Parket bij de Hoge Raad, 09-09-2011, BQ4105 BW1695, 10/04967

Nr. 10/04967

Nr. Rechtbank: 05/831

Nr. Gerechtshof: 09/00474

Derde Kamer B

Leges 2004

MR. C.W.M. VAN BALLEGOOIJEN

ADVOCAAT-GENERAAL

B & W Gemeente Leudal

tegen

X

Rechtbank

2.1 Bij de Rechtbank is mede in geschil of het verstrekken van een rijbewijs en een identiteitskaart diensten zijn waarbij het publieke belang voorop staat.

2.2 De Rechtbank heeft omtrent het geschil overwogen:

2.10. (...) dat het aanvragen van een rijbewijs en een Nederlandse identiteitskaart moet worden aangemerkt als een dienst in de zin van de verordening. Het door eiser in zijn gronden van beroep aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 13 augustus 2004 (LJN AF1017) inzake een verzoek om vergoeding van planschade, kan niet tot een ander oordeel leiden. In tegenstelling tot laatstgenoemd arrest, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat een planschadeverzoek, dat voortvloeit uit een door de gemeente gewijzigde bestemming, om die reden een gevolg is van de publieke taakuitoefening van de gemeente, ligt aan de aanvraag van een rijbewijs en een Nederlandse identiteitskaart (ook) een individueel belang ten grondslag. Zo is eiser pas bevoegd een auto te besturen indien hij beschikt over een dergelijk document en blijkt uit een Nederlandse identiteitskaart dat eiser gerechtigd is in Nederland te verblijven en hier arbeid te verrichten.

Hof

2.4 Het Hof heeft het geschil, voor zover in cassatie relevant, omschreven:

3.1. (...) A. Moet de schriftelijke kennisgeving worden vernietigd op de grond dat aan de aanvraag voor het verkrijgen van een Nederlandse identiteitskaart geen individueel belang ten grondslag ligt?

B. Moet de schriftelijke kennisgeving worden vernietigd op de grond dat aan de aanvraag voor het verkrijgen van een rijbewijs geen individueel belang ten grondslag ligt?

2.5 Het Hof citeert in r.o. 4.1 uit de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel Wet op de identificatieplicht (zie 6.3) en overweegt vervolgens ten aanzien van het geschilpunt A, het aanvragen van een identiteitskaart:

4.2. Uit deze toelichting leidt het Hof af dat de Nederlandse identiteitskaart, die in artikel 2, tweede lid, van de Paspoortwet is omschreven als reisdocument van Nederland, geldig voor de landen die partij zijn bij de (...) Europese Overeenkomst nopens het verkeer van personen tussen de Lid-Staten van de Raad van Europa (...), met name is bedoeld identiteitsbewijs te zijn. Dit laat onverlet dat de identiteitskaart ook kan worden gebezigd als reisdocument binnen de Europese Unie.

4.3. Het vorenbedoelde wetsvoorstel heeft geleid tot de invoering van de Wet op de identificatieplicht (...) met ingang van 1 juni 1994. Het Hof laat in het midden of met de invoering van de beperkte identificatieplicht bij de Wet op de identificatieplicht het bezit van de Nederlandse identiteitskaart, teneinde te kunnen voldoen aan de in die wet opgenomen identificatieverplichtingen, al zozeer publieke belangen dient dat niet meer gesproken kan worden dat het in behandeling nemen van een aanvraag tot het verstrekken van deze kaart kan worden aangemerkt als een dienst in de zin van artikel 229, lid 1, onderdeel [b] van de Gemeentewet, hoewel daarvoor reeds zwaarwegende argumenten zouden kunnen worden aangevoerd.

De in de Wet op de identificatieplicht opgenomen en aangescherpte identificatieverplichtingen, waaraan enkel door het tonen van de Nederlandse identiteitskaart of een ander aangewezen document kan worden voldaan, zien onder meer op het tegengaan van financiële fraude, het witwassen van geld, sociale verzekeringsfraude, illegale tewerkstelling, zwart rijden en voetbalvandalisme. Deze identificatieverplichtingen betreffen alle het publieke domein. De Nederlandse identiteitskaart is daarmee in belangrijke mate dienstbaar geworden aan publieke belangen.

4.4. Naar het oordeel van het Hof is in ieder geval met de invoering van de algemene identificatieplicht bij de Wet op de uitgebreide identificatieplicht van 24 juni 2004, Stb. 2004, 300 het publieke belang bij het bezit van de Nederlandse identiteitskaart zozeer gaan overheersen dat het individuele belang bij het bezit daarvan van ondergeschikte betekenis is. In dat verband verwijst het Hof naar de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel (...) Wet op de uitgebreide identificatieplicht (...) (Kamerstukken II 2003/04, 29 218, nr. 3) waarin is gesteld dat de bestaande beperkte identificatieplichten niet meer toereikend zijn en daarom moeten worden uitgebreid opdat de bestrijding van de criminaliteit en de rechtshandhaving doeltreffender zullen worden. Door invoering van een plicht tot het dragen en tonen van een geldig identiteitsbewijs voor personen die in Nederland verblijven kan een bijdrage worden geleverd aan een betere handhaving van regels en een verbetering van het toezicht in de openbare ruimte, aldus die toelichting.

4.5. Nu in artikel 2 van de verordening het begrip "diensten" kennelijk in dezelfde zin wordt gebruikt als in artikel 229, lid 1, onderdeel b van de Gemeentewet, kunnen ter zake van het in behandeling nemen van een aanvraag tot het verstrekken van een Nederlandse identiteitskaart alleen leges worden geheven indien het gaat om werkzaamheden die liggen buiten het gebied van de publieke taakuitoefening en rechtstreeks en in overheersende mate verband houden met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang. Het Hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat het verkrijgen van een Nederlandse identiteitskaart zozeer dienstbaar is aan identificatieplichten die liggen in de sfeer van de publieke taakuitoefening, en zozeer ondergeschikt is aan een individualiseerbaar belang, dat het in behandeling nemen van een aanvraag tot het verstrekken van deze kaart niet meer kan worden aangemerkt als een dienst in de zin van artikel 229, lid 1, onderdeel b van de Gemeentewet.

De tarieventabel, behorende bij de verordening, moet derhalve voor zoveel het betreft het in behandeling nemen van een aanvraag tot het verstrekken van een Nederlandse identiteitskaart onverbindend worden verklaard. (...)

4.6. Ten overvloede wijst het Hof er in dit kader op dat de overheersing van het publieke belang bij het bezit van de Nederlandse identiteitskaart met ingang van 1 januari 2010 nog verder is vergroot door de wijziging van artikel J 24 van de Kieswet bij de Wet van 22 oktober 2009 (...) (Stb. 2009, 452), op grond waarvan tot de stemming slechts wordt toegelaten de kiezer die bevoegd is aan de verkiezing deel te nemen, voor zover de voorzitter van het stembureau de identiteit van de kiezer heeft vastgesteld aan de hand van een document als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht.

Anders luidt het oordeel van het Hof over het aanvragen van het rijbewijs:

4.7. Het Hof is van oordeel dat het bezit van een rijbewijs het besturen van motorrijtuigen legitimeert en dat aldus het in behandeling nemen van een aanvraag tot het afgeven, vernieuwen of omwisselen van een rijbewijs een werkzaamheid betreft die ligt buiten het gebied van de publieke taakuitoefening en rechtstreeks en in overheersende mate verband houdt met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang.

3.2 Het College draagt als middel van cassatie voor:

Het College voert tegen de onderhavige uitspraak van het Hof het navolgende middel van cassatie aan, houdende schending van het recht, in het bijzonder van 229 lid 1 onderdeel b en artikel 239 van de Gemeentewet en van art. 2, art. 5 en art. 6 van de Legesverordening 2004 van de gemeente Heythuysen en de daarbij behorende tarieventabel, dan wel art. 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld als vermeld in rov. 4.1-4.6 van zijn uitspraak en in zijn beslissing, zulks ten onrechte, althans op gronden die deze oordelen niet kunnen dragen, op grond van de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen.

4.1 Artikel 229, lid 1, aanhef en onderdeel b van de Gemeentewet luidt met ingang van 1 januari 1995:(8)

Rechten kunnen worden geheven ter zake van:

a. (...)

b. het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten;

c. (...)

