Parket bij de Hoge Raad, 03-01-2012, BU2901, 10/01505

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 29 januari 2010 ter zake van zaak A onder feit 1: "van het plegen van opzetheling een gewoonte maken"; zaak A onder feit 2: "als rijwielhandelaar in het door hem gehouden register niet onverwijld aantekening houden van alle door hem gekochte goederen"; zaak A onder feit 3; "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie meermalen gepleegd"; zaak A onder feit 4: "handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie"; en zaak A onder feit 6 en zaak B subsidiair: "opzetheling" (ten aanzien van het in zaak A onder 1, 3, 4 en 6 en in zaak B subsidiair) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van driehonderd dagen, waarvan honderdvijfennegentig dagen voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr en daarenboven de verdachte voor de duur van vier jaren uit het beroep van handelaar in bromfietsen ontzet. Ten aanzien van het in zaak A onder 2 bewezenverklaarde heeft het Hof de verdachte tot een geldboete van vijfhonderd euro, te vervangen door tien dagen hechtenis veroordeeld en heeft het Hof voorts een aantal beslissingen genomen inzake de inbeslaggenomen en niet teruggegeven voorwerpen, één en ander zoals omschreven in het bestreden arrest. Ten slotte heeft het Hof de benadeelde partij [B] BV ter zake van het in zaak B subsidiair bewezenverklaarde niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.

2. Verdachte heeft cassatie ingesteld. Namens verdachte heeft mr. I. Appel, advocaat te Amsterdam, een schriftuur ingezonden houdende vier middelen van cassatie.

3. Het eerste middel luidt als volgt: "Doordat het hof gerechtshof heeft geoordeeld dat er sprake is van door misdrijf verkregen goederen, terwijl verdachte uitdrukkelijk heeft onderbouwd dat daarvoor onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voor handen is en dit niet althans onvoldoende door het Hof is weerlegd is de beslissing onbegrijpelijk althans onjuist althans onvoldoende gemotiveerd."

4. Het eerste middel heeft kennelijk mede gelet op de toelichting betrekking op het bewezenverklaarde in zaak A onder feit 1 en onder feit 6 en klaagt erover dat niet is gereageerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, inhoudende dat niet kan worden bewezen dat de tenlastegelegde bromfietsen van misdrijf(diefstal) afkomstig waren, althans dat verdachte dat wist.

5. Uit de ter terechtzitting in hoger beroep van 15 januari 2010 overgelegde pleitaantekeningen blijkt dat de raadsman van verdachte aldaar zijn betoog is begonnen met de mededeling dat er wellicht wettig bewijs is, maar dat dat bewijs niet overtuigend is. Voorts heeft hij meegedeeld dat het zwaartepunt voor de helingszaken zit in het technische onderzoek naar de (geheelde) bromfietsen uit 2004 en 2006. Met de helingszaken doelt de raadsman allereerst op de als zaak A onder feit 1 tenlastegelegde en bewezenverklaarde gewoonteheling in de periode van 20 oktober 2004 tot 15 maart 2006 (daar hoort het in de door het Hof overgenomen aanvulling bewijsmiddelen van de rechtbank onder 1 en 3 vermelde onderzoek van 2006 bij) en voorts op de als zaak A onder feit 6 tenlastegelegde en bewezenverklaarde (meermalen gepleegde) opzetheling in de periode van 1 januari 2003 tot 19 oktober 2004 (daar hoort het in de aanvulling bewijsmiddelen onder 11 t/m 25 vermelde onderzoek van 2004 bij). In de pleitnota is uitvoerig uiteengezet waarom de resultaten van het onderzoek van 2006 onbetrouwbaar zijn en voorts wordt aangegeven dat de resultaten van het onderzoek van 2004 zo mogelijk nog onduidelijker zijn (na Ad 6 in de pleitnota). Het verrichte onderzoek heeft een enkele maal rechtstreeks betrekking op de vraag of het om een gestolen bromfiets gaat, maar meestal gaat het om onderzoek naar de echtheid van framenummers en dergelijke. In het kader van het vermelde betrouwbaarheidsverweer komt uit de pleitnota naar voren dat bij gebreke van deugdelijk onderzoek niet bewezen kan worden dat de bromfietsen van misdrijf afkomstig waren en dus al helemaal niet dat verdachte daarvan op de hoogte was. Het Hof heeft in reactie op het in de pleitnota verwoorde een uitvoerige overweging gewijd aan de betrouwbaarheid van de gewraakte onderzoeken. Het middel noch de toelichting daarop verwijst naar deze overweging en gebreken in deze overweging inzake de betrouwbaarheid van de onderzoeken worden dus door de steller van het middel niet aan de kaak gesteld. Er is derhalve geen aanleiding om op de overweging nader in te gaan.

