Parket bij de Hoge Raad, 24-06-2011, BQ2312, 10/00478

Conclusie inzake

tegen

1. Feiten(1)

1.1 Chipshol is een "gebiedsontwikkelaar" in de Schipholregio. Zij heeft in 1990 een terrein van 38,5 ha aangekocht - het zogenaamde Groenenbergterrein - gelegen naast en in het verlengde van het zuidoostelijke einde van de "Aalsmeerbaan". Ten tijde van de aankoop had dit terrein een agrarische bestemming. Deze bestemming kon op grond van de bestemmingsplanvoorschriften door B en W van Haarlemmermeer (verder: de Gemeente) worden gewijzigd in bedrijfsdoeleinden.

1.2 In het vergaderjaar 1994-1995 van de Tweede Kamer heeft de regering de Planologische Kernbeslissing Schiphol en Omgeving (verder: de PKB-Schiphol) vastgesteld. In deze PKB is onder meer het "rijksbeleid" met betrekking tot de externe veiligheid rond Schiphol geformuleerd. Dit houdt in dat aan de uiteinden van de banen externe-veiligheidszones werden ingesteld. In de PKB-Schiphol is onder meer vermeld dat in die zones een bouwverbod geldt en dat vestiging van nieuwe bedrijven niet is toegestaan. Voorts is vermeld dat het externe-veiligheidsbeleid zal worden geïmplementeerd via het instrumentarium van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO), zo nodig via het geven van aanwijzingen.

1.3.1 Op 23 oktober 1996 hebben de Ministers van Verkeer en Waterstaat en van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (verder: onderscheidenlijk de Minister van V en W en de Minister van VROM; tezamen de Ministers) met toepassing van art. 24 en 27 Luchtvaartwet de aanwijzing van het luchtvaartterrein van Schiphol gewijzigd (verder: het A-besluit) en tevens in samenhang daarmee een aanwijzing op grond van art. 26 Luchtvaartwet en art. 37 WRO gegeven.

1.3.2 Tegen beide besluiten heeft Chipshol bezwaar gemaakt en vervolgens beroep ingesteld. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: de Afdeling dan wel de bestuursrechter) heeft op 28 juli 1998 de beroepen tegen de beslissingen op bezwaar inzake het A-besluit gegrond verklaard (onder meer omdat ten onrechte niet alsnog in het A-besluit voorschriften op het gebied van de externe veiligheid waren opgenomen) en die beslissingen vernietigd. De beslissingen op bezwaar inzake de aanwijzing op grond van art. 26 Luchtvaartwet en art. 37 WRO zijn deels gegrond en deels ongegrond verklaard; die beslissingen zijn gedeeltelijk - op een punt dat voor deze zaak niet van belang is - vernietigd.

1.4 Medio februari 1997 hebben de Ministers bekend gemaakt dat de externe-veiligheidszones en -contouren rond Schiphol, bedoeld in de PKB-Schiphol, definitief waren vastgesteld. Daarbij kwam een gedeelte van het Groenenbergterrein binnen de externe-veiligheidszones te liggen. In een in verband daarmee op 13 februari 1997 aan (onder meer) de Gemeente verzonden brief hebben zij verzocht het externe-veiligheidsbeleid op te nemen in de bestemmingsplannen. In het kader van de heroverweging van het A-besluit (die plaats vond ingevolge de onder 1.3.2 bedoelde uitspraak van de Afdeling) zijn bij beslissing op bezwaar van 15 juni 1999 deze externe-veiligheidszones in het A-besluit opgenomen. Tegen deze beslissing heeft Chipshol beroep ingesteld.

1.5 Op 21 april 1998 heeft de Minister van VROM op grond van art. 6 WRO een aanwijzing gegeven aan Provinciale Staten van Noord-Holland (verder: de Provincie) om het voor Schiphol en omgeving geldende streekplan (onder meer) zodanig te herzien dat de in de brief van 13 februari 1997 geconcretiseerde externe-veiligheidszones daarin worden vastgelegd (verder: de RO-aanwijzing). Gedeputeerde Staten van de Provincie en Chipshol hebben tegen de RO-aanwijzing bezwaar gemaakt. De Minister van VROM heeft deze bezwaren bij besluit van 22 december 1999 ongegrond verklaard. Gedeputeerde Staten en Chipshol hebben tegen dit besluit beroep ingesteld.

1.6 In 1999 heeft de eerste vijfjaarlijkse evaluatie plaatsgevonden van het berekeningsmodel waarop de vigerende externe-veiligheidszones waren gebaseerd. Uit die evaluatie is naar voren gekomen dat de berekende risico's ten gevolge van het luchtverkeer geringer waren dan bij het opstellen van de PKB-Schiphol was aangenomen.

1.7.2 Op 4 juli 2000 hebben B en W het wijzigingsbesluit vastgesteld. Daarbij hebben zij de wijziging beperkt tot het gedeelte van het Groenenbergterrein dat niet binnen de externe-veiligheidszones was gelegen.

1.8 Bij uitspraak van 8 augustus 2000 heeft de Afdeling geoordeeld dat ten tijde van de hernieuwde beslissing op de bezwaren met betrekking tot het A-besluit vast stond dat de eerdere risicoberekeningen verouderd waren, dat de externe-veiligheidsrisico's vanwege Schiphol kleiner waren dan bij die eerdere berekeningen verondersteld en dat de Minister van V en W de bestreden beslissing op bezwaar niet met de nodige zorgvuldigheid heeft voorbereid door de op basis van deze verouderde berekeningen gestileerde zones niettemin onverkort over te nemen in het A-besluit. Op die grond heeft de Afdeling het beroep van Chipshol tegen het A-besluit in zoverre gegrond verklaard en de beslissing op dat bezwaar in zoverre vernietigd.

1.9 Bij uitspraak van 5 december 2001 heeft de Afdeling overwogen dat ten tijde van de beslissing over de bezwaren met betrekking tot de RO-aanwijzing bekend was dat de eerdere risicoberekeningen, op basis waarvan de externe-veiligheidszones in de PKB-Schiphol zijn gestileerd, verouderd waren en dat de externe-veiligheidsrisico's vanwege Schiphol kleiner waren dan bij die eerdere berekeningen verondersteld, maar dat, door in de Aanwijzing te bepalen dat de uitzondering voor de Schipholzone op het veiligheidsbeleid ongedaan dient te worden gemaakt, onverkort wordt vastgehouden aan de op basis van de verouderde berekeningen gestileerde veiligheidszones uit de PKB die in het streekplan zijn overgenomen. Voorts heeft de Afdeling overwogen dat uit actuele berekeningen zou kunnen blijken dat deze veiligheidszones dusdanig wijzigen dat (een deel van) de Schipholzone thans niet meer samenvalt met deze zones met als gevolg dat het handhaven van het veiligheidsbeleid niet langer kan worden gebaseerd op deze PKB-Schiphol. De Afdeling heeft geoordeeld dat de Minister van VROM het bestreden besluit op bezwaar niet met de nodige zorgvuldigheid heeft voorbereid. Zij heeft het beroep van Chipshol gedeeltelijk gegrond verklaard en de beslissing op bewaar met betrekking tot de aanwijzing in zoverre vernietigd.

2. Procesverloop

2.1 Chipshol heeft de Staat op 22 mei 2006 gedagvaard voor de Rechtbank 's-Gravenhage. Zij heeft gevorderd voor recht te verklaren dat door de Staat bij de uitvoering van "haar"(2) externe-veiligheidsbeleid rondom Schiphol, althans door zijn besluit van 22 december 1999 (met betrekking tot de RO-aanwijzing aan de Provincie) onrechtmatig is gehandeld jegens Chipshol, alsmede de Staat te veroordelen tot betaling aan Chipshol van schadevergoeding, op te maken bij staat.

2.2.1 In haar vonnis van 19 december 2007 heeft de Rechtbank de vorderingen afgewezen op de volgende gronden.

2.2.2 De vordering van Chipshol is gestoeld op de gestelde onrechtmatigheid jegens haar van de uitvoering door de Staat van zijn externe veiligheidsbeleid in zijn algemeenheid en - als specificatie van de uitvoering van dat beleid - het aanwijzingsbesluit (ik begrijp dat van 22 december 1999 aan de Provincie, A-G) in het bijzonder (rov. 4.1).