4.2 Vóór 1 januari 1995 waren de leges apart geregeld in de Gemeentewet, maar ook toen al als genotsretributies, dus als rechten geheven voor het genot van diensten van de gemeente. De tekst van de voorganger van artikel 229, lid 1, aanhef en onderdeel b van de Gemeentewet, te weten artikel 227, lid 1, aanhef en onderdeel b, ten tweede van de Gemeentewet (oud), luidde:

1. Voor gemeentelijke belastingen worden gehouden de door de gemeente gevorderde

a. leges

b. rechten (...) voor:

1°. (...);

2°. het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten, tenzij deze bedrijfsmatig worden verstrekt of bestaan in het tijdelijk ter beschikking van particulieren stellen van gemeentepersoneel;

Ik citeer de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp dat heeft geleid tot de wijziging van de Gemeentewet (4.1) per 1 januari 1995:(9)

Het woord leges komt in ons voorstel niet meer voor, evenmin als dat in de gemeentewet van vóór 1970 het geval was. Hiermee willen wij aangeven dat er geen wezenlijk verschil bestaat tussen de leges en de andere rechten. De leges vormen in juridisch en economisch opzicht geen echte belastingen maar, net als de andere rechten die in dit artikel zijn opgenomen, vergoedingen voor individuele tegenprestaties van de overheid. Wij hebben dan ook geen afzonderlijke rechtsgrond voor de leges opgenomen.

In diezelfde Memorie van Toelichting is ter zake van het begrip diensten opgemerkt:(10)

Wij zijn van mening dat in een moderne staatsopvatting zeer wel van dienstverlening gesproken kan worden als het gaat om een zuiver publiekrechtelijke handeling van de overheid, zoals het afgeven van een vergunning of het verlenen van ontheffing van een verbodsbepaling.

4.3 De verordening, voor zover van belang, luidt:

Artikel 2 Belastbaar feit

Onder de naam 'leges' worden rechten geheven ter zake van het genot van door het gemeentebestuur verstrekte diensten, genoemd in deze verordening en de daarbij behorende tarieventabel.

Artikel 3 Belastingplicht

Belastingplichtige is de aanvrager van de dienst dan wel degene ten behoeve van wie de dienst is verleend.

Artikel 5 Tarieven

1 De leges worden geheven naar de tarieven, opgenomen in de bij deze verordening behorende tarieventabel.

2 (...)

Artikel 6 Wijze van heffing

De leges worden geheven bij wege van een mondelinge dan wel een gedagtekende schriftelijke kennisgeving, waaronder mede wordt begrepen een stempelafdruk, zegel, nota of andere schriftuur.

Artikel 11 Inwerkingtreding, overgangsbepaling en citeertitel

1 (...)

2 (...)

3 (...)

4 De datum van ingang van de heffing is 1 januari 2004.

4.4 De in artikel 5 van de verordening vermelde tarieventabel, voor zover van belang, luidt:

Hoofdstuk 9 Reisdocumenten

9.1 Het tarief bedraagt voor het in behandeling nemen van een aanvraag:

9.1.1 tot het verstrekken van een nationaal paspoort (...)[€] 37,95

(...)

9.1.6 tot het verstrekken van een Nederlandse identiteitskaart (NIK)[€] 30,55

(...)

Hoofdstuk 10 Rijbewijzen

10.1 Het tarief bedraagt voor het in behandeling nemen van een aanvraag:

10.1.1 tot het afgeven, vernieuwen of omwisselen van een rijbewijs[€] 25,00

5.1 Artikel 2, lid 1, onderdeel a, b, c, d, e en g, en lid 2 van de Paspoortwet geven een overzicht van de verschillende reisdocumenten en luidden in het onderhavige jaar:

1. Reisdocumenten van het Koninkrijk der Nederlanden zijn:

a. nationaal paspoort;

b. diplomatiek paspoort;

c. dienstpaspoort;

d. reisdocument voor vluchtelingen;

e. reisdocument voor vreemdelingen;

f. (...)

g. andere reisdocumenten, door Onze Minister vast te stellen.

2. Reisdocument van Nederland is de Nederlandse identiteitskaart, geldig voor de landen die partij zijn bij de op 13 december 1957 te Parijs tot stand gekomen Europese Overeenkomst nopens het verkeer van personen tussen de Lid-Staten van de Raad van Europa (Trb. 1960, 103). (...)

5.2 Bij de invoering van de Paspoortwet is in de artikelsgewijze toelichting bij artikel 1 uitgelegd waarom definities van de begrippen reisdocument en paspoort ontbreken. Dat hangt samen met het gebruik van de documenten voor andere doeleinden dan reizen over de grens, namelijk het gebruik ervan als identificatiedocument in Nederland. Opgemerkt is:(11)

Er is geen definitie opgenomen van het begrip "reisdocument" of "paspoort". Opneming daarvan in deze wet werd niet raadzaam geacht in verband met het gebruik van het Nederlandse reisdocument binnen het Koninkrijk zelf als belangrijkste identificatiedocument van de houder. Dit wordt veroorzaakt door het feit, dat Nederland geen legitimatieplicht kent, waarbij elke burger een voor dat doel bestemde identiteitskaart bij zich dient te dragen. Ware dat wel het geval, dan zou een dergelijke kaart het gewone legitimatiebewijs zijn in plaats van het paspoort of ander Nederlands reisdocument dat daar nu voor dient. Een en ander heeft er ook toe bijgedragen, dat het aantal in omloop zijnde Nederlandse reisdocumenten onder de bevolking in vergelijking met het buitenland vrij hoog is. Teneinde het gebruik voor andere doeleinden dan als reisdocument niet te belemmeren door een strikte definitie van de begrippen "reisdocument" of "paspoort", is daarvan derhalve afgezien.

5.4 Ingevolge artikel 7, lid 1 van de Paspoortwet kunnen bij algemene maatregel van bestuur regels worden vastgesteld omtrent de door een gemeente ter zake van reisdocumenten aan het Rijk, als producent van deze documenten, verschuldigde kosten en omtrent de rechten die aan de burger voor het aangevraagde reisdocument in rekening worden gebracht. In het Besluit Paspoortgelden(16) is uitvoering gegeven aan deze bepaling uit de Paspoortwet. Artikel 6, lid 1 van het Besluit Paspoortgelden bepaalt hoe hoog de door de gemeente aan het Rijk verschuldigde kosten zijn. Uit lid 2 van datzelfde artikel volgt welk bedrag gemeenten ten hoogste in rekening mogen brengen voor de aanvraag van bijvoorbeeld een paspoort, rijbewijs en identiteitskaart. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Paspoortwet is opgemerkt:(17)

Met betrekking tot de voor reisdocumenten verschuldigde rechten (leges) zijn een tweetal uitgangspunten van belang. In de eerste plaats brengt naar de mening van ondergetekenden het recht van een ieder om het land te verlaten (vgl. artikel 2, vierde lid, van de Grondwet) met zich, dat er geen financiële drempel opgeworpen mag worden, welke zodanig is dat daardoor het wezen van dit recht zou worden aangetast. De voor het reisdocument verschuldigde rechten mogen niet meer bedragen dan nodig is ter vergoeding van de terzake gemaakte werkelijke kosten. Voor wat het Rijk betreft omvatten deze kosten enerzijds de productie- en distributiekosten en anderzijds kosten welke gemaakt worden bij het uitoefenen van consulaire taken in het buitenland.

(...)

Het tweede uitgangspunt is, dat de onderlinge verschillen in door de burger te betalen rechten voor het reisdocument, hetgeen afhankelijk is van zijn woon- of verblijfplaats, zo gering mogelijk dienen te zijn.

(...)

Het staat de gemeenten vrij in de door hen geheven rechten naast de aan het Rijk af te dragen kosten rekening te houden met een vergoeding voor de kosten, die voortvloeien uit de aan de burgemeester toegekende bevoegdheden. In het kader van het toezicht op de gemeentelijke verordeningen ter zake zal er op worden toegezien, dat niet meer dan de werkelijke kosten in rekening worden gebracht.

6.1 Artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht(18) (hierna: WID) luidt:

1. Als documenten waarmee in bij de wet aangewezen gevallen de identiteit van personen kan worden vastgesteld, worden aangewezen:

1°. een geldig reisdocument als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onder a, b, c, d, e en g, of tweede lid, van de Paspoortwet;

2°. (...)

3°. (...)

4°. een geldig rijbewijs dat is afgegeven op basis van de Wegenverkeerswet, een geldig rijbewijs als bedoeld in artikel 107 van de Wegenverkeerswet 1994 of een rijbewijs dat is afgegeven door het daartoe bevoegde gezag in een andere lidstaat van de Europese Gemeenschappen of in een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, waarvan de houder in Nederland woonachtig is (...).

2. (...)

6.2 In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel inzake de WID is onder meer opgemerkt:(19)

[blz. 1-2:]

In het regeerakkoord van 1989 (...) wordt een beperkte identificatieplicht aangekondigd waaraan moet kunnen worden voldaan met behulp van bestaande documenten. Gezegd wordt dat de plicht uitsluitend zal gelden in bijzondere situaties die in de wet moeten worden omschreven. Genoemd worden de bestrijding van voetbalvandalisme en fraude. Een algemene identificatieplicht wordt niet overwogen. (...) Identificatieplichten dragen bij tot een betere rechtshandhaving, omdat zij de taken verlichten van degenen die met controle en opsporing zijn belast. (...) Het wetsvoorstel laat uitsluitend goed beveiligde documenten toe. Dat zijn voor Nederlanders de reisdocumenten in de zin van de Paspoortwet en in bepaalde situaties ook het rijbewijs.