6. Het middel veronderstelt heel algemeen dat er sprake is geweest van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inhoudende dat niet bewezen is dat de bromfietsen van diefstal afkomstig waren en dat bewezen kan worden dat verdachte ervan op de hoogte was dat het om gestolen bromfietsen ging. Waar dat standpunt anders dan ter onderbouwing van het betrouwbaarheidsverweer is verwoord en uitdrukkelijk is onderbouwd, wordt in de schriftuur niet vermeld en dat leidt tot een zoekplaatje. Wellicht wordt gedoeld op de volgende passage inzake zaak A onder 1 in de pleitnota:

7. Wil er sprake zijn van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in de tweede volzin van art. 359, tweede lid, Sv dan dient het te gaan om een standpunt dat duidelijk is, dat door argumenten wordt geschraagd en dat voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren is gebracht.(1) Het Hof heeft als gezegd in het arrest een bijzondere overweging gewijd aan de deugdelijkheid van de onderzoeken uit 2004 en 2006. Dat de criminele herkomst alsmede de wetenschap daaromtrent bij verdachte niet is bewezen, lees ik in de pleitnota niet als een zelfstandig uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, maar alleen als een logische conclusie van de ondeugdelijkheid van het onderzoek. Het Hof was gelet op hetgeen werd aangevoerd niet gehouden afzonderlijk in te gaan op de vraag of bewezen is dat het om van misdrijf afkomstige bromfietsen betrof en of verdachte dat wel wist. Die vraag kon hier worden beantwoord op basis van de algemene motiveringsverplichting en het bewijs daarvoor hoort in de bewijsconstructie thuis. Nu het middel niet klaagt over die bewijsconstructie laat ik dit punt verder in het midden. Het voorgestelde eerste middel slaagt dus niet.

8. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op een door de verdediging gedaan voorwaardelijk verzoek, te weten een verzoek tot het horen van getuige [betrokkene 1] indien zijn verklaring als bewijsmiddel wordt gebruikt. De verklaring van [betrokkene 1] is voor het bewijs gebruikt in zaak A onder feit 3 (voorhanden hebben van een pistool en 49 patronen). Zie bewijsmiddel 10 in de door het Hof overgenomen aanvulling met bewijsmiddelen van de rechtbank. De bedoelde in een proces-verbaal vervatte verklaring van [betrokkene 1] houdt in: "Ik ben in de zomer van 2004 begonnen met werken bij [A]. Ik was wel een beetje bang voor [verdachte]. [Verdachte] had mij verteld dat hij een pistool thuis had."

9. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 januari 2010 houdt in dat de raadsman het woord tot verdediging heeft gevoerd en heeft gepleit aan de hand van de pleitnotities die door hem aan het Hof zijn overgelegd en waarvan de inhoud als hier ingelast geldt en als bijlage zijn opgenomen in het proces-verbaal. Die pleitnotities houden op pagina 1 in dat er verklaringen in het procesdossier zitten van personen die belang hebben om in het nadeel van cliënt te verklaren en dat het daarbij gaat om geruchten die grotendeels af kunnen en moeten worden gedaan als klinklare onzin. Op die pleitaantekeningen is onmiddellijk daarna een handgeschreven opmerking geplaatst:

"Indien [betrokkene 1] als bm (bedoeld wordt bewijsmiddel, PV), de verzoek horen als getuige."

10. Het in het middel bedoelde voorwaardelijk verzoek is uitsluitend op te maken uit de in telegramstijl weergegeven opmerking op de ingelaste pleitaantekeningen. Nu deze opmerking is vermeld, moet het er voor gehouden worden dat het verzoek inderdaad is gedaan. Weliswaar is dit verzoek niet nader toegelicht, maar daarop had moeten worden beslist nu aan de voorwaarde is voldaan.(2) Aldus is een verzoek gedaan als bedoeld in artikel 315 Sv in verbinding met artikel 328 Sv tot het horen van een getuige, zodat een uitdrukkelijke beslissing op dit verzoek was vereist. Noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, noch het bestreden arrest houdt een beslissing in op dit verzoek. Dat verzuim heeft ingevolge artikel 330 Sv in verbinding met artikel 415 Sv nietigheid tot gevolg. Het tweede middel is mitsdien terecht voorgesteld.

