuursrechter het voorschrift wegens strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en/of het motiveringsbeginsel in het voorliggende geval buiten toepassing laten en het op dat voorschrift berustende bestreden besluit, eveneens wegens strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en/of het motiveringsbeginsel, vernietigen.

Een bepaling in een wettelijk voorschrift kan buiten toepassing worden gelaten op de grond dat toepassing ervan zozeer in strijd zou zijn met algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht dat die toepassing achterwege moet blijven. Dit wordt ook wel contra-legemtoepassing of contra-legemwerking genoemd.

De mogelijkheid van contra-legemwerking van het gelijkheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel wordt in de rechtspraak al geruime tijd, vanaf de jaren zeventig van de vorige eeuw, aanvaard. Voor besluiten genomen op grond van een wet in formele zin geldt daarbij wel de uit het toetsingsverbod uit artikel 120 van de Grondwet afgeleide “verdisconteringsbeperking”. Het College verwijst hiervoor naar 9.11 tot en met 9.13 van de uitspraak van de Afdeling van 1 maart 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:772) en de daarin vermelde rechtspraak van de Hoge Raad, de Afdeling, de Centrale Raad en het College. Dat ook het evenredigheidsbeginsel contra legem kan werken is in de rechtspraak pas veel later, en dan nog geleidelijk, aanvaard. Tot enkele jaren geleden was de heersende opvatting dat er bij een gebonden bevoegdheid geen ruimte is voor afwijking op grond van het evenredigheidsbeginsel. Die opvatting gaat er echter aan voorbij dat artikel 3:4, tweede lid, van de Awb het evenredigheidsbeginsel als materieel algemeen rechtsbeginsel slechts gedeeltelijk codificeert en dat er geen aanleiding is om te veronderstellen dat met die bepaling is beoogd de toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beperken tot discretionaire besluiten. Dat betekent dat contra-legemwerking van het evenredigheidbeginsel mogelijk is. Inmiddels, na de conclusie van 7 juli 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1468) en (7.2 van) de uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:285), hebben de Afdeling en het College dan ook de nodige uitspraken gedaan waarin die mogelijkheid is aanvaard. In de uitspraak van de Afdeling van 1 maart 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:772) wordt, in het bijzonder in 9.15, de mogelijkheid van contra-legemwerking van het evenredigheidsbeginsel ook uitdrukkelijk benoemd. Die uitspraak gaat weliswaar over een gebonden besluit dat zijn grondslag vindt in een wet in formele zin, maar het College ziet geen reden om de mogelijkheid van contra-legemwerking van het evenredigheidsbeginsel tot die categorie van gebonden besluiten te beperken. Het College sluit hier aan bij de conclusie van 7 juli 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1468).

Het College overweegt dat er geen reden is om bij gebonden besluiten genomen op grond van een algemeen verbindend voorschrift, een verdisconteringsbeperking aan te nemen. Die wordt immers, bij de huidige stand van de wetgeving, afgeleid uit het alleen voor wetten in formele zin geldende toetsingsverbod. Dit betekent dat bij gebonden besluiten die berusten op een algemeen verbindend voorschrift, voor een geslaagd beroep op het evenredigheidsbeginsel niet is vereist dat zich bijzondere omstandigheden voordoen die niet of niet ten volle zijn verdisconteerd in de afweging van de regelgever en die leiden tot gevolgen die niet stroken met wat de regelgever kan hebben bedoeld en voorzien. Ook wat dit betreft sluit het College aan bij de conclusie van 7 juli 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1468). Het College wijst in dit verband op de parallel met de toetsing aan artikel 4:84 (slot) van de Awb en verwijst daartoe naar 7.11 van de uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:285).

In de uitspraak van de Afdeling van 1 maart 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:772), die gaat over gebonden besluiten die berusten op een wet in formele zin, is geoordeeld dat in een geval waarin zich bijzondere omstandigheden voordoen die niet of niet ten volle zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever, het bestreden besluit kan worden getoetst aan (onder andere) het evenredigheidsbeginsel. In die uitspraak is de Afdeling niet toegekomen aan een verdere invulling van het beoordelingskader daarvoor. Hoewel dit strikt genomen het bestek van deze uitspraak te buiten gaat, overweegt het College hier dat het niet in de rede ligt dat bij de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel van gebonden besluiten die berusten op een wet in formele zin, een ander dan het in 8.2 beschreven beoordelingskader wordt toegepast.