(...)

[blz. 4-5]

Het wetsvoorstel begint met de aanwijzing van de documenten die als officieel identiteitsbewijs zullen gelden. Allereerst worden aangewezen het paspoort en de andere reisdocumenten, bedoeld in artikel 2 van de Paspoortwet (...). Verder zal in bepaalde gevallen ook het rijbewijs kunnen worden gebruikt. Het paspoort is primair een document voor grensoverschrijding, maar fungeert in de praktijk ook als identiteitsbewijs. Het rijbewijs dient om vast te stellen of de houder bevoegd is om een motorrijtuig te besturen, maar ook dit document doet daarnaast dienst als identiteitsbewijs.

(...)

[blz. 5-6]

Anders dan de eerdergenoemde reisdocumenten vermeldt het huidige rijbewijs niet de nationaliteit. Dit document is daarom niet een doelmatig identificatiemiddel in situaties waarin de nationaliteit een rol speelt, zoals bij de controle op illegale arbeid en illegaal verblijf. (...) Het wetsvoorstel gaat uit van het rijbewijs in zijn huidige vorm, maar laat dit als identiteitsbewijs alleen toe in de gevallen waarin de nationaliteit bij de identificatie niet of nauwelijks van betekenis is. Wat betreft de situaties waarover dit wetsvoorstel bepalingen bevat, is dat het geval bij de identificatie in verband met zwartrijden en voetbalvandalisme en bij de identificatie jegens financiële instellingen en de notaris.

(...)

[blz. 6]

Als identiteitsdocumenten zijn aangewezen de reisdocumenten in de zin van de Paspoortwet, zoals het nationale paspoort en het beoogde reisdocument om te reizen in Europa. Een document voor grensoverschrijding heeft een belangrijke functie als bewijs van de identiteit van de houder. Weliswaar is een identiteitsbewijs omgekeerd nog geen document voor grensoverschrijding, maar in een Europa met open binnengrenzen heeft dit onderscheid praktisch geen betekenis meer.

6.3 Het Hof heeft in r.o. 4.1 ook geciteerd uit de Memorie van Toelichting bij de WID. De geciteerde passages luidden:

[blz. 5]

Een algemeen identiteitsbewijs wordt tot dusverre in Nederland niet door de overheid verstrekt. Aan de behoefte die in de praktijk aan zo'n algemeen bewijs bestaat, wordt tot op zekere hoogte tegemoet gekomen door paspoort en rijbewijs. Beide documenten worden door de overheid uitgegeven, hebben een brede verspreiding en zijn in redelijke mate tegen vervalsing beschermd. De functie van algemeen identiteitsbewijs kunnen zij echter niet vervullen door de beperkingen waaraan hun verstrekking is onderworpen. Daarom zal een aanvullend identiteitsbewijs beschikbaar moeten komen, dat verkrijgbaar dient te zijn voor iedere Nederlander die aan de voorgestelde identificatieverplichtingen zal kunnen worden onderworpen.

(...)

[blz. 5]

In het concept-wetsvoorstel was aanvankelijk voorzien in de invoering van een facultatieve identiteitskaart waarvan het gebruik zou zijn beperkt tot Nederland. Inmiddels lijkt op grond van recente jurisprudentie van het EG-Hof de verwachting gerechtvaardigd dat een dergelijke beperking onder het EG-recht niet zal zijn te effectueren. Het gaat om de uitleg die het EG-Hof in zijn uitspraak van 5 maart 1991 in de zaak C-376/89 (Giagounidis tegen de stad Reutlingen) geeft aan artikel 4, eerste lid, van de richtlijn inzake de opheffing van de beperkingen van de verplaatsing van het verblijf van de werknemers der lidstaten en van hun familie binnen de Gemeenschap, van 15 oktober 1968 (PbEG L 257). Volgens het Hof moet dit artikel in die zin worden uitgelegd dat een lidstaat verplicht is om op zijn grondgebied verblijfsrecht toe te kennen aan de in artikel 1 bedoelde werknemers, indien zij een geldige nationale identiteitskaart overleggen, zelfs als deze de houder niet het recht geeft het grondgebied van de lidstaat van afgifte te verlaten. Bij brief van 16 augustus 1991 heeft de Staatssecretaris van Binnenlandse Zaken de Tweede Kamer over deze kwestie bericht (...). Aan het genoemde arrest wordt in de brief de conclusie verbonden dat een binnenlandse nationale identiteitskaart tevens als identificatiemiddel in de andere EG-lidstaten zal kunnen worden gebruikt en dat dus de invoering van een afzonderlijke binnenlandse nationale identiteitskaart naast een reisdocument voor het reizen binnen Europa niet zinvol meer is.

(...)

[blz. 6]

Waar in het vervolg van deze memorie wordt gesproken over (nationale) identiteitskaart, wordt gedoeld op het reisdocument waarmee binnen Europa zal kunnen worden gereisd.

6.5 Terwijl een algemene identificatieplicht in het regeerakkoord van 1989 niet werd overwogen en ook niet is ingevoerd in 1994 met de WID, is dat wel het gebeurd door middel van de Wet op de uitgebreide identificatieplicht (hierna: WUID) in 2005. De voordien bestaande identificatieplichten werden door de regering niet toereikend geacht. De WID werd toen aangepast door de WUID. In de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp WUID is opgemerkt:(21)

De regering is van oordeel dat de bestaande beperkte identificatieplichten niet meer toereikend zijn. Daarom moeten deze worden uitgebreid opdat de bestrijding van de criminaliteit en de rechtshandhaving doeltreffender zullen worden. In dit kader is de regering van oordeel dat door invoering van een plicht tot het dragen en tonen van een geldig identiteitsbewijs voor personen die in Nederland verblijven een bijdrage kan worden geleverd aan een betere handhaving van regels en een verbetering van het toezicht in de openbare ruimte.

Sinds 1 januari 2005 vervat artikel 2 van de WID een algemene toonplicht:(22)

Een ieder die de leeftijd van veertien jaar heeft bereikt, is verplicht op de eerste vordering van een ambtenaar als bedoeld in artikel 8a van de Politiewet 1993, een identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 ter inzage aan te bieden. (...)

6.6 Ten aanzien van het gebruik van het rijbewijs, waarop de nationaliteit van de houder niet staat vermeld, als identiteitsbewijs wordt in de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp WUID vermeld:(23)

Wel is het nu mogelijk om het rijbewijs als algemeen identiteitsbewijs te erkennen, temeer omdat daarop ook het sofi-nummer is vermeld. Voor het voldoen aan de identificatieplicht zoals deze thans wordt voorgesteld zal het tonen van het rijbewijs in het algemeen toereikend kunnen zijn. Belangrijke overwegingen daarbij zijn de uitbreiding van de reikwijdte van de identificatieplicht en het gebruiksgemak voor de burger. Het aantal Nederlandse rijbewijshouders bedraagt nu reeds negen miljoen.

En:(24)

Nu evenwel het Nederlandse rijbewijs in de WID in het algemeen als identiteitsbewijs is erkend, kan met de aanvulling van artikel 1 op eenvoudige wijze worden volstaan. Het voorgaande laat onverlet dat in specifieke situaties nog wel naar aanvullende documenten als het paspoort kan worden gevraagd.

6.7 De regering gaf een prognose van het aantal te verwachten aanvragen van documenten:(28)

Bij en vlak voor de invoering van dit wetsvoorstel zal zich een piek voordoen bij het aanvragen van documenten. Voor de groep van personen van 14-65 jaar kan alleen een schatting worden gemaakt van het aantal personen dat zich zal melden voor een identiteitsbewijs, waarbij de vraag hoeveel mensen uit deze groep tevens in het bezit zijn van een rijbewijs niet in beschouwing kan worden genomen. Een eerste schatting komt neer op 88 000 extra reisdocumenten per jaar, met een eenmalige piek van 440 000 bij de invoering. Voor degenen van 65 jaar en ouder is de schatting 57 000 extra reisdocumenten per jaar met een eenmalige piek van 286 000 documenten. Op deze cijfers dient een correctie te worden toegepast voor degenen die tevens in het bezit zijn van een rijbewijs, die nog nader moet worden berekend.

7.1 Het begrip dienst in artikel 277 (thans 229), lid 1, van de Gemeentewet moet blijkens de jurisprudentie ruim worden opgevat. De gemeentelijke legesheffing strekt zich uit tot het verkrijgen van vergoedingen voor dienstbetoon dat meer omvat dan het uitreiken van gemeentelijke stukken. Zo overwoog de Hoge Raad in HR BNB 1969/185:(29)

(...) dat ook in het algemeen met de term leges niet slechts heffingen worden aangeduid die gericht zijn op de vergoeding van de kosten verbonden aan het op schrift stellen van bij bepaalde administratieve diensten behorende stukken, maar mede heffingen welke op de vergoeding van die diensten zelf zijn gericht.