2.2.3 Het externe veiligheidsbeleid is in de eerste plaats neergelegd in de PKB-Schiphol (rov. 4.2). Chipshol heeft in de inleidende dagvaarding erkend dat dit beleid op zichzelf niet als onrechtmatig was aan te merken. Het ging er haar om dat op het moment dat duidelijk was dat de berekende risico's ten gevolge van het luchtverkeer rond Schiphol veel geringer waren dan bij de vaststelling in 1997 van de veiligheidszones was verondersteld toch werd vastgehouden aan dat beleid. Dat de risico's geringer waren werd duidelijk toen de uitkomsten bekend werden van de actuele berekeningen, bedoeld in rov. 2.7.6 van de uitspraak van de Afdeling van 5 december 2001.(3) Chipshol heeft in dit verband onder meer op de brief van de inspecteur van 5 april 2000 gewezen, waarin toch aan de op basis van oudere berekeningen gestileerde veiligheidszones werd vastgehouden.

2.2.4 De Rechtbank is met de Staat van oordeel dat het vereiste causaal verband tussen de brief van de inspecteur en de door Chipshol gestelde schade ontbreekt (rov. 4.3). De inspecteur heeft weliswaar uit hoofde van zijn wettelijke taak een zienswijze gegeven naar aanleiding van het ontwerp-wijzigingsplan, zoals dat overigens aan iedere belanghebbende vrijstaat, omtrent de incorporatie van het externe veiligheidsbeleid in het gemeentelijk beleid, maar B en W waren juridisch niet gehouden deze zienswijze over te nemen in het uiteindelijke wijzigingsbesluit. De PKB-Schiphol zelf bevatte immers ten aanzien van de precieze contouren van veiligheidszones geen voor de lagere overheden bindende beslissing als bedoeld in art. 2a lid 10 WRO zoals die bepaling toen luidde. Die contouren zijn pas getrokken in de brief van 23 februari l997, die evenmin een B en W bindende status had. Daarom is het de eigen zelfstandige afweging van B en W geweest om vanwege die veiligheidszone aan het litigieuze deel van het Groenenbergterrein de door Chipshol verzochte bestemmingswijziging te onthouden. Dat zij bij de vaststelling van het wijzigingsplan daartoe hebben besloten juist naar aanleiding van de zienswijze van de inspecteur blijkt bovendien niet uitdrukkelijk uit de tot dit besluit behorende motivering, aangezien deze uitsluitend verwijst naar op dat moment in voorbereiding verkerend gemeentelijk ruimtelijk beleid. Mitsdien is er onvoldoende grond om aan te nemen dat tussen het wijzigingsplan, waarvan de door Chipshol gestelde schade het directe gevolg is, en (de uitvoering van) het externe veiligheidsbeleid het vereiste causaal verband bestaat.

2.2.5 Chipshol heeft, anders dan met het algemene betoog dat de Staat heeft bewerkstelligd dat de onjuiste veiligheidscontour in de gemeentelijke bestemmingsplannen zou worden opgenomen - en afgezien van het aanwijzingsbesluit dat hierna nog wordt besproken - onvoldoende concreet aangegeven door welke handelwijze de Staat onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld bij de handhaving van het externe veiligheidsbeleid. Onjuist is dus het betoog van Chipshol dat de Gemeente niets anders kon doen dan bij haar besluitvorming uitvoering geven aan dat veiligheidsbeleid (rov. 4.4).

2.2.6 Met betrekking tot het betoog van Chipshol dat de Staat door het aanwijzingsbesluit onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en op die grond aansprakelijk is voor de schade die zij heeft geleden door de beperking in het wijzigingsplan, wordt overwogen dat het petitum duidelijk maakt dat Chipshol hierbij niet zozeer doelde op het aanwijzingsbesluit van 21 april 1998, maar op de beslissing op bezwaar van 22 december 1999 (rov. 4.5). De eerder genoemde nieuwe berekeningen met betrekking tot de externe veiligheid werden immers pas ná het primaire besluit van 1998 bekend. Voor de leesbaarheid heeft de Rechtbank ook deze laatste beslissing aangeduid als aanwijzingsbesluit. Zij wijst erop dat ook ten aanzien van deze grond de Staat onder meer als verweer heeft gevoerd dat het condicio sine qua non-verband tussen het aanwijzingsbesluit en (de beperking in) het wijzigingsplan ontbreekt (rov. 4.6).

2.2.7 Volgens de Rechtbank trof dit verweer doel (rov. 4.7). Het op art. 6 WRO gebaseerde aanwijzingsbesluit, waarmee werd beoogd het Streekplan in overeenstemming te brengen met het externe veiligheidsbeleid, was uitsluitend gericht tot Provinciale Staten. De Gemeente was bij de vaststelling van het wijzigingsplan niet aan dit aanwijzingsbesluit gebonden. Van een indirecte gebondenheid via het Streekplan was evenmin sprake. Aangezien Provinciale Staten nimmer uitvoering hebben gegeven aan het aanwijzingsbesluit, zijn de daarin vervatte veiligheidszones niet neergelegd in (een wijziging van) het vigerende Streekplan, zodat de Gemeente bij het nemen van besluiten omtrent gemeentelijke ruimtelijk beleid, die mede werden getoetst aan het Streekplan, daar ook nimmer aan gebonden kan zijn geweest. Aldus ontbrak het causaal verband tussen het aanwijzingsbesluit en de schade die Chipshol stelde te hebben geleden door de beperking in het wijzigingsplan. Daar kwam bij dat ook geenszins vaststond dat de Gemeente zich feitelijk bij de totstandkoming van het wijzigingsplan had laten leiden door de inhoud van het aanwijzingsbesluit. Uit de eerder genoemde motivering van het wijzigingsplan viel dat, volgens de Rechtbank, in elk geval niet te destilleren, terwijl ook de datum van het aanwijzingsbesluit - 21 april 1998 - welke ligt vóór zowel de totstandkoming van het ontwerp-wijzigingsbesluit als het wijzigingsbesluit, er niet op duidt dat de Gemeente zich bij haar besluitvorming daadwerkelijk heeft laten leiden door het aanwijzingsbesluit. Ook in zoverre ontbrak het causaal verband tussen de gestelde schade en het aanwijzingsbesluit.

2.2.8 Ten overvloede wordt nog overwogen dat het op de weg van Chipshol had gelegen om, indien zij bezwaren had tegen de beperking in het wijzigingsplan, daartegen bezwaar te maken en, zo nodig, beroep in te stellen. Dat er geen bezwaar- en beroep tegen het voorbereidingsbesluit openstond, deed daar niet aan af. De Rechtbank kon Chipshol dan ook niet volgen in haar betoog dat het niet zinvol was tegen het wijzigingsplan op te komen (rov. 4.8).

2.3.2 Volgens het Hof keert Chipshol zich met haar tweede grief tegen de maatstaf die de Rechtbank heeft aangelegd bij de beoordeling van de vraag of zij schade heeft geleden door het wijzigingsplan. Ten onrechte zou de Rechtbank hebben overwogen dat er onvoldoende grond is om aan te nemen dat tussen het wijzigingsplan en (de uitvoering van) het externe veiligheidsbeleid het voor het slagen van de vordering van Chipshol vereiste causaal bestaat. Volgens Chipshol dient beoordeeld te worden of causaal verband bestaat tussen de onjuiste veiligheidszone en het agrarisch blijven van de bestemming van de gronden gelegen binnen de veiligheidszone. Volgens het Hof komt de derde grief op tegen het oordeel dat het causaal verband ontbreekt tussen de onjuiste externe-veiligheidscontour en de door Chipshol gestelde schade. Volgens Chipshol wordt het externe-veiligheidsbeleid niet op gemeentelijk, maar op nationaal, niveau bepaald. Los van het feit dat de Gemeente dit rijksbeleid niet ongestraft naast zich neer kan leggen, kan de omstandigheid dat de Gemeente instructies opvolgt redelijkerwijs worden toegerekend aan het vaststellen van een onjuiste veiligheidszone. Volgens Chipshol konden de Provincie en de Gemeente niets anders doen dan bij hun besluitvorming uitvoering geven aan het "rijksbeleid".

2.4 Chipshol heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht (de toelichting van mr Garretsen werpt geen (nieuw) licht op de klachten), waarna Chipshol nog heeft gerepliceerd.

3. Extern veiligheidsbeleid rondom Schiphol: verkenning van het fenomeen PKB en bespreking van de PKB-Schiphol

3.1.1 Centraal in deze procedure staat het externe veiligheidsbeleid rondom Schiphol. Dat beleid was tot 2003 neergelegd in de PKB-Schiphol, die door het kabinet in het vergaderjaar 1994-1995 van de Tweede Kamer was vastgesteld. Hoewel met het oog op de klachten misschien niet strikt nodig lijkt goed om in te gaan op het fenomeen planologische kernbeslissing.

