Centrale Raad van Beroep, 16-12-2020, ECLI:NL:CRVB:2020:3197, 18/4639 WW

1.1.

Appellante is op 19 maart 2008 in dienst getreden bij [werkgever 1] B.V. in de functie van verkoper. Daarbij is overeengekomen dat haar arbeidstijd minimaal 13 en maximaal 32 uur per week bedraagt. Deze overeenkomst is met ingang van 5 mei 2014 van rechtswege overgegaan op [werkgever 2] B.V. (ex-werkgeefster). Appellante is op 12 januari 2017 op staande voet ontslagen.

1.2.

Ex-werkgeefster is bij vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 14 februari 2017 in staat van faillissement verklaard. Bij brief van 17 februari 2017 heeft de curator de arbeidsovereenkomst tussen appellante en ex-werkgeefster, voor zover daarvan sprake was, opgezegd. Op 4 april 2017 heeft de curator het ontslag op staande voet ingetrokken.

1.3.

Bij besluit van 4 augustus 2017 heeft het Uwv appellante een uitkering toegekend op grond van hoofdstuk IV van de Werkloosheidswet (WW). Daarbij zijn bedragen aan loon, vakantietoeslag, vakantiedagen, onregelmatigheidstoeslag, overwerkvergoeding en bonussen overgenomen van in totaal € 2.803,42. Appellante heeft tegen dat besluit bezwaar gemaakt.

1.4.

Bij beslissing op bezwaar van 5 januari 2018 (bestreden besluit) heeft het Uwv dat bezwaar ongegrond verklaard. Aan dit besluit ligt ten grondslag dat de gegevens uit de polisadministratie in principe leidend zijn en dat uit geen van de door appellante overgelegde stukken is gebleken dat de gegevens uit de polisadministratie voor onjuist moeten worden gehouden. Uit de stukken is niet gebleken dat appellante, zoals door haar gesteld, voor 32 uur per week in vaste dienst was, wel dat appellante geregeld meer uren werkte dan het gecontracteerde minimum van 13 uur per week. De door appellante verstrekte weekoverzichten hebben betrekking op perioden die buiten de te beoordelen periode vallen, waardoor het Uwv niet kan controleren of appellante in de te beoordelen periode extra uren heeft gewerkt. Het Uwv gaat daarom uit van een contract voor minimaal 13 uur en maximaal 32 uur per week, zoals bij aanvang van de werkzaamheden gesloten. Bij de arbeidsomvang van 13 uur per week heeft het Uwv 1,69 uur per week extra (over)uren opgeteld, zodat is uitgegaan van een gemiddelde arbeidsomvang van 14,69 uur per week. De extra uren heeft het Uwv gebaseerd op de verloonde uren in november 2016, december 2016 en januari 2017. Omdat niet de volledige maand januari 2017 door appellante is gewerkt, is voor deze maand uitgegaan 63 gewerkte uren, zijnde het aantal uren dat in december 2016 is gewerkt.

3.1.

Appellante heeft in hoger beroep aangevoerd dat zij recht heeft op uitbetaling van haar gemiddelde loon in de voorliggende periode en niet op het lagere contractuele loon. Appellante heeft daartoe gesteld dat zij altijd meer uren heeft gewerkt dan haar contractuele minimum aantal uren. Daarom heeft zij zowel vanuit het arbeidsrecht als vanuit het sociale zekerheidsrecht bezien recht op dit hogere gemiddelde. Volgens appellante is de periode die het Uwv heeft gehanteerd voor de vaststelling van haar arbeidsomvang niet te beschouwen als een representatieve periode. Tot slot heeft zij haar standpunt herhaald dat niet alle door haar gewerkte uren zijn vermeld in de polisadministratie en dat het Uwv bij de berekening ten onrechte niet is uitgegaan van het cao-loon behorende bij de functie van assistent‑filiaalmanager. Volgens appellante dient de omvang van haar arbeidsovereenkomst te worden vastgesteld aan de hand van de periode van juli 2016 tot en met december 2016, wat neerkomt op een omvang van 20,65 uur per week.