7.2 De Hoge Raad heeft in HR BNB 1988/117 geoordeeld dat geen sprake is van een dienst bij het versturen door een gemeente van een aanschrijving ter zake van handelen in strijd met de bouwverordening of ter zake van een uit de Woningwet voortvloeiende noodzakelijke verbetering. De Hoge Raad overwoog:(30)

6. (...) Na met juistheid te hebben aangenomen dat voor legesheffing de voorwaarde moet worden gesteld dat sprake is van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten, heeft het Hof terecht geoordeeld dat bij een aanschrijving als bedoeld in artikel 25, lid 1, van de Woningwet, welke ingevolge artikel 25, lid 4, van die wet nodig is om de verplichtingen van degene tot wie zij is gericht te doen ontstaan, niet kan worden gesproken van het verlenen van een dienst aan de betrokkene als bovenbedoeld.

A-G Moltmaker schreef in zijn conclusie voor dit arrest over de begrippen dienst, belang en profijt:(31)

2.3. Belangen- of profijtbeginsel

2.3.1. Neemt men aan dat art. 277, lid 1, letter a, gemeentewet niet de bedoeling heeft om gemeenten de vrijheid te geven ongelimiteerd lasten aan de burgers op te leggen, dan zal m.i. naar een bepaalde grens moeten worden gezocht. Het meest voor de hand ligt deze grens te zoeken in het begrip dienst.

Een ruime omschrijving van het begrip zou kunnen zijn: 'elke activiteit van een gemeente waarbij de individuele belangen van een bepaalde burger op enigerlei wijze zijn betrokken'. Deze omschrijving roept de vraag op wat moet worden verstaan onder 'individuele belangen' en de vraag of het 'erbij betrokken zijn' van die belangen niet te ruim is geformuleerd. Reeds uit het spraakgebruik (waarop soms ook de HR een beroep doet (...)) volgt, dat men iemand dient als men zijn individueel belang beoogt te bevorderen.

2.3.2. Gesteld zou kunnen worden, dat alle activiteiten van de gemeente in beginsel in het algemeen belang worden verricht en dat de gemeente daarmee dus ook het individuele belang van iedere burger afzonderlijk bevordert. Een dergelijke zeer ruime opvatting van het begrip 'dienst' ligt naar mijn indruk ook ten grondslag aan de benaming 'overheidsdienst' in de betekenis van een organische eenheid waarbinnen een bepaalde soort van activiteiten is gebundeld, bijv. de sociale dienst, de dienst volkshuisvesting, de belastingdienst. In een dergelijke ruime opvatting zou naar het mij voorkomt elke grens aan de mogelijkheden tot legesheffing ontbreken. (...)

2.3.3. (...)

2.3.4. De vraag of iemands belangen door een bepaalde activiteit al dan niet worden bevorderd is vaak niet eenvoudig te beantwoorden. Het antwoord is veelal subjectief en hangt af van het gekozen uitgangspunt. (...)

2.3.5. (...) [D]e burger wil iets, wat de wet hem verbiedt tenzij hij aan bepaalde voorwaarden voldoet (...). De activiteit van de gemeente is erop gericht voor dat laatste de mogelijkheid te scheppen.

7.3 De Hoge Raad heeft in HR BNB 1993/24 geoordeeld dat geen dienst wordt verleend aan de indiener van een kennisgeving op grond van het Besluit slagerijen Hinderwet waarmee de gemeente in staat werd gesteld om te beoordelen of nadere eisen moesten worden gesteld of om de controle door of vanwege het gemeentebestuur te vergemakkelijken. De Hoge Raad overwoog:(32)

4.4. (...) Het in behandeling nemen van de kennisgeving strekt niet tot het al dan niet toekennen van een door de indiener van de kennisgeving benodigde vergunning, terwijl het eventueel ingestelde onderzoek rechtstreeks voortvloeit uit het algemeen toezicht op de naleving van de Hinderwet voor zover dat toezicht bij de gemeente berust, waarbij, voor zover daarbij mede het belang van degene die de kennisgeving heeft gedaan wordt gediend, niet sprake is van een - gelijk voor een dienst als hierbedoeld is vereist - aan de indiener van de kennisgeving rechtstreeks verleende dienst.

7.4 HR BNB 1994/205 ging over het maken van een aanvalsplan door de politie op verzoek van een belanghebbende in samenhang met zijn aansluiting op een (particulier) stil alarmsysteem. De Hoge Raad overwoog:(33)

5.3. Het Hof heeft geoordeeld dat het maken van een aanvalsplan voornamelijk dient om een efficiënt politieoptreden ter handhaving van de rechtsorde mogelijk te maken en om de veiligheid van de bij dat optreden betrokken politieagenten te verhogen. Het heeft daaraan de gevolgtrekking verbonden dat de desbetreffende werkzaamheden in het algemeen niet rechtstreeks en voornamelijk verband houden met een dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar particulier belang. 's Hofs kennelijke oordeel dat ook de ten behoeve van belanghebbende verrichte werkzaamheden niet als diensten in voormelde zin kunnen worden aangemerkt geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige als verweven met waarderingen van feitelijke aard in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. (...)

7.5 Het Brandweerkostenarrest, HR BNB 1997/208, ging over legesheffing ter zake van werkzaamheden van de brandweer bij een auto (een "Eend") die in de gracht was geduwd. Het Gerechtshof had geoordeeld dat deels sprake was van het dienen van het algemeen belang - het schoonhouden van de grachten voor een vrije doorvaart - en deels van het verlenen van een dienst aan belanghebbende - het uit het water takelen van de auto - en heeft vervolgens de aanslag tot de helft verminderd. De Hoge Raad heeft overwogen dat ter zake van de door de brandweer verrichte duikwerkzaamheden die behulpzaam waren aan het uit het water takelen van de auto, geen brandweerrechten konden worden geheven, aangezien deze werkzaamheden niet waren aan te merken als een dienst in de zin van artikel 277, lid 1, aanhef en onderdeel b, ten tweede van de Gemeentewet (oud):(34)

3.3. Het Hof heeft deze laatste vraag [CvB: "of ter zake van de duikwerkzaamheden terecht brandweerrechten van belanghebbende zijn geheven, en meer in het bijzonder om het antwoord op de vraag of de brandweer bij die werkzaamheden haar publieke taak vervulde dan wel een dienst in de zin (...) van de Gemeentewet (oud) (...)"] aldus beantwoord dat deels sprake was van het dienen van het algemeen belang - het schoonhouden van de grachten, waarbij het Hof kennelijk mede het verzekeren van de vrije doorvaart op het oog heeft -, deels van het verlenen van een dienst aan belanghebbende en heeft vervolgens, met de Inspecteur oordelende dat f 283 voor die dienst een redelijke vergoeding was, de aanslag tot dat bedrag verminderd. Het middel houdt in dat de duikwerkzaamheden (...) behoren tot de normale publieke taken van de brandweer, althans dat de vervulling van de publieke taak bij die werkzaamheden voorop heeft gestaan, en dat derhalve van belanghebbende in het geheel geen rechten konden worden geheven.

3.4. Het Hof heeft blijkens zijn oordeel dat van belanghebbende een bedrag van f 283 kan worden geheven nu met de duikwerkzaamheden deels zijn belang werd gediend een onjuiste maatstaf aangelegd bij de beantwoording van de vraag of die werkzaamheden kunnen worden aangemerkt als het verlenen van een dienst in voormelde zin. Hiervoor is vereist (...) dat het gaat om werkzaamheden die niet alleen liggen buiten het gebied van brand- en rampenbestrijding alsmede van beperking en bestrijding van gevaar voor mens en dier bij ongevallen, maar bovendien rechtstreeks en in overheersende mate verband houden met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang. (...)

7.6 In HR BNB 1997/271 ging het om leges die Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland in rekening hadden gebracht aan een gemeente. Burgemeester en wethouders van de gemeente 's-Gravenhage had verzocht om een verklaring van geen bezwaar ter zake van een te verlenen vrijstelling van het geldende bestemmingsplan. De Hoge Raad overwoog:(35)

4.4. Het Hof heeft geoordeeld dat met het in behandeling nemen van een aanvraag van burgemeester en wethouders tot afgifte van een verklaring van geen bezwaar gedeputeerde staten als naast hoger bestuursorgaan bestuurstoezicht uitoefenen ten opzichte van burgemeester en wethouders, welk toezicht niet gericht is op de bevordering van een individueel belang van de gemeente maar op het algemeen belang dat is gebaat bij een goede ruimtelijke ordening in de gehele provincie.