3.1.2 Daarbij stip ik aanstonds aan dat de vraag zou kunnen rijzen of de vordering na een eventuele verwijzing niet stuk zou lopen op andere gronden dan door het Hof genoemd in welk geval Chipshol bij haar beroep belang zou missen. Daarop ga ik onder 5 kort in.

3.2.1 In de onderhavige procedure vordert Chipshol vergoeding van de schade die zij zou hebben geleden als gevolg van het externe veiligheidsbeleid van de Staat rond Schiphol. In dat verband heeft de Rechtbank in rov. 4.2 - in appel niet bestreden - vastgesteld dat Chipshol dit beleid, neergelegd in de PKB-Schiphol, op zichzelf niet onrechtmatig acht.

3.2.3 Vaststelling van een PKB is dus een vorm van wetgeving waarbij ook de Staten-Generaal waren betrokken;(6) in elk geval is zij daarmee vergelijkbaar. Daar-aan doet niet af dat van wetgeving (in formele zin) geen sprake is.(7) De marges voor vorderingen gegrond op (dergelijke) onrechtmatige wetgeving zijn smal.(8)

3.3 Eenmaal gegeven dat de PKB-Schiphol "op zichzelf" niet onrechtmatig was, moeten er m.i. klemmende argumenten zijn waarom daarop voortbouwen door de Staat wél onrechtmatig zou (kunnen) zijn.

3.6.1 In het eerste middel wordt (onder veel meer) bestreden dat de Provincie en de Gemeente afwegingsvrijheid hadden. Zie met name onderdeel 15 waarop enkele van de daaraan voorafgaande klachten lijken te willen preluderen.

3.6.2 Zoals hierna onder 4 wordt uiteengezet, voldoet deze klacht m.i. niet aan de daaraan te stellen eisen. Anders dan de ponens lijkt te menen, bouwt zij niet voort op hetgeen daaraan voorafgaat. Het thema van onderdeel 15 is beleidsvrijheid en de daaraan voorafgaande onderdelen zetten in op iets anders: druk vanuit de Staat. Dat zijn volstrekt andere thema's.

3.7 Voor zover nodig voor de beoordeling van de klachten, zal thans eerst worden ingegaan op de figuur van de PKB in het algemeen en vervolgens op de eventuele implicaties daarvan voor 'lagere overheden'.

3.9.3 Om te bewerkstelligen dat op lokaal niveau "een eenmaal genomen regeringsbeslissing inderdaad in een bestemmingsplan wordt verwerkt" werd een aanwijzingsbevoegdheid in het leven geroepen.(13)

3.10 Omdat de procedure op nationaal niveau in hoofdzaak gericht moest zijn op de politieke toetsing van de in het geding zijnde beslissing, achtte de Regering het juist de Tweede Kamer in de procedure te betrekken. Ook het lokale bestuur zou volgens haar inspraak moeten hebben bij de voorbereiding van de te nemen regeringsbeslissing, zeker waar verwerking in een bestemmingsplan nodig is.(14)

3.11 Uit de MvT blijkt dat de ontwerper zich het enigszins hybride karakter van PKB's goed bewust was. Hybride in die zin dat sprake was van niet helemaal duidelijk gescheiden, maar toch afzonderlijke bevoegdheden en verantwoordelijkheden van de centrale overheid en van het locale bestuur. Waar het ging om "beslissingen en standpuntbepalingen over hoofdlijnen en beginselen" "van algemeen belang" lag het primaat bij de landelijke overheid.(15) Anderzijds is duidelijk dat het locale bestuur de nodige vrijheid heeft bij de - in mijn woorden - uitwerking. Waar de Staat de touwtjes geheel in handen wilde nemen, kon hij grijpen naar het instrument van de aanwijzing.

3.12.1 In de MvA is te lezen dat van de PKB's een "zekere bestuurlijke werking" uit zou gaan, al was het alleen maar vanwege de wijze van totstandkoming. Van de lagere overheden mocht verwacht worden dat zij bij de vaststelling of herziening van streek-, structuur- en bestemmingsplannen "ernstig rekening" zouden houden met in werking getreden PKB's en deze laatste zouden gebruiken als toetsingskader voor hun eigen ruimtelijke plannen. Die bestuurlijke werking kon onder voorwaarden door middel van het geven en implementeren van aanwijzingen worden omgezet in een "juridisch bindende constructie", indien dit gevorderd werd door bovengemeentelijke belangen, respectievelijk door het regeringsbeleid. Het (enkele) bestaan van de mogelijkheid aanwijzingen te geven heeft, voor zover de bewindslieden bekend, "nooit geleid tot de opvatting, dat het streekplan derhalve uit juridisch oogpunt voor burgers en voor lagere overheden bindend zou zijn".(16)

3.12.2 Een in werking getreden PKB betekende voor de centrale overheid dat zij - behoudens herziening ervan - zich diende te onthouden van een wezenlijk ander beleid ten opzichte van die onderdelen van de ruimtelijke ordening die daarin vervat waren, terwijl ook van haar verwacht mocht worden dat zij PKB's hanteerde als toetsingskader voor de plannen, maatregelen en besluiten van de lagere overheden.(17)

3.13.3 Weer verder in het betoog valt te lezen dat uitdrukkelijk niet is gekozen voor een regeling bij wet omdat dit mee zou brengen dat PKB's worden "overgeheveld van het politiek-bestuurlijke naar het juridische circuit". Dat zou geen goed idee zijn want bij een wettelijke status zou "de vraag (..) opkomen naar in klare taal gestelde inhoudelijke nota's over het beleid voor de langere termijn".(20)

3.13.4 De MvA benadrukt nog "ten einde elk misverstand uit te sluiten" dat "een planologische kernbeslissing geen juridische verplichtingen schept voor de lagere overheden".(21)

3.15.1 De onder 3.14 sub d getrokken conclusie vloeit ook voort uit art. 3 Besluit op de ruimtelijke ordening 1985 (Bro). Weliswaar wordt daarin onderscheid gemaakt tussen wezenlijke en minder wezenlijke beslissingen (lid 2), maar de Nota van toelichting maakt duidelijk dat de plannen op rijksniveau indicatief zijn en dat tussen plannen onderling geen planhiërarchie bestaat. Lagere overheden zijn vrij de inhoud van hun eigen plannen te bepalen, waarbij het overigens wel in de lijn ligt rekening te houden met plannen van andere overheden. In verband met dit laatste wordt gewezen op "de bevoegdheden van hogere overheden om in te grijpen", maar tevens wordt gewaagd van het uitgangspunt dat deze bevoegdheden alleen in uiterste gevallen zullen worden gebruikt waarbij "de gedachte van een onderlinge afstemming prevaleert."(23)

3.15.2 Ook deze laatste niet geheel duidelijke ontboezeming staat vooral in het teken van de vrijheid van lagere overheden. Zij het dan ook dat zij allicht betekenis toekennen aan inzichten van hoger hand, al was het maar omdat deze anders kunnen worden opgelegd.

3.16.1 Hierboven kwam al even ter sprake dat de Minister de afwegingsvrijheid van lagere overheden aanzienlijk kon beperken door gebruik te maken van zijn bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen. Bij de introductie van de wettelijke regeling inzake PKB's kende de WRO reeds de bevoegdheid van de Minister tot het geven van aanwijzingen aan het provinciaal bestuur aangaande de inhoud van streekplannen. Onder de voordien geldende wettelijke regeling was het geven van aanwijzingen met betrekking tot bestemmingsplannen ten behoeve van een juiste doorwerking van het regeringsbeleid op gemeentelijk evenwel niveau evenwel niet mogelijk. Teneinde slagvaardig(er) ruimtelijk beleid te kunnen voeren, werd bij de introductie van de PKB-regeling 's Ministers aanwijzingsbevoegdheid uitgebreid naar bestemmings- en structuurplannen. De bevoegdheid om op gemeentelijk niveau aanwijzingen te geven moest vooral gezien worden als "een beleidsinstrument ter bevordering en bescherming van nationale belangen, bij de hantering waarvan het Rijk behalve voor de eigen beslissing ook voor de doorwerking daarvan in het gemeentelijk plan de verantwoordelijkheid neemt".(24)

3.16.2 De bevoegdheid van de Minister om op provinciaal niveau aanwijzingen te geven, was neergelegd in art. 6 WRO. Het zesde lid voorzag de Minister van de bevoegdheid om, indien Provinciale Staten niet voldeden aan hun verplichting binnen een jaar gehoor te geven aan de aanwijzingen van de Minister, zelf over te gaan tot het vaststellen of herzien van een streekplan. Het streekplan werd ingevolge lid 7 dan geacht te zijn vastgesteld door Provinciale Staten.