11. Hetgeen in de schriftuur als derde cassatiemiddel wordt gepresenteerd, beoogt te klagen dat het Hof bewezen heeft verklaard dat verdachte een wapen met munitie voorhanden heeft gehad, terwijl daarvoor onvoldoende wettig en overtuigend bewijs aanwezig is, zodat de beslissing van het Hof onbegrijpelijk althans onjuist althans onvoldoende is gemotiveerd. Daarbij volstaat de steller van het 'middel' echter met een blote herhaling van het in hoger beroep gevoerd verweer - inhoudende dat verdachte niet op de hoogte zou zijn van de aanwezigheid van het wapen, en voorts dat het aantreffen van het wapen in een zaak waarvan bekend is dat daar meerdere personen komen onvoldoende wettig en overtuigend bewijs oplevert - waarop het Hof gemotiveerd en niet onbegrijpelijk heeft beslist. De verwerping van dat verweer ligt immers zonder meer besloten in de door het Hof overgenomen bewijsmiddelen 8, 9 en 10 zoals vermeld in de aanvulling verkort vonnis.

12. Nu hetgeen onder derde 'cassatiemiddel' in de schriftuur is opgenomen niet als middel van cassatie als bedoeld in artikel 437, tweede lid, Sv kan worden aangemerkt, behoeft het derde middel geen verdere bespreking.(3)

13. Het vierde middel behelst de klacht dat het Hof het feit onder zaak B subsidiair, opzetheling van gereedschap, bewezen heeft verklaard terwijl er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs is voor dit feit, waardoor de beslissing van het Hof onbegrijpelijk althans onvoldoende is gemotiveerd. Niet zou vaststaan dat de blijkens bewijsmiddelen 29 en 30 bij verdachte aangetroffen en in beslaggenomen goederen de goederen zijn zoals weergegeven op pagina 595, behorende bij de aangifte (bewijsmiddel 28).

14. Ten laste van verdachte is onder zaak B subsidiair bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 15 april 2005 tot en met 15 maart 2006 te Amsterdam een boorhamer (merk Bosch, ingegraveerd [B] BV Materiaaldienst) en een Hilti DX A41 en een Laserapparaat (merk Nikon, ingegraveerd [001]) en een Mikrolaser M1-2Dv 1006 heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van de verwerving of het voorhanden krijgen wist, dat het door diefstal verkregen goederen betrof."

15. Daartoe(4) heeft het Hof bewijsmiddel 28 gebezigd, zoals weergegeven in de aanvulling verkort vonnis en door het Hof overgenomen, met dien verstande dat het Hof geen kopie goederenbijlage bijvoegt, maar in de aanvulling verwijst naar bladzijde 595 als bijlage bij voormeld proces-verbaal van [verbalisant 1]. Bewijsmiddel 28, zoals weergegeven in de aanvulling op het vonnis van de rechtbank, houdt in:

"28. Een geschrift zijnde een kopie van een proces-verbaal van aangifte met nummer LJN PL1236/05-045158 van 19 april 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (doorgenummerde pag. 590-592), een kopie van hieronder genoemde goederenbijlage zijn als bijlage bij dit verkort vonnis gevoegd (doorgenummerde pag. 595 tot en met 597).

Aan bewijsmiddel 28 zijn voorts gehecht een achttal foto's, waarop gereedschap waarneembaar is.

De aanvulling verkort arrest bevat voorts de bewijsmiddelen 29 en 30, inhoudende:

16. Het bestreden arrest houdt voorts de volgende bewijsoverweging in:

17. In (de toelichting op) het middel wordt geen reden gegeven waarom de bij de verdachte aangetroffen en in beslaggenomen goederen (bewijsmiddelen 29 en 30) niet dezelfde goederen zouden betreffen zoals weergegeven op pagina 595, behorende bij de aangifte (bewijsmiddel 28). Een dergelijke opgave zou overigens ook nader onderzoek vergen van feitelijke aard en daarvoor is in cassatie geen ruimte. In de bewijsconstructie ligt besloten dat het Hof er van is uitgegaan dat het om dezelfde voorwerpen ging en het Hof kon zonder nadere motivering oordelen dat het om dezelfde voorwerpen ging. Immers heeft het Hof zoals blijkt uit de nadere bewijsoverweging daarbij onder meer in aanmerking genomen dat op het bij verdachte in koffers aangetroffen en in beslaggenomen gereedschap de naam of initialen van [B] BV Materiaaldienst stond gegraveerd; dat [B] BV aangifte heeft gedaan van diefstal van gereedschap; en dat verdachte over de herkomst van dit gereedschap geen andere verklaring heeft willen geven dan dat hij die koffers van iemand heeft gekregen over wie hij verder geen gegevens wil verschaffen. Aldus kon het Hof er zonder nadere motivering vanuit gaan dat het Hof ervan uit is gegaan dat het om dezelfde voorwerpen ging. Dat zou anders kunnen zijn als in feitelijke aanleg naar voren was gebracht dat verdachte bijvoorbeeld een huurovereenkomst met [B] BV had gesloten waardoor hij het aangetroffen gereedschap legaal onder zich had. Het vierde middel faalt mitsdien eveneens.