4.5. Met dit oordeel heeft het Hof kennelijk en terecht tot uitdrukking gebracht dat het bij de werkzaamheden die voor gedeputeerde staten verbonden zijn aan het in behandeling nemen van een aanvraag tot het verkrijgen van een verklaring van geen bezwaar rechtstreeks en vooral gaat om het dienen van het publieke belang. Wel is indirect een particulier belang van de "achterliggende" aanvrager (...) in het geding, maar (...) niet rechtstreeks en in overheersende mate. Bij het in behandeling nemen van een aanvraag tot afgifte van een verklaring van geen bezwaar is derhalve niet, ook niet gedeeltelijk, sprake van een rechtstreeks aan de gemeente dan wel aan de "achterliggende" aanvrager verrichte dienst, zoals voor de toepasselijkheid van (...) artikel 148, lid 1, letter a, van de Provinciewet is vereist. (...)

7.7 In HR BNB 2004/369 ging het om een legesheffing ter zake van een verzoek om een planschadevergoeding. De Hoge Raad bevestigde zijn leer van het Brandweerkostenarrest door te overwegen:(36)

3.2. Klaarblijkelijk is in genoemd artikel 2 van de Verordening het begrip 'dienst' in dezelfde zin gebruikt als in artikel 229, lid 1, letter b, van de Gemeentewet. Terecht is het Hof dan ook, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 7 mei 1997, nr. 31 845, BNB 1997/208, ervan uitgegaan dat door of vanwege het gemeentebestuur verrichte werkzaamheden als een dienst kunnen worden aangemerkt indien het gaat om werkzaamheden die liggen buiten het gebied van de publieke taakuitoefening en rechtstreeks en in overheersende mate verband houden met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang.

3.3. (...)

3.4. Hoewel de werkzaamheden van een gemeentebestuur bij de beoordeling van een verzoek tot planschadevergoeding een individualiseerbaar belang betreffen, namelijk dat van de aanvrager, is dat belang niet overheersend. Voorop staat immers dat de gemeente bij het nemen van een besluit dat aanleiding kan geven tot planschadevergoeding - hierna ook: een besluit tot bestemmingswijziging - het algemene belang, te weten dat van de ruimtelijke ordening, behartigt en aldus haar publieke taak uitoefent, zodat het hier gaat om schade die een belanghebbende lijdt als rechtstreeks gevolg van de publieke taakuitoefening door de gemeente. Bij het nemen van een besluit tot bestemmingswijziging c.q. het daarop vooruitlopend verlenen van een vrijstelling, dient de gemeente de mogelijke gevolgen daarvan, waaronder het ontstaan van planschade, in haar afwegingen te betrekken; ook de kosten van het beoordelen of zich in een bepaald geval planschade voordoet, zijn zo'n gevolg. Dit is niet anders indien die beoordeling geschiedt op een daartoe strekkend verzoek van degene die stelt planschade te lijden. Derhalve gaat het bij de desbetreffende werkzaamheden rechtstreeks en vooral om het dienen van het publieke belang.

Opmerking verdient dat het bij planschade gaat om schade van de aanvrager die naar luid van artikel 49 WRO 'redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven' en derhalve volgens de wet in beginsel voor rekening van de overheid dient te komen. Met de beoordeling of en in hoeverre in een concreet geval uit deze rechtsregel voor de gemeente verplichtingen voortvloeien, is niet minder het belang van de gemeente gediend dan dat van de aanvrager. Er is dan ook geen reden om - op de grond dat de werkzaamheden van het gemeentebestuur bij de beoordeling van verzoeken tot planschadevergoeding rechtstreeks en in overheersende mate het individuele belang van de aanvrager zouden dienen - hier een uitzondering te maken op de regel dat de kosten van publieke taakuitoefening in beginsel niet ten laste van een individuele bij die taak betrokken burger kunnen worden gebracht.

A-G Ilsink schreef in zijn conclusie voor HR BNB 2004/369:

3.3. De genotsretributies, waaronder dus de leges, vormen een vergoeding voor door de gemeente verstrekte diensten. Twee elementen zijn in dit kader van belang: het begrip dienst enerzijds en het genot anderzijds.(...).

3.4. De rechtspraak van de Hoge Raad is nogal casuïstisch; ik geef een paar voorbeelden. [CvB: volgen citaten uit HR BNB 1988/117 (7.2), HR BNB 1993/24 (7.3), HR BNB 1994/205 (7.4), HR BNB 1997/208 (7.5) en HR BNB 1997/271 (7.6)]

3.5. Voor het rechtstreeks en vooral dienen van het publieke belang mogen van de profijttrekkende burger geen rechten (leges) worden geheven en voor het rechtstreeks en in overheersende mate behartigen van een individualiseerbaar particulier belang wel. (...)

7.8 HR BNB 2005/268 ging over de heffing van rioolafvoerrecht door de gemeente Rotterdam. In geschil was of de gemeente mag heffen voor een dienst die zij uit hoofde van het algemeen belang uit de algemene middelen zou moeten bekostigen. De Hoge Raad overwoog:(37)

3.2. Uit de ontstaansgeschiedenis van artikel 229 van de Gemeentewet moet worden afgeleid dat de wetgever daarmee de mogelijkheid wilde laten voortbestaan dat gemeenten rioolrechten heffen, zulks kennelijk onverschillig of het (doen) aanleggen en onderhouden van een rioleringsstelsel, het aansluiten van onroerende zaken van derden op dat stelsel, en het afvoeren via dat stelsel van afvalwater afkomstig uit onroerende zaken van derden, werkzaamheden zijn die liggen binnen het gebied van de publieke taakuitoefening. Ook de vraag of de gemeentelijke werkzaamheden ter zake waarvan wordt geheven rechtstreeks en in overheersende mate verband houden met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang, speelt geen rol bij de heffing van rioolrechten, anders dan bij de leges waarop betrekking hebben de arresten van de Hoge Raad van 14 oktober 1992, nr. 27 804, BNB 1993/24, en 11 juni 1997, nr. 31 253, BNB 1997/271, waarop belanghebbende zich voor het Hof heeft beroepen, en het nadien nog gewezen arrest van 13 augustus 2004, nr. 37 836, BNB 2004/369.

7.9 In HR BNB 2009/149 stond de vraag centraal of leges mochten worden geheven ter zake van het in behandeling nemen van een aanvraag tot vrijstelling van het verbod van permanente bewoning van een recreatiewoning. Ook in dit arrest bevestigde de Hoge Raad zijn leer van het Brandweerkostenarrest met de overweging:(38)

3.3.1. Het Hof is terecht ervan uitgegaan dat door of vanwege het gemeentebestuur verrichte werkzaamheden slechts als een dienst kunnen worden aangemerkt, indien het gaat om werkzaamheden die liggen buiten het gebied van de publieke taakuitoefening en rechtstreeks en in overheersende mate verband houden met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang. Voorts heeft het Hof terecht tot uitgangspunt genomen dat de handhaving van de regels van het bestemmingsplan tot die publieke taakuitoefening behoort omdat daarmee het algemene belang is gediend dat is gebaat bij een goede ruimtelijke ordening in de gemeente. Uit dit uitgangspunt vloeit echter voort dat het verzoek van een particulier om van een bestemmingsplan af te wijken in het algemeen niet op het publieke belang zal zijn gericht, maar zal zijn gestoeld op een persoonlijke wens van de verzoeker. Dat geldt ook voor het onderhavige verzoek van belanghebbende om haar tijdelijk vrijstelling te verlenen van het verbod van permanente bewoning van de recreatiewoning, zoals dat in het bestemmingsplan is opgenomen. De werkzaamheden van het gemeentebestuur bij de beoordeling van dat verzoek houden rechtstreeks en in overwegende mate verband met dit individuele belang van belanghebbende. Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat het gemeentebestuur bij zijn beslissing op het verzoek de belangen van belanghebbende afweegt tegen de gevolgen voor de ruimtelijke ordening.

8.1 Van der Burg e.a. schrijven over de begrippen dienstverlening en wederprestatie:(39)

Het begrip dienstverlening wordt niet in de wet omschreven. Om die reden dient dit aan de hand van het spraakgebruik en jurisprudentie te worden uitgelegd. Er dient een wederprestatie te worden verricht. Wordt door de gemeente geen wederprestatie verricht, dan mogen geen rechten worden geheven. De wederprestatie dient voor degene die in de rechten wordt betrokken van belang te zijn. Indien blijkt dat belanghebbende de wederprestatie niet wenst, kunnen geen rechten worden geheven.

Soms kunnen zowel het individuele belang als het algemene belang met een gemeentelijke activiteit worden bevorderd. Van belang is dat primair het individuele belang met een activiteit wordt bevorderd. Wordt daarentegen primair het algemene belang met een activiteit bevorderd dan is voor kostenverhaal via rechten geen plaats.