Het College ziet in de omstandigheid dat uit de bestreden besluiten niet blijkt of de commissie voor bijzondere gevallen bij de besluitvorming is betrokken, geen grond om te oordelen dat de besluitvorming onzorgvuldig is geweest. Uit de Kamerbrief valt niet af te leiden dat de minister altijd gehouden is om “bijzondere gevallen”, in de aanvraagfase dan wel in bezwaar, voor advisering aan de commissie voor te leggen. Op de zitting van 13 september 2023 heeft de minister uiteengezet dat de commissie wordt ingeschakeld om te beoordelen of zich een bijzonder geval voordoet. Dat was in dit geval niet nodig, omdat een brand in de Kamerbrief zelf al wordt aangemerkt als bijzondere omstandigheid die tot een individuele beoordeling moet leiden. Uit de Kamerbrief kan ook niet worden afgeleid dat de commissie moet worden ingeschakeld bij de inhoudelijke beoordeling van het individuele, als bijzonder aangemerkte, geval. Uit het voorgaande volgt dat de minister ook niet gehouden was om in de bestreden besluiten te motiveren dat en waarom er geen aanleiding is gezien om het geval van de onderneming aan de commissie voor te leggen. De bestreden besluiten zijn daarom niet in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, eerste volzin, van de Awb. Deze beroepsgrond slaagt niet.

Het College vat het betoog van de onderneming met betrekking tot de artikelen 2.1.2, vijfde lid, en 2.5.3, zesde lid, van de TVL primair zo op dat dit strekt tot exceptieve toetsing van die bepalingen aan het gelijkheidsbeginsel. Het College overweegt daarover als volgt. De verwijzing naar artikel 2, zesde lid, van de TLTO baat de onderneming niet. Die bepaling biedt aan ondernemers in de sierteelt en de voedingstuinbouw die hun teeltoppervlak na 12 maart 2017 met minimaal 10% hebben uitgebreid, de mogelijkheid de tegemoetkoming te baseren op de omzetderving per vierkante meter, die wordt vastgesteld op 70% van het verschil tussen de gemiddelde omzet per vierkante meter van het bedrijf in de periode van 12 maart tot en met 11 juni over de jaren 2017, 2018 en 2019 en de omzet per vierkante meter in de periode van 12 maart tot en met 11 juni 2020. De TLTO beoogt weliswaar, net als de TVL, de vaste lasten te subsidiëren maar richt zich op een specifieke doelgroep en staat het rekenen met geprognosticeerde omzetcijfers alleen toe als sprake is van een bepaalde uitbreiding. De onderneming behoort niet tot die specifieke doelgroep. Daar komt bij dat, nog afgezien van het verschil in doelgroep en systematiek voor de wijze van vaststellen van het omzetverlies, er in het geval van de onderneming geen sprake is van een uitbreiding. Het aantal dierplaatsen is immers gelijk aan het aantal van vóór de stalbrand. Van gelijke gevallen in de TLTO en in de TVL is daarom geen sprake. Deze beroepsgrond slaagt niet.

Van de door de onderneming gestelde strijd met het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur is geen sprake. Het uitgangspunt dat een alternatieve referentieperiode een met de voorgeschreven referentieperiode vergelijkbare periode moet zijn, sluit aan bij de systematiek van (de artikelen 2.1.2, tweede lid, en 2.5.3, tweede lid, van) de TVL. Dat geldt ook voor het uitgangspunt dat een alternatieve referentieperiode gelegen moet zijn in het verleden en vooraf moet zijn gegaan aan het ingaan van de coronamaatregelen en het plaatsvinden van de bijzondere omstandigheid. De coronamaatregelen en de bijzondere omstandigheid betekenen immers een doorkruising van de normale bedrijfsvoering. Het is juist dat met ingang van de subsidieperiode Q2 2021 in de TVL de mogelijkheid tot keuze voor een andere (tweede) referentieperiode in een ander kwartaal is opgenomen. Dat brengt echter niet mee dat de minister voor de subsidieperiode Q4 2020 de onderneming die keuzemogelijkheid al had moeten bieden. De keuzesystematiek is bedoeld om meer maatwerk te kunnen bieden zonder dat dit ten koste gaat van de snelheid die noodzakelijk was om tijdig noodsteun te kunnen verstrekken aan de grote aantallen ondernemers die een beroep op de TVL hebben gedaan. Er is uitdrukkelijk voor gekozen om aan deze keuzemogelijkheid geen terugwerkende kracht toe te kennen. De regelgever heeft ook aanvaardbaar geacht dat de referentiesystematiek voor de ene ondernemer voordelig kan uitpakken en voor de andere ondernemer nadelig. Dat werd evenwel anders naarmate de coronamaatregelen langer duurden. De omstandigheden waren toen dus anders dan voor de subsidieperiode Q4 2020. Deze beroepsgrond slaagt daarom niet. Overigens is het voor het College niet duidelijk wat de onderneming met deze beroepsgrond denkt te kunnen bereiken. Uit de gedingstukken blijkt niet dat een alternatieve referentieperiode in een ander kwartaal wel gunstig voor haar zou uitpakken.

Dit alles leidt tot de slotsom dat de minister de subsidieaanvragen, na een zorgvuldige voorbereiding en op grond van een deugdelijke motivering, terecht heeft afgewezen. De beroepen zijn ongegrond.

Omdat de beroepen ongegrond zijn, hoeft de minister geen wettelijke rente en geen proceskosten te vergoeden.