18. Ambtshalve vestig ik de aandacht op het volgende. Aan verdachte is in de zaak A onder feit 2 tenlastegelegd dat:

19. Dit feit is strafbaar gesteld bij artikel 437 Sr en vormt een overtreding.

22. In geval van verandering van wetgeving met betrekking tot de verjaring geldt naar hedendaagse rechtsopvatting in strafzaken als uitgangspunt dat deze verandering direct van toepassing is, met dien verstande dat een reeds voltooide verjaring wordt geëerbiedigd.(5) Dat betekent dat bij de beantwoording van de vraag of het recht tot strafvordering door verjaring is vervallen, moet worden vastgesteld of het onderhavige feit op het moment van inwerkingtreding van de Wet (1 februari 2008) al of niet was verjaard. Ingevolge artikel 71 Sr is de verjaringstermijn aangevangen op de dag na die waarop het feit gepleegd, te weten in de periode vanaf 28 januari 2004 tot en met 16 maart 2006. Uitgaande van de tweejarige verjaringstermijn, zou het recht tot strafvordering derhalve in beginsel vervallen in de periode vanaf 28 januari 2006 tot en met 16 maart 2008. Ingevolge artikel 72 Sr is de verjaringstermijn echter gestuit door het uitbrengen van de dagvaarding op 27 juni 2006, waardoor op 27 juni 2006 een nieuwe verjaringstermijn is aangevangen. De nieuwe verjaringstermijn van drie jaren is vervolgens direct van toepassing, nu immers het recht tot strafvordering na afloop van de "oude" verjaringstermijn van twee jaren nog niet was vervallen op 27 juni 2008. Dat betekent dat ter zake van het 'als rijwielhandelaar in het door hem gehouden register niet onverwijld aantekening houden van alle door hem gekochte goederen' voor zover dat is gepleegd vóór 27 juni 2004 het recht tot strafvervolging ex artikel 70 lid 1 onder 2° jo. artikel 72 Sr wegens verjaring is vervallen. Het Hof had het Openbaar Ministerie in zoverre niet-ontvankelijk moeten verklaren.

23. De Hoge Raad kan de bestreden uitspraak vernietigen voor wat betreft de beslissing ter zake van het in zaak A onder feit 2 tenlastegelegde, voor zover dit zou zijn begaan in de periode van 27 januari tot 27 juni 2004, en het Openbaar Ministerie in zoverre niet-ontvankelijk verklaren. Voor het verminderen van de duur van de opgelegde straf (te weten een geldboete van vijfhonderd euro) zie ik geen grond, nu de ten onrechte achterwege gelaten partiële niet-ontvankelijkheid slechts betrekking heeft op een klein gedeelte van de gehele bewezenverklaarde periode van 27 januari 2004 tot en met 15 maart 2006 en de aard en de ernst van hetgeen overigens in zaak A onder 2 is bewezenverklaard niet aantast.(6)

24. Het tweede middel slaagt. Het eerste en vierde middel falen en kunnen door de Hoge Raad worden afgedaan met de aan artikel 81 RO ontleende motivering. Het als derde gepresenteerde middel behoeft geen bespreking nu het niet voldoet aan de aan een middel te stellen eisen.

25. Andere gronden dan de hiervoor onder 19 tot en met 24 vermelde gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing ambtshalve zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

26. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het feit in zaak A onder 2 tenlastegelegde feit voor zover dat is begaan vóór 27 juni 2004, behoudens voor zover daarbij het vonnis van de Rechtbank is vernietigd, en tot niet-ontvankelijkverklaring van de Officier van Justitie in de vervolging van dat feit voor zover dat is begaan vóór 27 juni 2004. Voorts strekt deze conclusie tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor zover het betreft het feit in zaak A onder 3 en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. Voor zover het betreft de feiten in zaak A onder 1, 4 en 6 strekt deze conclusie voorts tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de strafoplegging omdat die samenloopt met het feit in zaak A onder 3 en tot verwerping van het beroep voor het overige.

AG