En over genotsrechten:(40)

Is de gemeente verplicht de diensten te verlenen, dan ontstaat daardoor niet de bevoegdheid tot het heffen van genotsrechten indien daarmee slechts uitvoering wordt gegeven aan een op haar rustende publiekrechtelijke plicht en het individuele belang met de dienst niet wordt gediend. Hierbij kan worden gedacht aan het onderhouden van wegen op basis van de Wegenwet. Dit vindt kennelijk plaats in het kader van het algemene belang. Het heffen van rechten ter zake van bijvoorbeeld brandbestrijding of politiële diensten is niet toegestaan aangezien dit een publieke taak van de gemeenten is en gemeenten deze taak (...) wettelijk verplicht dienen uit te voeren. Heffing is mogelijk indien sprake is van een dienst die het gemeentebestuur heeft verstrekt en waarvan de genothebbende het feitelijke genot heeft. Het bestaan van een wettelijke plicht voor de gemeente om bepaalde diensten te verlenen is geen doorslaggevend criterium om te bepalen of de bevoegdheid tot het heffen van rechten al dan niet is vervallen. Kosten van bijzondere diensten van de brandweer of politie - bijvoorbeeld het leegpompen van kelders dan wel advisering bij beveiliging - kunnen via genotsrechten worden verhaald.

En over het heffen van leges:(41)

Bij leges wordt veelal gedacht aan vergunningen, paspoorten en rijbewijzen dan wel het in behandeling nemen van een verzoek daartoe. De dienst bij het verlenen van de vergunning is dat met de vergunning een verandering in de rechtstoestand van de vergunningaanvrager teweeg wordt gebracht. Met een paspoort of rijbewijs heeft de ontvanger de bevoegdheid tot bepaalde handelingen.

Zij voegen aan de erkende twee elementen van leges te weten vergoeding krachtens algemene regelen en individueel bewezen dienst, nog een derde element toe, het kostenverhaal:(42)

(...) [D]e bevoegdheid om rechten te heffen, is afhankelijk van het feit of ten gevolge van individueel bewezen dienst/wederprestatie kosten zijn gemaakt. Indien een individueel bewezen dienst geen kostenverhaal oproept, kan geen kostenverhaal plaatsvinden.

8.2 Niessen definieert het begrip rechten in navolging van Hofstra als:(43)

(...) betalingen die de overheid (...) vordert ter zake van een concrete door haar in haar functie als zodanig individueel bewezen dienst.

8.3 Van Leijenhorst merkt in zijn noot in BNB 1997/208 onder het Brandweerkostenarrest op dat geen leges kunnen worden geheven ter zake van dienstverlening aan de gemeenschap als geheel of aan een groep van personen, maar wel indien sprake is van geïndividualiseerde diensten:

De overheid verleent allerlei diensten aan individuele personen, aan groepen van personen en aan de door de overheid bestuurde gemeenschap als geheel. Waar het gebaat zijn van de gemeenschap als geheel overheerst (handhaving openbare orde, defensie, veiligheid, enz.) moet de gemeenschap de kosten dragen. De financiering geschiedt dan uit de algemene middelen. Staat het gebaat zijn van een groep van personen voorop, zoals bijvoorbeeld bij het instandhouden van een rioolstelsel of bij het verwijderen van huishoudelijke afvalstoffen, dan ligt het voor de hand de kosten op de belanghebbende groep (degenen, wier eigendom op het rioolstelsel is aangesloten; degenen, die huishoudelijk afval produceren) te verhalen door het heffen van zogeheten bestemmingsbelastingen (riool- resp. afvalstoffenheffing). In beide gevallen - dienstverlening aan de gemeenschap als geheel en dienstverlening aan een groep van personen - gaan zowel de dienstverlening als de financiering de individuele persoon te boven, zij liggen op het niveau van de collectiviteit (de gemeenschap of de groep). Pas als sprake is van geïndividualiseerde diensten kunnen de kosten van die diensten aan de individuele afnemers in rekening worden gebracht, waarbij acht moet worden geslagen op de volgende beperkingen:

- de dienst is geen belastbare dienst indien voor de overheid kenbaar is dat de afnemer de dienst niet wenst (...);

- de dienst is gericht op het individuele belang van de afnemer (...), anders gezegd: de activiteiten houden rechtstreeks en voornamelijk (...) dan wel rechtstreeks en in overheersende mate (...) verband met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang.

De in het onderhavige arrest ook genoemde eis dat de dienst moet liggen buiten het gebied van de brand- en rampenbestrijding alsmede van beperking en bestrijding van gevaar voor mens en dier bij ongevallen, zie ik niet zozeer als een nadere beperking van de zich voor individuele kostenberekening lenende diensten als wel als een specifieke uitwerking van de eerder genoemde, algemene regel dat, waar het gebaat zijn van de gemeenschap als geheel overheerst, de gemeenschap de kosten van de dienstverlening moet dragen.

8.4 Van Leijenhorst schrijft in zijn annotatie in BNB 2004/369:

(...) Als, bezien vanuit de overheid, bij de dienstverlening het algemene belang vooropstaat, is er geen plaats voor retributieheffing (legesheffing daaronder begrepen). Dit wordt niet anders als, bezien vanuit de (beoogde) contribuabele, het effect van de dienstverlening is dat daarmee rechtstreeks en in overheersende mate een individualiseerbaar belang wordt gediend.

8.5 De Groot spreekt in AB 2005/360 naar aanleiding van HR BNB 2004/369 inzake een verzoek om vergoeding van planschade de gedachte uit:

(...) dat een gemeente bij de uitoefening van haar publieke taak op het gebied van de ruimtelijke ordening geen enkele speelruimte heeft als het gaat om kostenverhaal. Alleen als er een wettelijke basis is voor het kostenverhaal kan een gemeente de kosten van de taakuitoefening op het gebied van de ruimtelijke ordening verhalen. Doorslaggevend daarbij lijkt te zijn dat er sprake is van een (publieke) taakuitoefening waarbij de burger in een afhankelijkheidsrelatie verkeert; hij heeft geen keus en kan niet om de overheid heen.

(...)

(...) [B]ij publieke taakuitoefening kunnen de kosten die daarmee samenhangen niet ten laste van de individuele burger worden gebracht tenzij de wet daarvoor uitdrukkelijk (in de tekst of parlementaire geschiedenis) de ruimte biedt. Indien dit niet het geval is, is verhaal noch langs publiekrechtelijke, noch langs civielrechtelijke weg mogelijk.

8.6 Van der Burg heeft de bestreden uitspraak van het Hof besproken in NTFR 2010/2327:

(...) [Het] is (...) iedere keer weer lastig om aan te geven welk belang nu overheerst. Zo kunnen voor (het in behandeling nemen van) een vergunning in beginsel wel leges worden geheven, terwijl ook hier kan worden gesteld dat het stelsel van vergunningverlening zijn basis vindt in de drang van de overheid om zaken te ordenen. De individuele uitzondering op een verbod vormt dan de basis om toch tot individuele dienstverlening te komen. Terwijl bijvoorbeeld voor het in behandeling nemen van een bezwaarschrift weer geen leges kunnen worden geheven. In het onderhavige geval, ter zake van het (in behandeling nemen van een verzoek tot) verstrekken van een identiteitsbewijs, slaat de wijzer vooralsnog weer de richting uit van het algemene belang, te weten de door de overheid ingevoerde identificatieplicht. Het onderbouwen van de keuze voor het ene of het andere blijft naar mijn mening voor meerdere uitleg vatbaar en daarmee een ingewikkelde zaak.

8.7 En Makkinga deed dat in BB 2010/1483:

In de praktijk is vaak sprake van beide belangen en kan men zich in tal van situaties afvragen welk belang nu overheerst: het individuele belang of het algemene belang.

(...)

In casu is ook sprake van beide belangen: het algemene belang dat de maatschappij door middel van deze identiteitskaart de identificatieplicht goed kan uitvoeren en handhaven en het individuele belang dat men zich kan identificeren om zaken te regelen (denk aan bankzaken) en ook dat men met de kaart binnen Europa kan reizen. Voor het feit dat het hof aan de hand van de wetsgeschiedenis oordeelt dat de reden voor de introductie van de kaart is gelegen in de goede uitvoering en handhaving van de identificatieplicht en dat daardoor het algemene belang prevaleert (en zeker niet in overheersende mate het individuele belang) is veel te zeggen en bepaald niet onbegrijpelijk. Laat onverlet dat argumentatie en onderbouwing van beide standpunten kunnen leiden tot beide uitkomsten.