3.16.3 De bevoegdheid van de Minister om op gemeentelijk niveau "in te grijpen", was geregeld in art. 37 WRO. Daarvoor was op grond van art. 37 lid 1 WRO vereist dat een juiste uitvoering van het regeringsbeleid tot de totstandkoming of herziening van planologische maatregelen noopte, terwijl aan enkele aanvullende in de leden 2 en 5 genoemde voorwaarden moest zijn voldaan. Wilde de Minister een gemeenteraad aanwijzingen omtrent de inhoud van een bestemmingsplan geven, dan diende hij ingevolge lid 2 eerst de Tweede Kamer van zijn voornemen daartoe op de hoogte te stellen. Indien de aanwijzingen geen grondslag vonden in de PKB, had de Minister haar (eventueel stilzwijgende) instemming nodig. Op grond van lid 7 van art. 37 WRO was de gemeenteraad verplicht binnen een jaar na dagtekening van het besluit uitvoering te geven aan de door de Minister(25) opgelegde verplichting tot vaststelling of herziening van een bestemmingsplan of dat in overeenstemming te brengen met aanwijzingen. Art. 38 WRO bepaalde dat de gemeenteraad binnen zes weken na de bekendmaking van het besluit uitdrukkelijk diende te beslissen of medewerking zou worden verleend aan het besluit van de Minister of niet. Ingevolge lid 2 sub b had de gemeenteraad de mogelijkheid te kennen te geven niet mee te werken aan het besluit van de Minister. In dat geval was de Minister op grond van het tweede lid bevoegd om op kosten van de gemeenteraad tot vaststelling of herziening van een bestemmingsplan over te gaan. Een door de Minister vastgesteld bestemmingsplan werd geacht door de gemeenteraad te zijn vastgesteld, onder goedkeuring van Provinciale Staten.

3.17.1 Aanvankelijk voorzag het wetsvoorstel in het geheel niet in de mogelijk om op te komen tegen een aanwijzing van de Minister gebaseerd op een PKB. De reden daarvoor was dat de toepassing van de aanwijzingsbevoegdheid door de Minister het sluitstuk zou vormen van een van kracht geworden PKB. In zo'n geval zou reeds tijdens de procedure, die had geleid tot deze beslissing, op ruime schaal sprake geweest van openbaarheid, inspraak en bestuurlijk overleg. De Raad van Advies voor de Ruimtelijke Ordening zou tijdens die procedure de gelegenheid hebben gehad van advies te dienen omtrent de in die beslissing vervatte hoofdlijnen en beginselen dan wel concrete beleidsplannen. Bovendien zouden die hoofdlijnen en beginselen dan wel concrete beleidsplannen aan de Tweede Kamer ter goedkeuring zijn voorgelegd. Bij die stand van zaken zou (kroon)beroep weinig doelmatig zijn.(26)

3.17.2 Uiteindelijk is in art. 6 lid 5 WRO voorzien in de mogelijkheid voor belanghebbenden om zowel tegen door de Minister opgelegde verplichtingen aan Provinciale Staten om een streekplan op te stellen of te herzien als tegen de daarbij in acht te nemen aanwijzingen op grond van art. 6 lid 5 WRO beroep in te stellen bij de Afdeling. Na een wetswijziging medio 2000 werd art. 6 lid 5 op dit punt gelijk getrokken aan het hierna te bespreken art. 37 lid 8. Tegen de verplichting van de gemeenteraad om een bestemmingsplan vast te stellen of te herzien kon geen beroep worden ingesteld, net zomin als tegen een aanwijzing. Het zojuist al genoemde art. 37 lid 8 nodigde eenieder die in dit verband bedenkingen had uit deze als onderdeel van zijn zienswijze over het ontwerp voor het bestemmingsplan, dat strekte ter uitvoering van dat besluit en die aanwijzingen, naar voren brengen. Achtergrond hiervan was het voorkomen van dubbele procedures.

3.17.3 Tegen een PKB stond dus oorspronkelijk geen beroep open. Toen het besef evenwel doordrong dat zij besluiten met rechtsgevolg konden bevatten,(27) werd rechtsbescherming toch wenselijk geacht. Bij de invoering van de eerste twee tranches van de Awb in 1994 werd een tiende lid toegevoegd aan art. 10a WRO waarin beroep op de Afdeling mogelijk werd gemaakt tegen onderdelen die als een besluit in de zin van art. 1:3 Awb waren aan te merken. Na een wetswijziging in 1999 kwam de PKB op de bijlage van art. 8:5 Awb (de negatieve lijst) te staan, met uitzondering van de daarin eventueel voorkomende concrete beleidsbeslissingen (art. 54 WRO).(28) Sindsdien stond er uitsluitend beroep op de Afdeling ingeval van concrete beleidsbeslissingen in de PKB's open.

3.20.2 Zolang geen gebruik werd gemaakt van de onder 3.16.3 genoemde bevoegdheid van de centrale overheid om zelf de bestemmingsplannen vast te stellen kon daarom niet worden gezegd dat de lagere overheid geen enkele vrijheid meer had.

3.21 PKB's hebben in de loop der jaren in een aantal gevallen een (sterkere) juridische status gekregen. Eén van de oorzaken daarvoor was dat er in wettelijke regelingen naar werd verwezen. Zo werd bijvoorbeeld in de Luchtvaartwet bepaald dat de Ministers van V en W en VROM luchtvaartterreinen konden aanwijzen, mits het aan te wijzen terrein overeenstemde met de PKB Structuurschema Burgerluchtvaart. Op deze manier gold de inhoud van de PKB als toetsingsnorm voor het vervolgbesluit en vloeide binding aan de PKB voort uit de wet.(31) Daarbij gaat het (m.i.) overigens om juridische betekenis voor de Staat en niet voor lagere overheden.

3.22.1 Ook in de rechtspraak hebben PKB's juridische betekenis gekregen, meer dan de wetgever blijkens het voorafgaande vermoedelijk heeft bedoeld. Zonder volledig te willen twee uitspraken ter illustratie.(32)

3.23.2 Bij dit arrest moet wél worden bedacht dat, zoals ook benadrukt door de annotator Backes, het ging om de binding van de rijksoverheid en niet - zoals in casu - om die van lagere overheden.(35) Daarmee legt het arrest voor de onderhavige zaak m.i. weinig gewicht in de schaal. Maar het blijft illustratief voor de ontwikkeling in de jurisprudentie.

3.24.2 De auteurs constateerden dat niemand ontkende dat PKB's betekenis kunnen hebben voor de centrale overheden. In meerderheid meent men echter dat het hierbij niet gaat om een juridische binding en dat gemotiveerde afwijking van PKB's mogelijk is.(37)

3.25 Struiksma betoogde een paar jaar later dat de centrale overheid aan een PKB op grond van het vertrouwensbeginsel gebonden was en dat zij deze niet zomaar opzij kon zetten. Aangezien beleidsregels alleen de bestuursorganen die ze hebben uitgevaardigd binden, had een PKB die status volgens hem niet ten opzichte van lagere overheden. De enige rechtstreekse betekenis die een PKB voor lagere overheden had, was dat zij er wat betreft de raakvlakken met het nationale ruimtelijke beleid rekening mee moesten houden.(38)

3.26.2.2 De onderbouwing van hun standpunt vind ik niet erg overtuigend. Hoe dat ook zij, de auteurs wijzen erop dat de bestuursrechter niet spoedig aanneeemt dat sprake is van een concrete beleidsbeslissing.(41)

3.26.3 Robbe schreef in 2000 dat van een juridische binding van lagere overheden in beginsel geen sprake kan zijn als een expliciete wettelijke grondslag daartoe ontbreekt. Hij onderkent evenwel dat, ook al is de PKB indicatief bedoeld, de juridische betekenis van strategische plannen als de PKB steeds verder is toegenomen, onder meer doordat aan toezeggingen en voornemens in het bestuursrecht meer gewicht toekomt.(42) Volgens hem was de literatuur verdeeld over de mate waarin PKB's voor 'lagere' overheden bindend waren. De discussie ging daarbij vooral over de vraag of lagere overheidsorganen ook direct en (bijna) volledig aan bepaalde beslissingen in een PKB gebonden waren. Kort gezegd, zal het antwoord z.i. afhangen van de kwalificatie van een beslissing als essentieel, volledig afgewogen, of limitatief.(43)