3.2.

Naar aanleiding van een vraagstelling van de Raad heeft het Uwv zich op het standpunt gesteld dat de arbeidsomvang van appellante moet worden vastgesteld op 17,05 uur per week. Bij de berekening is het Uwv uitgegaan van de door appellante gewerkte uren over de periode van 12 oktober 2016 tot en met 11 januari 2017. Gelet op het feit dat de door appellante gewerkte uren over de maand oktober 2016 niet bekend zijn, is het Uwv ervan uitgegaan dat de uren op gelijkmatige wijze over de maand waren verdeeld. Volgens het Uwv doet deze berekening het meest recht aan de toepassing van artikel 7:610b van het Burgerlijk Wetboek (BW) in combinatie met de werkinstructie van het Uwv. Het Uwv heeft voorts toegelicht dat als wordt uitgegaan van drie kalendermaanden voor de ontslagdatum, het gemiddelde 16,77 uur per week is. Voor een verlenging van de periode voor de berekening van het gemiddeld aantal arbeidsuren tot een periode van twaalf maanden, wat resulteert in een arbeidsomvang van 17,67 uur per week, heeft het Uwv geen aanleiding gezien. Volgens het Uwv kan – gelet op het geringe verschil tussen het gemiddeld aantal arbeidsuren over de laatste drie maanden, hoe deze maanden ook precies worden afgebakend en het gemiddeld aantal arbeidsuren over een periode van twaalf maanden – niet worden gezegd dat de periode van drie maanden geen goede maatstaf is voor de berekening van de gemiddelde arbeidsomvang van appellante.

4.1.

Voor het wettelijk kader wordt verwezen naar overweging 6 van de aangevallen uitspraak. Daaraan wordt toegevoegd dat op grond van artikel 7:610b van het BW indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand wordt vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden.

4.2.

Gelet op het in hoger beroep nader ingenomen standpunt van het Uwv is in geschil of het over te nemen loon over de periode van 19 november 2016 tot en met 31 maart 2017 moet worden berekend op basis van een arbeidsomvang van in totaal 17,05 uur per week, gebaseerd op de verloonde uren in de periode van 12 oktober 2016 tot en met 11 januari 2017. Daarnaast is tussen partijen in geschil of het Uwv terecht is uitgegaan van het loon behorende bij de functie van verkoper.

4.3.

In hoofdstuk IV van de WW is geregeld dat het Uwv in geval van betalingsonmacht van de werkgever de uit de dienstbetrekking voortvloeiende verplichtingen overneemt die de werkgever heeft tegenover zijn werknemer. Als uitgangspunt geldt dat de door het Uwv over te nemen verplichtingen worden bepaald door wat de werkgever en de werknemer in hun rechtsverhouding waren overeengekomen en wat uit het burgerlijk recht ten aanzien van die rechtsverhouding voortvloeit. Ter vaststelling van de aanspraken van de werknemer op de werkgever moet de bestuursrechter zelfstandig uit het burgerlijk recht voortvloeiende verplichtingen van de tot betaling onmachtige werkgever en de arbeidsrechtelijke verhouding tussen de werknemer en de werkgever beoordelen. Het is vaste rechtspraak van de Raad dat vorderingen niet voor overneming op basis van hoofdstuk IV van de WW in aanmerking komen als zij niet duidelijk aanwijsbaar zijn, niet voldoende concreet zijn en aan gerede twijfel onderhevig zijn (zie onder meer de uitspraak van de Raad van 24 november 2004, ECLI:NL:CRVB:2004:AR6424). Dat betekent dat de bestuursrechter zich een oordeel heeft te vormen of uit het arbeidsrecht en de arbeidsrechtelijke rechtspraak voortvloeit dat een tussen de werkgever en zijn werknemer niet vaststaande aanspraak aan de eis van aanwijsbaarheid voldoet en zo concreet is dat die vordering, ware zij aan de burgerlijke rechter ter beoordeling voorgelegd, zou zijn toegewezen.