De motivering van de Hofuitspraak

9.1 De uitspraak maakt duidelijk dat het Hof rekening heeft gehouden met het jaar van het geschil. Dat is 2004, toen de uitgebreide identificatieplicht ingevolge de WUID nog niet was ingevoerd en dus evenmin een algemene plicht gold tot het dragen en kunnen tonen van een identificatiebewijs. Aan het einde van r.o. 4.3 (2.5) overweegt het Hof na een verwijzing naar de WID zoals die gold in 2004: "De Nederlandse identiteitskaart is daarmee in belangrijke mate dienstbaar geworden aan publieke belangen." De woorden "in belangrijke mate" houden, volgens het fiscale taalgebruik, in dat de dienstbaarheid van de identiteitskaart aan de publieke belangen ten minste 30% beloopt, maar niet meer dan 50%. De overweging van het Hof leidt echter niet tot het oordeel dat de aanvraag van een identiteitskaart door belanghebbende vooral zijn particulier belang diende en dat dus de heffing van leges gerechtvaardigd was. Het Hof laat namelijk in het midden of "met de invoering van de beperkte identificatieplicht bij de Wet op de identificatieplicht het bezit van de Nederlandse identiteitskaart (...) al zozeer publieke belangen dient dat niet meer gesproken kan worden dat het in behandeling nemen van een aanvraag tot het verstrekken van deze kaart kan worden aangemerkt als een dienst (...), hoewel daarvoor reeds zwaarwegende argumenten zouden kunnen worden aangevoerd." R.o. 4.3 is derhalve een niet-dragende overweging. Het Hof overweegt vervolgens in r.o. 4.4. dat "(...) in ieder geval met de invoering van de algemene identificatieplicht bij de Wet op de uitgebreide identificatieplicht van 24 juni 2004, Stb. 2004, 300 het publieke belang bij het bezit van de Nederlandse identiteitskaart zozeer [is] gaan overheersen dat het individuele belang bij het bezit daarvan van ondergeschikte betekenis is."

Uitgangspunten

9.4 Het is mogelijk om in het kader van de toonplicht ingevolge de WUID te bedenken wanneer het individuele belang van de aanvrager van de identiteitskaart vanwege zijn vermoedelijke oogmerk zal overheersen, of juist niet. Een burger in het bezit van een rijbewijs behoeft bijvoorbeeld geen identiteitskaart meer aan te vragen om te kunnen voldoen aan zijn toonplicht. Met zijn aanvraag van een identiteitskaart, kennelijk bestemd als reisdocument, wordt het individuele belang gediend en past het om leges te heffen. Geheel anders is wellicht het doel van de aanvraag van een burger die langdurig verpleegd wordt in een inrichting: hij heeft vermoedelijk geen behoefte aan een rijbewijs of paspoort aan om te kunnen reizen, maar wil zich kunnen identificeren met een identiteitskaart. Deze benadering is echter praktisch onuitvoerbaar voor de gemeenten en lijkt mij uit te gaan van een onjuiste maatstaf aangezien de afweging tussen publiek en individueel belang niet vanuit de optiek van de individuele aanvrager(s) moet worden benaderd, maar vanuit die van de dienstverlenende overheid. Zie bijvoorbeeld HR BNB 1994/205 (7.4) inzake het opstellen van een aanvalsplan waarin vanuit het perspectief van de politie het algemeen belang wordt gediend, als ook het Brandweerkostenarrest (7.5).

9.5 De Hoge Raad heeft in het Brandweerkostenarrest (7.5) overwogen dat om de werkzaamheden van de brandweer aan te merken als het verlenen van een dienst in de zin van artikel 277 (thans 229), lid 1, aanhef en onderdeel b, van de Gemeentewet (oud) vereist is "(...) dat het gaat om werkzaamheden die niet alleen liggen buiten het gebied van brand- en rampenbestrijding alsmede van beperking en bestrijding van gevaar voor mens en dier bij ongevallen, maar bovendien rechtstreeks en in overheersende mate verband houden met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang." De Hoge Raad heeft deze leer nadien meerdere keren herhaald. Uit de tekst van de arresten volgt dat voor de heffing van leges moet worden voldaan aan twee vereisten. De werkzaamheden dienen:

a. buiten de vervulling van de publieke taak van de overheidsinstantie te liggen; en

b. rechtstreeks en in overheersende mate verband te houden met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang.

Vereiste a: buiten de publieke taakvervulling

9.6 Het in behandeling nemen van een aanvraag van een paspoort, rijbewijs of identiteitskaart behoort mijns inziens tot het normale werkgebied van een gemeente als overheid. Het behoort tot de publieke taak die de wetgever aan de gemeenten heeft opgedragen. Het is ondenkbaar dat deze taak in handen van particulieren wordt gesteld. De afgifte van deze documenten is een publiekrechtelijke rechtshandeling. Als daarentegen de gemeente een haar in eigendom toebehorend gebouw verhuurt aan een derde, oefent ze in beginsel geen publieke taak uit. Zij brengt huur in rekening en is niet bevoegd leges te heffen. Ook de verstrekking van maaltijden aan de ambtenaren in hun kantine is wel een dienstverlening door de overheid, maar geen uitoefening van een publieke taak. En toch mag heffing van leges alleen plaatsvinden ter zake van een werkzaamheid van de overheid buiten de vervulling van de publieke taak, aldus vereiste a in het Brandweerkostenarrest.

Vereiste b: rechtstreeks en in overheersende mate ten behoeve van een individualiseerbaar belang

9.8 De werkzaamheden van de gemeente dienen rechtstreeks en in overheersende mate verband te houden met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang, aldus het tweede vereiste dat de Hoge Raad in het Brandweerkostenarrest (7.5) stelde aan de heffing van leges. De Hoge Raad heeft het vereiste verband niet steeds met dezelfde woorden omschreven. In HR BNB 1994/205 (7.4) gebruikte de Hoge Raad de bewoordingen "rechtstreeks en voornamelijk", in HR BNB 1997/271 (7.6) "rechtstreeks en vooral" en "rechtstreeks en in overheersende mate", in HR BNB 2004/369 (7.7) "rechtstreeks en in overheersende mate", en in HR BNB 2009/149 (7.9) eveneens "rechtstreeks en in overheersende mate", maar ook "rechtstreeks en in overwegende mate". Het begrip "rechtstreeks" lijkt in de literatuur geen aandacht waard te zijn, maar dat is onterecht. De afgifte van een identiteitskaart dient naar mijn opvatting rechtstreeks een individueel belang, te weten het kunnen reizen over de grens en het zich kunnen identificeren in privé situaties. Slechts indirect wordt met het verstrekken van een identiteitskaart het publieke belang van bestrijding van criminaliteit gediend. De andere begrippen die de Hoge Raad heeft gebruikt om het vereiste verband aan te duiden: "voornamelijk", "vooral", "in overwegende mate" en "in overheersende mate", zijn kennelijk synoniemen. De vraag is wat daaronder dient te worden verstaan.

9.9 De Hoge Raad heeft het woord "overheersend" gebruikt bij de afbakening van de werkzaamheid van een goeddoellichaam in de zin van artikel 6 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (oud). De Hoge Raad overwoog:(44)

4.5. (...) Van een "op de voorgrond staan van de behartiging van een algemeen maatschappelijk belang" in de zin van artikel 6 bij een lichaam als bedoeld in de Wet, kan (...) slechts sprake zijn wanneer in het geheel van de door het lichaam uitgeoefende activiteiten die activiteiten welke het rechtstreeks ter behartiging van een zodanig belang verricht, een dermate overheersend karakter bezitten, dat daarbij de overige door dit lichaam uitgeoefende activiteiten als bijkomstig moeten worden aangemerkt. (...)

9.10 De literatuur is niet eensgezind over de inhoud van het begrip "overheersend". Zo schrijven Van Dijck & Van Vijfeijken in hun brochure over instellingen van algemeen nut:(45)

'Overheersend' is naar onze mening zwakker dan 'uitsluitend of nagenoeg uitsluitend' en 'hoofdzakelijk' maar sterker dan grotendeels. Laat ons het houden op 75%. Verdedigbaar is echter ook dat aan 'op de voorgrond staan' een veel minder sterk accent gegeven moet worden en dat het overeenkomt met 'primair'. (...) Het brassbandarrest BNB 1994/280 kan dan ook naar dit terrein worden doorgetrokken, zodat slechts een (iets meer dan) 50% algemeen nut nodig is.

S.A. Stevens meent echter in zijn boek over de belastingplicht in de vennootschapsbelasting:(46)

De uitspraak biedt echter weinig duidelijkheid omdat de Hoge Raad het ene vage criterium 'op de voorgrond staat' vervangt door het andere vage criterium 'overheersend' en 'niet bijkomstig'. (...) Bijkomstig lijkt mij 10%; aangezien de grens voor 'in belangrijke mate' bij 30% ligt. Er kan dan worden aangesloten bij het wel bekende criterium van 'geheel of nagenoeg geheel' dat 90% of meer inhoudt.

Prealabel

10.1 Zoals ik in 9.1 en 9.2 heb uiteengezet, dient de uitspraak van het Hof mijns inziens te worden vernietigd, omdat het Hof zijn oordeel heeft gebaseerd op de invoering van WUID. De WUID is echter ingevoerd met ingang van 1 januari 2005 en was dus ten tijde van de aanvraag van een identiteitskaart door belanghebbende, op 16 juli 2004, nog niet in werking getreden. De algemene identificatieverplichting waarop het Hof doelt in r.o. 4.4 gold niet in 2004, en daarom kan niet gezegd worden dat de verstrekking van de identiteitskaart aan belanghebbende op die grond in overheersende mate dienstbaar is aan het publieke belang.