326.4 Volgens Lurks stelde de regering uitdrukkelijk dat een PKB geen vergroting van de bevoegdheid van de centrale overheid meebracht en geen juridische verplichtingen bevatte (hij spreekt in dat verband van "vebindendheid"). Lagere overheden zouden vrij zijn om, na afweging van alle bij hun grondgebied betrokken belangen, van iedere beslissing in een PKB af te wijken. Zelfs een vergelijking met de status van beleidsregel zou te ver gaan voor een PKB.(44) De PKB-procedure is in hoofdzaak gericht op een bestuurlijke, maatschappelijke en politieke toetsing van de planologische beslissing. De Ministers zouden politiek gebonden zijn aan PKB's. Die politieke gebondenheid houdt, volgens Lurks, in dat zij elkaar op de inhoud ervan kunnen aanspreken en dat het parlement, de publieke opinie en de lagere overheden de regering daarop kunnen aanspreken. De doorwerking van PKB-beslissingen was in beginsel gebaseerd op bestuurlijk overleg. Lagere overheden zouden er slechts aan gebonden als zij daarmee uitdrukkelijk hadden ingestemd.(45)

3.27 Blijkens de voorgaande bloemlezing uit rechtspraak en literatuur blijkt dat verschillend wordt gedacht over de vraag of en zo ja, in hoeverre, PKB's bindend kunnen zijn voor lagere overheden. Sommige rechters lijken geneigd er meer gewicht aan toe te kennen dan de wetgever m.i. blijkens de parlementaire geschiedenis voor ogen stond. Voor zover wordt aangenomen dat onderdelen van PKB's bindend kunnen zijn, hangt de 'gebondenheid' in elk geval af van de vraag hoe wezenlijk, concreet en afgewogen (een onderdeel van) deze zijn.

3.28 De vrijheid van lagere overheden hangt met name ook af van de vraag of de Minister gebruik maakt van zijn bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen. Als hij daartoe overgaat, verkleint hij daarmee de vrijheid van lagere overheden. Die vrijheid ontbreekt zelfs als gebruik wordt gemaakt van de bevoegdheid om zelf plannen te herzien of vast te stellen.

3.30.1 In deze PKB worden de ambities van de Staat (kort gezegd: Schiphol als "mainport") geschetst.(48) In dat kader wordt onder meer gewezen op de milieu- en veiligheidsconsequenties.(49)

3.33.2 Hetgeen overigens werd overwogen, werd hierboven vermeld onder 1.9.

4. Bespreking van de klachten

4.1 Het eerste middel komt op tegen rov. 9-13 hiervoor geciteerd onder 2.3.3; zie onderdeel 1.

4.2.1 Voorafgaand aan de bestreden rechtsoverwegingen wordt in rov. 7 overwogen dat de Afdeling op 8 augustus 2000, onderscheidenlijk op 5 december 2001, de beroepen van Chipshol tegen de hernieuwde beslissing van de Ministers op haar bezwaar tegen het A-besluit van de Ministers, onderscheidenlijk tegen dat van de Minister van VROM op haar bezwaar tegen de RO-aanwijzing, gegrond heeft verklaard, in elk geval voor zover deze bezwaren betrekking hadden op de bij de beslissingen gehanteerde externe-veiligheidszones. Volgens het Hof brengt dat mee dat de burgerlijke rechter ervan uit moet gaan dat "deze beslissingen" in zoverre onrechtmatig zijn jegens Chipshol. Het Hof voegt daaraan toe dat de onrechtmatigheid van "deze beslissingen" op zichzelf onvoldoende grond is voor een ongeclausuleerde verklaring voor recht dat de Staat bij de uitvoering van zijn externe-veiligheidsbeleid rondom Schiphol onrechtmatig jegens Chipshol heeft gehandeld.

4.2.2 Uit de gekozen bewoordingen, waarin louter wordt gerept van de beoordeling door de Afdeling van de "hernieuwde beslissing" op het bezwaar tegen het A-besluit en de aanwijzing, valt af te leiden dat het Hof zich niet - laat staan expliciet - heeft uitgelaten over de rechtmatigheid van het A-besluit en de RO-aanwijzing.

4.3 In rov. 9 overweegt het Hof dat voor de Staat pas na de vijfjaarlijkse evaluatie van het berekeningsmodel, waarop de vigerende externe-veiligheidszones waren gebaseerd als bedoeld in rov. 3.6, duidelijk was dat deze zones te ruim waren bemeten. Bij die vijfjaarlijkse evaluatie was gebleken dat de berekende risico's ten gevolge van het luchtverkeer geringer waren dan bij het opstellen van de PKB-Schiphol was aangenomen.

4.4 Rov. 9 wordt bestreden in de onderdelen 2-5. Onderdeel 2 bevat geen zelfstandige klacht. Onderdeel 3 klaagt dat het Hof heeft miskend dat met de gedeeltelijke vernietiging van de beslissing op bezwaar op 8 augustus 2000 door de Afdeling de onrechtmatigheid van het voorbereiden, nemen en handhaven van het vernietigde besluit vaststaat en dat die onrechtmatigheid aan de Staat kan worden toegerekend.

4.5 Het Hof heeft dat in rov. 7 niet miskend. Immers wordt overwogen dat de gegrondverklaring van de beroepen van Chipshol op 8 augustus 2000 en 5 december 2001 tegen twee beslissingen op bezwaar meebrengt "dat het hof er als burgerlijke rechter van uit moet gaan dat deze beslissingen in zoverre onrechtmatig zijn jegens Chipshol." Het onderdeel ziet eraan voorbij dat de eerste volzin van rov. 9 voortborduurt op rov. 7 en dat het Hof, waar het overweegt dat van onrechtmatigheid "op dit punt" pas sprake kan zijn vanaf 1999, het oog heeft op het door Chipshol gestelde aandringen bij de Provincie en Gemeente.

4.6 Uit de opbouw van 's Hofs arrest valt m.i. af te leiden dat rov. 9 respondeert op de in rov. 8 weergegeven stellingen van Chipshol. Deze hebben betrekking op het aandringen door de Staat bij Provincie en Gemeente. Dat aandringen acht het Hof eerst onrechtmatig vanaf het moment dat de Staat, zo vat ik samen, had moeten weten dat de feitelijke basis daarvoor onjuist was. In 's Hofs - in cassatie niet bestreden - visie was dat (pas) vanaf 1999.

4.8 De onderdelen 4 en 5 klagen dat het Hof in rov. 9 heeft miskend dat uit hetgeen Chipshol heeft gesteld de conclusie kan worden getrokken dat al vóór 1999 informatie voorhanden was waaruit bleek dat de veiligheidszones veel te ruim waren ingeschat (cursiveringen toegevoegd). Door de veiligheidszones toch - niettegenstaande die voorhanden informatie - te handhaven, zou de Staat ook al vóór 1999 onrechtmatig hebben gehandeld.

4.9 Zowel de Rechtbank als het Hof hebben, geheel in lijn met de bevindingen van de bestuursrechter, bij de feitenvaststelling in rov. 2.4 van het vonnis respectievelijk rov. 3.6 van het arrest geconstateerd dat in 1999 de eerste vijfjaarlijkse evaluatie heeft plaatsgevonden van het berekeningsmodel waarop de vigerende veiligheidszones waren gebaseerd. Daaruit kwam naar voren dat de berekende risico's ten gevolge van het luchtverkeer rond Schiphol (volgens de Rechtbank: veel) geringer zijn dan bij het opstellen van de PKB-Schiphol was aangenomen. Deze oordelen zijn in cassatie niet bestreden. Zij kunnen 's Hofs oordeel dragen.

4.10.1 De Rechtbank overwoog in rov. 4.2 dat het er Chipshol kennelijk om gaat "dat op het moment dat duidelijk was dat de berekende risico's ten gevolge van het luchtverkeer rond Schiphol veel geringer waren (..), toch werd vastgehouden aan dat beleid." Waar de Rechtbank spreekt van "dat moment" heeft zij blijkens de verwijzing naar de beslissing van de Afdeling het oog op het onder 4.7 sub b bedoelde tijdstip. De Rechtbank memoreert dat "het beleid op zich zelf" volgens Chipshol op zich niet onrechtmatig was. Voorts overwoog de Rechtbank dat duidelijk werd dat de risico's geringer waren "toen de uitkomsten bekend werden van de actuele berekeningen, bedoeld in de overwegingen van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State van 5 december 2001."