4.4.

Ter zitting is gebleken dat het Uwv ter vaststelling van het aantal over te nemen uren per week, ter uitvoering van de uitspraak van de Raad van 9 april 2014 (ECLI:NL:CRVB:2014:1243), een interne werkinstructie hanteert. De in deze werkinstructie opgenomen berekeningswijze wordt ook toegepast in het geval sprake is van een zogenoemd min-max-contract. Het uitgangspunt daarbij is dat het Uwv – in navolging van artikel 7:610b van het BW – uitgaat van de door betrokkene gewerkte uren in de drie maanden voorafgaande aan de laatste dag waarop betrokkene heeft gewerkt. Als deze periode geen representatief beeld geeft, kan een langere periode worden gehanteerd.

4.5.

Voorop wordt gesteld – zoals de rechtbank al heeft overwogen – dat appellante niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij meer uren heeft gewerkt dan in de polisadministratie is opgenomen. Appellante wordt niet gevolgd in haar standpunt dat het Uwv bij de vaststelling van de overnameverplichting ten onrechte niet is uitgegaan van het cao-loon behorende bij de functie van assistent-filiaalmanager. Het oordeel van de rechtbank en de overwegingen die de rechtbank aan dat oordeel ten grondslag heeft gelegd, worden onderschreven zodat wordt volstaan met een verwijzing daarnaar. Dit betekent dat het Uwv bij de vaststelling van de arbeidsomvang van appellante en het daarbij behorende loon zich terecht heeft gebaseerd op de gegevens uit de polisadministratie.

4.6.

De nadere vaststelling van de arbeidsomvang van appellante aan de hand van de door haar gewerkte uren in de periode van 12 oktober 2016 tot en met 11 januari 2017, zoals toegelicht door het Uwv naar aanleiding van de vraagstelling van de Raad, is in overeenstemming met de werkinstructie van het Uwv bij artikel 7:610b van het BW. Weliswaar heeft het Uwv niet kunnen vaststellen welke dagen appellante in de maand oktober 2016 werkzaam is geweest, maar niet gebleken is dat de door appellante gewerkte uren niet op gelijkmatige wijze over deze maand waren verdeeld. Appellante heeft tegen deze wijze van vaststelling van de gewerkte uren in oktober 2016 ook geen gronden aangevoerd. Appellante is met deze berekeningswijze niet tekort gedaan. Als zou worden uitgegaan van de drie volledige kalendermaanden gelegen voor de ontslagdatum, zou de arbeidsomvang moeten worden gebaseerd op de door appellante gewerkte uren in de maanden oktober, november en december 2016 en zou de gemiddelde arbeidsomvang 16,77 uur per week zijn.

4.7.

Gezien de gegevens in de polisadministratie over het gehele kalenderjaar 2016 is er geen aanleiding te concluderen dat de door het Uwv gehanteerde periode van drie maanden geen representatief beeld geeft van de arbeidsomvang van appellante.

4.8.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het Uwv bij de vaststelling van de over te nemen loonverplichtingen ten onrechte is uitgegaan van een arbeidsomvang van 14,69 uur per week en dat moet worden uitgegaan van een arbeidsomvang van appellante van 17,05 uur per week.

4.9.

Uit wat is overwogen in 4.1 tot en met 4.8 volgt dat het hoger beroep slaagt. De aangevallen uitspraak zal worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Raad het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen en het Uwv opdragen binnen zes weken opnieuw op het bezwaar te beslissen met inachtneming van deze uitspraak. Met het oog op een voortvarende afdoening van het geschil bestaat aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht te bepalen dat tegen de door het Uwv te nemen nieuwe beslissing op het bezwaar slechts bij de Raad beroep kan worden ingesteld. Ter zitting hebben partijen hun voorkeur voor deze afdoeningswijze uitgesproken.