Onderdeel 1 primair

10.2 Het College heeft het standpunt ingenomen(49)

(...) dat de wetgever ervan uit is gegaan dat gemeenten ter zake van het in behandeling nemen van een aanvraag tot het verstrekken van een identiteitskaart leges zouden kunnen heffen ter vergoeding van de ter zake van de aanvraag gemaakte werkelijke kosten. (...) Daarmee heeft de wetgever ingevuld dat bij het in behandeling nemen van een aanvraag voor een identiteitsbewijs sprake is van een dienst in de zin van art. 229 lid 1 onderdeel b Gemeentewet. Aan de vraag of het in behandeling nemen van een aanvraag tot het verstrekken van een identiteitskaart werkzaamheden zijn die liggen binnen het gebied van de publieke taakuitoefening, wordt derhalve niet toegekomen.

Onderdeel 1 subsidiair

10.4 Subsidiair betoogt het College in onderdeel 1 dat het criterium van de Hoge Raad in het Brandweerkostenarrest (7.5) te ruim is geformuleerd omdat bijna iedere dienst van een gemeente een uitvloeisel is van haar publieke taken. Het criterium sluit niet aan bij de bedoeling van de wetgever, daar ook gesproken kan worden van dienstverlening als het gaat om zuiver publiekrechtelijke handelingen van de overheid.

10.5 Het Hof heeft ter zake overwogen:

4.5. (...) Het Hof is (...) van oordeel dat het verkrijgen van een Nederlandse identiteitskaart zozeer dienstbaar is aan identificatieplichten die liggen in de sfeer van de publieke taakuitoefening, en zozeer ondergeschikt is aan een individualiseerbaar belang, dat het in behandeling nemen van een aanvraag tot het verstrekken van deze kaart niet meer kan worden aangemerkt als een dienst in de zin van artikel 229, lid 1, onderdeel b van de Gemeentewet.

Onderdeel 1 meer subsidiair

10.7 De Gemeente klaagt dat het Hof een onjuiste toepassing heeft gegeven aan het criterium van het Brandweerkostenarrest dan wel dat het oordeel van het Hof, voor zover de weging bij de toepassing van dat criterium als feitelijk heeft te gelden, onbegrijpelijk is dan wel onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel 2

10.10 In onderdeel 2 klaagt het College dat het Hof, nu sprake is van twee afzonderlijke kennisgevingen op één biljet, de kennisgeving ter zake van de identiteitskaart had moeten vernietigen en die ter zake van het rijbewijs had moeten handhaven, in plaats van de kennisgeving te verminderen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Vastgesteld door de Gemeenteraad op 16 december 2003 en gepubliceerd in het Gemeenteblad van 17 december 2003.

2 Zie de nota van de gemeente, een kassabon, die als bijlage bij het bezwaarschrift is gevoegd.

3 Rechtbank Roermond 16 juli 2009, nr. AWB 05/831, LJN BO4345.

4 Gerechtshof 's-Hertogenbosch 7 oktober 2010, nr. 09/00474, LJN BN9659, NTFR 2010/2327, met commentaar Van der Burg, BB 2010/1483, met noot Makkinga.

5 Zie onder meer Dagblad De Limburger van 8 oktober 2010, blz. A5.

6 Kamerstukken II 2010/11, 32 500 - VII (Vaststelling van de begrotingsstaten van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties (VII) voor het jaar 2011), nr. 5, blz. 38 (Verslag houdende een lijst van vragen en antwoorden).

7 Kamerstukken II 2009/10, 32 360 - VII (Jaarverslag en slotwet Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties 2009), nr. 1, blz. 145.

8 Stb. 1994/419 (Wet tot wijziging van de Gemeentewet met betrekking tot de materiële belastingbepalingen). Zie voor de inwerkingtreding de Invoeringswet Wet materiële belastingbepalingen Gemeentewet, Stb. 1994/420.

9 Kamerstukken II 1989/90, 21 591, nr. 3, blz. 77.

10 Kamerstukken II 1989/90, 21 591, nr. 3, blz. 78.

11 Kamerstukken II 1987/88, 20 393, nr. 3, blz. 79.

12 Stb. 2001/132.

13 Stb. 1994/78.

14 HVJ EG 5 maart 1991, C-376/89 (Panagiotis Giagounidis tegen Stadt Reutlingen), Jur. 1991 I-01069.

15 Kamerstukken II 1992/93, 22 973 (R 1456), nr. 3, blz. 1.

16 Besluit van 8 november 1991, houdende regels met betrekking tot de aan het Rijk verschuldigde kosten en rechten ter zake van reisdocumenten, Stb. 1991/563.

17 Kamerstukken II 1987/88, 20 393, nr. 3, blz. 12.

18 Wet van 9 december 1993 tot aanwijzing van documenten dienende ter vaststelling van de identiteit van personen alsmede aanwijzingen van enige gevallen waarin de identiteit van personen aan de hand van deze documenten kan worden vastgesteld (Stb. 1993/66); inwerkingtreding per 1 juni 1994, Stb. 1994/190.

19 Kamerstukken II 1991/92, 22 694, nr. 3.

20 Kamerstukken II 1991/92, 22 694, nr. 3, blz. 9 (financiële fraude), 14 (notariële akten) en 15 (zwartrijden).

21 Kamerstukken II 2003/04, 29 218, nr. 3, blz. 1.

22 Stb. 2004/583.

23 Kamerstukken II 2003/04, 29 218, nr. 3, blz. 8.

24 Kamerstukken II 2003/04, 29 218, nr. 3, blz. 19.

25 Kamerstukken II 2003/04, 29 218, nr. 3, blz. 20.

26 Kamerstukken II 2003/04, 29 218, nr. 3, blz. 21 en 22.

27 Zie artikel 111, lid 2 van de Wegenverkeerswet 1994; Kamerstukken II 2003/04, 29 218, nr. 3, blz. 23.

28 Kamerstukken II 2003/04, 29 218, nr. 3, blz. 17.

29 HR 1 juli 1969, nr. 16 165, LJN AX5847, BNB 1969/185.

30 HR 9 december 1987, nr. 24 892, LJN AD3301, BNB 1988/117.

31 HR 9 december 1987, nr. 24 892, LJN AD3301, BNB 1988/117; ook geciteerd door A-G Ilsink (onderdeel 3.3) in zijn conclusie voor HR BNB 2004/369 (7.7).

32 HR 14 oktober 1992, nr. 27 804, LJN ZC5120, BNB 1993/24.

33 HR 13 april 1994, nr. 28 887, LJN ZC5642, BNB 1994/205.

34 HR 7 mei 1997, nr. 31 845, LJN AA2090, BNB 1997/208.

35 HR 11 juni 1997, nr. 31 253, LJN AA2174, BNB 1997/271.

36 HR 13 augustus 2004, nr. 37 836, LJN AI0408, BNB 2004/369.

37 HR 10 juni 2005, nr. 39 204, LJN AT7217, BNB 2005/268.

38 HR 17 april 2009, nr. 43 351, LJN BI1253, BNB 2009/149.

39 M.P. van der Burg e.a., Compendium gemeentelijke belastingen en de Wet WOZ, Deventer: Kluwer 2009, blz. 397.

40 M.P. van der Burg e.a., t.a.p., blz. 412-413.

41 M.P. van der Burg e.a., t.a.p., blz. 419.

42 M.P. van der Burg e.a., t.a.p., blz. 395.

43 R.E.C.M. Niessen, Inleiding tot het Nederlandse belastingrecht, Kluwer: Deventer 2010, blz. 33 (oorspronkelijk geschreven door H.J. Hofstra). Zie eveneens M.P. van der Burg e.a., t.a.p., blz. 395.

44 HR 14 februari 1990, nr. 25 447, LJN ZC4229, BNB 1990/94.

45 J.E.A.M. van Dijck & I.J.F.A. van Vijfeijken, Instellingen van algemeen nut, Deventer: Kluwer 2005, blz. 134.

46 S.A. Stevens, Belastingplicht in de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2009, blz. 196-197.

47 Vgl. B.F.A. van Huijgevoort, 'Begrippenlijstje', NTFR 2010/2553, blz. 5-7.

48 Kamerstukken II 1987/88, 20 393, nr. 3, blz. 20-21. Zie ook Kamerstukken II 1987/88, 20 393, nr. 3, blz. 79 (5.2).

49 Beroepschrift in cassatie, blz. 19.

50 Zie 5.4 en bijvoorbeeld Kamerstukken II 1991/92, nr. 22 694, nr. 3, blz. 7 en Kamerstukken II 2003/04, 29 218, nr. 10, blz. 18-19. Zie voor andere vindplaatsen het beroepschrift in cassatie, blz. 10-18.