4.10.2 In appel heeft Chipshol geen grief gericht tegen genoemde rov. 4.2. Ook in de in de onderdelen 4 en 5 aangedragen vindplaatsen kan ik zo'n grief niet lezen, laat staan dat het Hof deze erin had moeten lezen. Daarom heeft het Hof van deze "feiten" kunnen, neen moeten, uitgaan. Op dit een en ander ketsen de klachten af, zoals de steller klaarblijkelijk heeft onderkend nu onderdeel 4 spreekt van "kunnen" in plaats van moeten.

4.11 Inhoudelijke beoordeling van de klachten zou wellicht tot een voor Chipshol beter resultaat kúnnen leiden, maar noodzakelijk is dat m.i. allerminst.

4.12.1 Chipshol verwijst in de onderdelen 4 en 5 naar verschillende vindplaatsen in de mvg. Volgens onderdeel 4 zouden de daar geponeerde stellingen "nadien" niet weersproken zijn door de Staat. Dat is wellicht niet onjuist, maar het is niet van belang. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt immers mee dat ook weren die op dit punt "voordien", d.w.z. in eerste aanleg, door de Staat waren gevoerd door het Hof in zijn oordeel zouden moeten zijn betrokken, zo het Hof op dit punt al anders dan de Rechtbank had willen (en kunnen) oordelen. Door de Staat is bij cva ten verwere tegen de stelling dat de Minister in de beroepsfase zou hebben erkend dat de normen waarop het veiligheidsbeleid was gesteld "volstrekt onjuist" waren en dat de veiligheidsrisico's bij de vaststelling van de PKB-Schiphol "veel te hoog" waren ingeschat, ingebracht dat de Nota Toekomst van de Nationale Luchthaven van 17 december 1999 (naar Rechtbank en Hof begrijpen: voor het eerst) blijk gaf van nieuwe inzichten in de risico's ten gevolge van het luchtverkeer, ten gevolge waarvan de methodiek om de risico's te berekenen werd aangepast, maar dat de normstelling zelf - en daarmee ook de beperkingen die voortvloeiden uit het externe veiligheidsbeleid - gelijk bleef.

4.12.2 Bovendien - het is, zoals hierna onder 5 vermeld m.i. van niet te onderschatten belang - heeft de Staat erop gewezen dat het mede gaat om een lange termijn-perspectief in verband waarmee - zo ligt in het betoog besloten - oude gegevens niet beslissend zijn, wat er van die gegevens ook zij.(62)

4.12.3 Zou de door de onderdelen aan de orde gestelde stelling in appel al een punt van discussie hebben kunnen vormen, dan zou de devolutieve werking mee hebben gebracht dat het Hof ook de weren die de Staat op dit punt in eerste aanleg heeft geponeerd in zijn oordeel had moeten betrekken.

4.14 Nog geheel daargelaten dat uit de onder 4.13 besproken stellingen dus zeker niet behoeft te worden afgeleid wat Chipshol daaruit wil destilleren, ziet zij m.i. over het hoofd dat de Staat op dit punt allerminst verstoppertje heeft gespeeld. De gegevens waarop zij zich beroept waren immers uit openbare stukken kenbaar.

4.15 De onderdelen 6 - 8 komen op tegen rov. 10. Daarin wordt overwogen dat van onrechtmatig aandringen bij de Provincie in of na 1999, onverminderd hetgeen in rov. 7 is overwogen, niet is gebleken. Immers stamt de RO-aanwijzing van vóór 1999; de Provincie heeft daartegen bezwaar gemaakt. Niet is gesteld of gebleken dat zijdens de Staat ('s Hofs germanisme) hangende die procedure door de Minister van VROM nog andere stappen tegen de Provincie zijn genomen. Door de Staat is naar voren gebracht - en door Chipshol is niet weersproken - dat tijdens de procedure geen verdere uitvoering is gegeven aan de wettelijke bevoegdheid tot vaststelling van een gewijzigd streekplan van rijkswege.

4.16 Onderdeel 6 brengt hiertegen in dat "[o]mdat de Staat een dergelijke stelling in zijn verweer niet heeft opgenomen (..) het gerechtshof buiten de rechtsstrijd [is] getreden". Onderdeel 7 verwijst "in dit verband" naar par. 6-7 en 23 van de inleidende dagvaarding. Onderdeel 8 betoogt dat het Hof partijen "aldus" met een verrassingsbeslissing heeft overvallen "in de veronderstelling dat dit een kernpunt zou zijn".

4.17 In de s.t. van de Staat onder 2.2.1 wordt terecht aangevoerd dat niet duidelijk is op welk gedeelte van rov. 10 de zinsnede "een dergelijke stelling" in onderdeel 6 ziet. Die onduidelijkheid werkt door in het verband dat onderdeel 7 daarmee legt en in de verrassingsbeslissing waarvan onderdeel 8 rept ("aldus"). De s.t. en de re-pliek van Chipshol bieden op dit punt geen enkele verduidelijking, hetgeen overigens te laat zou zijn geweest.

4.18 Bij deze stand van zaken lopen de klachten vast in art. 407 lid 2 Rv.

4.19 Daar komt nog bij - ook daarop wijst de Staat terecht (s.t. onder 2.2.6) - dat het Hof - op zich niet bestreden - oordeelt dat Chipshol onvoldoende heeft gesteld wat haar vordering op dit punt zou kunnen dragen. Aldus is het Hof ingegaan op de stellingen/vordering van Chipshol, zij het dan dat het daarin geen aanknopingspunten vond voor een nadere inhoudelijke beoordeling. In mijn ogen is het Hof juist zorgvuldig te werk gegaan door, na te hebben bevonden dat de vordering voor de aan 1999 voorafgaande periode mislukte, te onderzoeken of Chipshol voldoende houvast biedende stellingen heeft aangevoerd die zouden kunnen wijzen op onrechtmatig handelen in of vanaf 1999.

4.20 Onderdeel 8 verwijt het Hof nog Chipshol "dienaangaande" niet te hebben toegelaten tot bewijslevering.

4.22 Onderdeel 9 behelst geen zelfstandige klacht en deelt in het lot van zijn voorgangers.

4.24 Onderdeel 10 voert aan dat de "aansporing van het verzoek" die het Hof in die brief leest, gelet op de imperatieve wijze waarop deze brief is opgesteld, niet gerechtvaardigd, althans onbegrijpelijk is. Bovendien, zo vervolgt het onderdeel, is die lezing van de brief onbegrijpelijk "gelet op de spreekwoordelijke stok die de Staat in de vorm van aanwijzingen achter de deur zou hebben kunnen zetten".

4.25 Voor zover het onderdeel erover bedoelt te klagen dat het Hof de 'gebondenheid' van de Gemeente aan de PKB-Schiphol heeft miskend, zal op deze problematiek worden ingegaan bij de bespreking van de tegen rov. 13 gerichte klachten.

4.26.1 Met betrekking tot 's Hofs lezing van de brief moet voorop worden gesteld dat de uitleg van gedingstukken feitelijk is. Daarom is zo'n uitleg volgens vaste rechtspraak én volgens art. 79 lid 1 onder b Wet RO voorbehouden aan de feitenrechter.(66) Alleen als de uitleg onbegrijpelijk is, kan een daartegen gerichte motiveringsklacht tot cassatie leiden. Daarbij is dan wél nodig dat wordt aangegeven dat en waarom 's Hofs motivering tekort schiet en/of onbegrijpelijk is. Het onderdeel zwijgt over dat laatste geheel stil en vindt (alleen al) daarin zijn Waterloo.

4.26.2 Het onderdeel doet wel beroep op een andersluidende interpretatie van de brief maar zet in het geheel niet uiteen waarom deze dwingend zou zijn (en alleen in dat geval zou 's Hofs oordeel cassatietechnisch onbegrijpelijk zijn). Het formuleren van klachten ligt op de weg van eiser(es) tot cassatie en niet op die van de wederpartij of de cassatierechter zoals - het ligt erg voor de hand - ook in de wet is te lezen (art. 407 lid 2 Rv.).

4.28 Onderdeel 11 voegt aan de eerdere klacht nog toe dat de Staat "overigens" niet heeft bestreden hetgeen Chipshol in dit verband wel heeft gesteld, te weten dat die brief wel degelijk ziet op de door de Afdeling onzorgvuldig tot stand gekomen externe veiligheidscontour. Het Hof zou er dan ook ten onrechte niet van uit willen gaan dat de op onzorgvuldige wijze tot stand gekomen externe veiligheidscontour niet ook onderwerp van het in de brief vervatte verzoek is.

4.29.1 Als ik het goed begrijp dan verwijt het onderdeel het Hof in feite kwade trouw ("ten onrechte niet ervan heeft willen uitgaan").(67) Voor een dergelijk zwaar verwijt, waarmee de integriteit van de rechter in twijfel wordt getrokken, moeten argumenten worden gegeven die ten minste enigszins zijn onderbouwd. Die kan ik in het onderdeel niet lezen. Het mislukt daarom. Dat is niet anders wanneer juist zou zijn, zoals het onderdeel aanvoert, dat 's Hofs oordeel niet tegen de toets in cassatie bestand zou zijn. Onnodig te zeggen dat niet iedere onjuistheid wijst op kwade trouw van de rechter.

4.29.2 Ik hoop en vertrouw evenwel dat mijn onder 4.29.1 weergegeven lezing niet strookt met de - in dat geval minder gelukkig verwoorde - bedoeling van de steller van de klacht. Mede daarom ga ik er inhoudelijk op in.

4.31 De onderdelen 12-16 richten hun pijlen op rov. 12, waar het Hof in herinnering roept dat de Rechtbank heeft overwogen dat Chipshol voor het overige onvoldoende concreet heeft aangegeven door welke handelwijze de Staat onrechtmatig heeft gehandeld bij de handhaving van het externe veiligheidsbeleid. Volgens het Hof heeft Chipshol in hoger beroep geen nieuwe feiten of omstandigheden aangedragen en evenmin een concreet optreden van de Staat ten opzichte van de Gemeente naar voren gebracht dat jegens haar als onrechtmatig kan worden bestempeld.

4.32 De klachten vallen goeddeels in herhalingen en behoeven in zoverre geen afzonderlijke bespreking. Voor zover zij zien op het handelen van de Staat ten opzichte van de Provincie wordt uit het oog verloren dat rov. 12 daarop geen betrekking heeft.

4.34 Voor het overige is de klacht me helaas niet duidelijk. Met name zie ik niet goed hoe zij zich verhoudt tot hetgeen het Hof in rov. 12 heeft overwogen, welk oordeel niet spreekt over noch ook is gebaseerd op beleidsvrijheid.

4.35 Onderdeel 14 verwijst naar alinea 24 e.v. en 68 van de mvg. Uit betreffende alinea's zou, volgens het onderdeel, moeten blijken van een "continue druk vanuit de Staat om te komen tot de hier bedoelde aanwijzingen".

4.36 Eerlijk gezegd begrijp ik niet goed waar de steller van het onderdeel over bedoelt te klagen. Hoe dat zij: de genoemde passages kunnen Chipshol geen soelaas bieden, waarbij zich al aanstonds het probleem voordoet dat onduidelijk is wat met "e.v." wordt bedoeld zodat de klacht in zoverre niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet.

4.37 Wat er inhoudelijk ook zij van al deze stellingen, ze zien eraan voorbij dat het daarin gaat om beweerde activiteiten van de Staat van vóór 1999. Het Hof heeft, zoals hiervoor bleek tevergeefs bestreden, geoordeeld dat voordien niet onrechtmatig is gehandeld. Het onderdeel maakt niet duidelijk - en de passages waarnaar wordt verwezen evenmin - waarom, in de benadering van het Hof, deze activiteiten wél onrechtmatig zouden zijn.

4.39 Onderdeel 17 voert aan dat rov. 13 "gelet op het voorgaande" 's Hofs oordeel niet kan dragen. Het onderdeel voert (daartoe?) aan dat het Hof "dan ook ten onrechte zou hebben aangenomen dat de Provincie ook feitelijk een afwegingsvrijheid zou hebben en dat die vrijheid zou blijken uit het feit dat de Provincie beroep heeft ingesteld tegen de aan haar gerichte aanwijzing." Immers, zo vervolgt onderdeel 18, indien de Provincie daadwerkelijk een afwegingsvrijheid zou hebben, dan zou het voor de hand hebben gelegen dat de Staat tegen de resultaten van de in die vrijheid genomen beslissing van de Provincie zou zijn opgekomen (op welke wijze dan ook). Uit het feit dat de Provincie beroep heeft ingesteld, zou dan ook veeleer blijken dat de Provincie geen afwegingsvrijheid had en desondanks zich niet zonder meer naar de wensen van de Staat wilde schikken. Onderdeel 19 voegt hieraan nog toe dat het Hof niet, of niet deugdelijk onderbouwd, heeft uitgesloten dat de Provincie niet over zoveel afwegingsvrijheid zou beschikken dat zij de onjuiste veiligheidscontouren zelfstandig zou hebben kunnen corrigeren.

4.40 De onder 4.39 besproken klachten gaan langs 's Hofs oordeel heen. Of, anders gezegd, ze klagen over een niet gegeven oordeel.

4.41.1 Het Hof geeft - in cassatie niet bestreden - het betoog van Chipshol aldus weer dat de Gemeente en de Provincie "feitelijk niets anders konden doen dan de door de Staat vastgestelde externe-veiligheidscontour in hun ruimtelijke plannen over te nemen" (cursivering toegevoegd). Anders gezegd: het standpunt van Chipshol was dat Gemeente en Provincie geen enkele vrijheid hadden ("feitelijk niet anders konden").(68) Wat er van 's Hofs redengeving ook zij, uit de uitvoerige bespreking onder 3 van de wetsgeschiedenis, de doctrine en de rechtspraak blijkt dat de door Chipshol gepropageerde opvatting niet de gangbare opvatting is. Trouwens ook in de uitspraken van de Afdeling waarop Chipsol zoveel nadruk legt, komt dit naar voren.

4.41.2 Daaraan doet niet af dat velen er - m.i. terecht - vanuit gaan dat PKB's en a fortiori aanwijzingen allerminst zonder betekenis zijn, al was het maar omdat lagere overheden deze allicht in hun besluitvorming zullen betrekken en in voorkomende gevallen zwaar zullen laten wegen. Maar dat was niet - naar in cassatie bij de beoordeling van deze klacht tot uitgangspunt dient nu 's Hofs oordeel in de eerste volzin van rov. 13 niet wordt bestreden - de benadering van Chipshol. Het is evenmin de benadering van de hier besproken onderdelen die alle gaan liggen voor het anker dat lagere overheden geen enkele beleidsvrijheid hebben.

4.41.3 Alleen onderdeel 19 zit op een wat ander spoor maar dat is tardief nu, als gezegd, in het kader van rov. 13 zal moeten worden aangenomen dat Chipshol in feitelijke aanleg een ander standpunt verdedigde. Bovendien (maar dat ten overvloede) laat zij na aan te geven waar Chipshol in feitelijke aanleg iets zou hebben aangevoerd in de trant van dit onderdeel. De klacht voldoet daarom niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

4.42 Bij deze stand van zaken komt Chipshol niet te stade dat inderdaad niet goed begrijpelijk is 's Hofs oordeel dat afwegingsvrijheid van de Provincie (het Hof spreekt niet van volledige vrijheid en bedoelt dat onmiskenbaar ook niet) "reeds" blijkt uit de omstandigheid dat zij tegen de aan haar gerichte aanschrijving beroep heeft ingesteld. Immers is, als gezegd, juist 's Hofs oordeel dat sprake was van in elk geval enige afwegingsruimte, zij het niet (mede) op deze grond.

4.43 Ten overvloede vermeld ik nog dat de onderdelen geen concrete klachten ventileren tegen 's Hofs onder 4.38 sub 1, 2 en 4 vermelde oordelen.

4.44 Het tweede middel komt op tegen 's Hofs oordeel in rov. 17 dat Chipshol's vordering is verjaard.

4.45 De onderdelen 21, 22 en 24-26 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Naar de kern genomen wordt daarin aangevoerd dat Chipshol op 4 juni 2000 nog niet bekend was met de schade.

4.46.2 's Hofs onder 4.46.1 vermelde oordeel wordt dan ook terecht niet bestreden.

4.47 Volgens Chipshol zou, indien het onrechtmatig handelen achterwege was gebleven, op 10 oktober 2000 een wijzigingsplan van kracht zijn geworden overeenkomstig de begrenzing van het ontwerp wijzigingsplan. De schade vanwege het niet kunnen ontwikkelen van de strook per 10 oktober 2000 kon volgens Chipshol worden begroot op een bedrag van € 12,5 miljoen.(70) Bij pleidooi in eerste aanleg heeft zij aangevoerd dat "[d]e onjuiste contour wegdenkend (..) de enige reële aanname dat de gemeente met de bestemmingswijziging op 4 juli 2000 de begrenzing van het goedgekeurde inrichtingsplan had gevolgd".(71)

4.48 Volgens het Hof was Chipshol met de door haar gestelde schade bekend op 4 juni 2000, toen de Gemeente het wijzigingsbesluit nam met inachtneming van de externe veiligheidscontour en voor de strook langs de grens van het luchthaventerrein de agrarische bestemming handhaafde. Het Hof overweegt dat Chipshol het Groenenbergterrein had gekocht met het oog op de ontwikkeling ervan tot bedrijventerrein. Voor Chipshol was daarom op 4 juni 2000 duidelijk dat zij schade zou lijden door het niet kunnen ontwikkelen van die strook.

4.49 In het licht van de eigen stellingen van Chipshol, zoals vermeld onder 4.47, is niet goed duidelijk waarom 's Hofs oordeel onjuist zou zijn. Het middel ziet over het hoofd dat het bekendheidsvereiste niet ziet op de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden (rechtsdwaling staat aan de aanvang van de verjaringstermijn niet in de weg)(72) en dat voor de aanvang van de verjaringstermijn de omvang van de schade niet hoeft vast te staan.(73)

4.50.1 Het feit dat het bestreden besluit wegens schending met een zorgvuldigheidsnorm was vernietigd, neemt niet weg dat Chipshol de door haar gestelde schade leed vanaf het moment waarop het door haar bestreden besluit werd genomen. Vanaf het moment dat het bestreden besluit werd vernietigd, was Chipshol dan ook daadwerkelijk in staat een rechtsvordering in te stellen.(74)

4.50.2 Een geheel andere vraag is of Chipshol op 4 juni 2000 al een vordering had kunnen instellen.(75) Het antwoord kan blijven rusten. Niet alleen omdat de klachten daarop niet inhaken, maar ook omdat het Hof - in cassatie niet bestreden - heeft geoordeeld dat de verjaring op (of de dag na) 8 augustus 2000 (de datum van de vernietigingsbeslissing) begon te lopen, in welk oordeel besloten ligt dat toen een vordering had kunnen worden ingesteld.

4.50.3 Hoe dit ook zij, Chipshol heeft er voor gekozen om, voordat een nadere beslissing is genomen na de vernietiging door de bestuursrechter op grond van een motiveringsgebrek en in elk geval zonder zo'n latere beslissing (mede) aan haar vordering ten grondslag te leggen, een procedure te entameren. De omstandigheid dat zij er, om haar moverende en door de rechter als een gegeven te beschouwen redenen, voor heeft gekozen om niet een uiteindelijke beslissing - gesteld al dat deze er zou zijn(76) en dat deze Chipshol te stade zou kunnen komen - aan haar vordering ten grondslag te leggen, maar te gaan liggen voor het anker van een onjuist besluit van 15 juni 1999 met als motivering dat dit door de bestuursrechter is vernietigd, staat in de weg aan een betoog dat slechts sprake was van een vernietiging op grond van een motiveringsgebrek (zie vrij uitvoerig repliek in cassatie blz. 6 e.v.).

4.50.4 Hier komt nog bij dat het betoog van Chipshol hooguit hout zou kunnen snijden als zij de onrechtmatigheid had gezocht in het primaire besluit, zoals zij in prima heeft gedaan. In appel heeft zij evenwel betoogd dat niet het primaire besluit maar de beslissing op bezwaar onrechtmatig was. De Staat heeft er m.i. terecht op gewezen dat de daardoor geleden schade in 2000 vaststond (s.t. onder 2.6.10).

4.51 Nu de hier besproken klachten m.i. falen, kan blijven rusten of de vordering niet reeds afstuit op de omstandigheid dat - voor zover kenbaar(77) - geen nieuw besluit is genomen, terwijl uit de uitspraak waarbij het bestreden besluit wordt vernietigd niet duidelijk blijkt hoe wél had moeten worden beslist.(78)

4.52 Aan onderdeel 23 kan ik geen touw vastknopen. Onderdeel 24 verwijst nog naar de pleitnoties in appel van Chipshol onder 23. Juist is dat daar is aangevoerd dat Chipshol eerst in 2003 (of 2002) bekend was met de schade. Dat niet erg heldere betoog kan haar evenwel niet baten omdat 's Hofs oordeel, als gezegd, juist is.

5. Ten overvloede (of misschien juist ten gronde)

5.1 In de litigieuze PKB wordt geschetst dat sprake is van een lange(re) termijnvisie, in ambtelijk jargon kennelijk "planhorizon"; zie onder 3.29. In een dergelijke setting is minder vruchtbaar om zich blind te staren op de vraag of cijfers of prognoses in een bepaald jaar helemaal klopten. Gegeven het belang van Schiphol voor onze economie (waarop Chipshol alleszins begrijpelijk heeft willen inspelen) behoeft niet te verbazen dat lange tijd is ingezet op (vormen van) groei. Het is, als ik me niet vergis, ook precies deze beoogde en verwachte groei die Chipshol aantrok bij het doen van haar investeringen.(79)

5.2 Het is niet aan mij om, à la barbe van de klachten en 's Hofs arrest, lang te verwijlen bij een wat breder perspectief dat ik in een aantal stukken een beetje heb gemist, vermoedelijk omdat partijen het niet van voldoende belang achtten. Een enkele opmerking is wellicht toch goed.

5.3 Gegeven de beoogde groei lag vanuit juridische optiek (die niet per se samenvalt met het economische optimum) in de rede om voorzichtigheid te betrachten bij bouw in de onmiddellijke omgeving. Alleen al vanwege het mensenrechtelijke perspectief. In het licht van EHRM-rechtspraak zijn er (weliswaar vrij ruime) grenzen aan de hoeveelheid overlast die vliegvelden aan onmiddellijk omwonenden mogen toebrengen, maar zeker niet alles kan de toets der Straatsburgse kritiek doorstaan.(80) De Staat heeft zich daardoor allicht laten beïnvloeden.

5.4 Wanneer de Staat in het licht van het in dit soort kwesties altijd wat onzekere toekomstperspectief (waaronder vooral de feitelijke groei van Schiphol) het zekere voor het onzekere neemt (of zou hebben genomen) zou dat m.i. van een alleszins te rechtvaardigen, want verstandig, beleid hebben getuigd. Daarbij zou zeer wel lood om oud ijzer kunnen zijn of hij, bezien vanuit louter bestuursrechtelijke of ruimtelijke ordeningsrechtelijke optiek, volledig juist heeft gehandeld (een kwestie waarover de bestuursrechter zich heeft gebogen(81) en waarover een eigen oordeel mij niet past). Ook wanneer de Staat in dat laatste opzicht zou hebben gezondigd, zou zijn handelwijze gerechtvaardigd kunnen zijn door andere verplichtingen (waaronder supra nationaal recht).

5.5 Als de onder 5.4 ontvouwde gedachtegang hout zou snijden, dan zou men dat ook van de andere kant kunnen benaderen. Betoogd zou dan kunnen worden dat ook derden daarop bedacht hadden kunnen en dus moeten zijn. Ook rechtens zou dat gewicht in de schaal (hebben) kunnen leggen.

5.6 Ik weersta de verleiding hierop nader in te gaan. Evenmin ga ik in op de vraag of Chipshol in verband met de "Groenenberg-plannen" allerwege tegenwerking heeft ondervonden en of sprake was van machinaties.(82) In deze zaak komt het immers slechts aan op de vraag of 's Hofs arrest bestand is tegen de daartegen gerichte klachten. Dat zijn nu eenmaal, in ons wettelijk stelsel waaraan de cassatierechter is gebonden, de spelregels van de cassatieprocedure. De door de klachten aan de orde gestelde vragen werden, na een uitvoerige verkenning van het juridische fenomeen PKB, onder 4 besproken.

6. Afronding

Uit het voorafgaande moge volgen dat en waarom 's Hofs arrest m.i., op een enkel punt dat zijn beslissing niet draagt na, bestand is tegen de (beperkte) toets in cassatie.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Advocaat-Generaal