Rechtbank Rotterdam, 04-05-2011, BQ3528, AWB 09/4100 BC - T1 en AWB 09/4101 BC - T1

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

Pretium Telecom B.V., gevestigd te Haarlem, eiseres,

gemachtigden mr. M.J. Geus en mr. drs. D.P. Kuipers, advocaat te ’s-Gravenhage,

de Consumentenautoriteit, verweerder,

gemachtigde mr. A.J. Boorsma, advocaat te ’s-Gravenhage.

1 Ontstaan en loop van de procedures

Bij besluit van 4 december 2008 (hierna: sanctiebesluit, of primaire besluit) heeft verweerder - kort gezegd - eiseres drie boetes opgelegd van in totaal € 87.000 wegens overtredingen van de verplichtingen van het Burgerlijk Wetboek (BW) en tevens een drietal lasten onder dwangsom opgelegd.

Bij beslissing van 30 september 2010 heeft de rechter-commissaris verweerders verzoek tot beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht.

Eiseres heeft bij brief van 28 december 2010 toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb, zodat de rechtbank ook mede op de grondslag van de stukken waarvan beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is geacht, uitspraak kan doen.

2 Overwegingen

2.1 Feiten en omstandigheden

Eiseres is een in Nederland gevestigde aanbieder van, onder andere, vaste telefoondiensten. Begin 2007 is zij een grootschalige landelijke telefonische wervingscampagne gestart. Aanleiding daarvoor was dat consumenten vanaf 1 januari 2007 als gevolg van regulering door de OPTA niet alleen meer bij KPN maar ook bij andere telecomaanbieders terecht konden voor een vastnetabonnement (Wholesale Line Rental, WLR). Voor die datum kon door de consument alleen van KPN een vastnetabonnement worden afgenomen. De uitgaande gesprekken konden ofwel via KPN verlopen ofwel via een CarrierPreSelect (CPS)-aanbieder lopen. In het laatste geval bracht de CPS-aanbieder de gesprekskosten bij de consument in rekening en ontving de consument dus twee rekeningen: één van KPN voor het telefoonabonnement en één van de CPS-aanbieder voor de belkosten (CPS). In het eerste geval ontving de consument één rekening van KPN voor zowel de vaste abonnementskosten en de variabele gesprekskosten.

2.2 Wettelijk kader

Ingevolge artikel IV, eerste lid, van de Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Vierde Tranche Awb) blijft, indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond voor 1 juli 2009, het recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing . Het voorgaande betekent dat in het onderhavige geval paragraaf 3 van de Whc, zoals deze luidde tot 1 juli 2009, van toepassing is.

Op grond van artikel 2.9, eerste lid, van de Whc kan verweerder, indien hij van oordeel is dat een overtreding heeft plaatsgevonden, de overtreder opleggen:

a. een last onder dwangsom;

b. een bestuurlijke boete.

In artikel 2.23 van de Whc is bepaald:

“1. De Consumentenautoriteit kan een beschikking openbaar maken omtrent het opleggen van een last onder dwangsom of bestuurlijke boete, met inbegrip van een beschikking dat geen last onder dwangsom of bestuurlijke boete wordt opgelegd of een toezegging door de overtreder dat een overtreding zal worden gestaakt.

2. De Consumentenautoriteit maakt een voornemen tot openbaarmaking van een beschikking als bedoeld in het eerste lid te voren bekend aan de overtreder; indien het een voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom dan wel een bestuurlijke boete betreft geschiedt dit gelijktijdig met het in de gelegenheid stellen van de overtreder daarover zijn zienswijze naar voren te brengen.

3. De Consumentenautoriteit maakt een beschikking als bedoeld in het eerste lid niet eigener beweging openbaar gedurende twee weken nadat het besluit op de in artikel 3:41 van de Algemene wet bestuursrecht voorgeschreven wijze bekend is gemaakt, tenzij de overtreder de beschikking zelf heeft openbaar gemaakt, heeft doen openbaar maken of openbaarmaking met de overtreder is overeengekomen.”

2.3 Geconstateerde overtredingen

Bij het bestreden besluit I heeft verweerder de volgende overtredingen geconstateerd en voor deze verschillende overtredingen boetes en/of een last onder dwangsom opgelegd:

I. overtreding van de informatieverplichtingen ten aanzien van de identiteit en het commerciële oogmerk bij aanvang van het telemarketinggesprek. Verweerder heeft hiervoor een boete van € 45.000 alsmede een last opgelegd, zie hierna onder 2.4;

II. overtreding wegens het niet tijdig meedelen van de bedenktijd en niet vermelden van de bedenktijd bij nakoming van de koop op afstand. Verweerder heeft hiervoor een boete van € 21.600 alsmede een last opgelegd, zie hierna onder 2.5;

III. overtreding wegens het niet tijdig meedelen van de minimale duur van de overeenkomst. Verweerder heeft hiervoor een boete opgelegd van € 15.000, zie hierna onder 2.6;

IV. overtreding wegens het niet tijdig meedelen van de belangrijkste kenmerken van de dienst. Verweerder heeft hiervoor een last opgelegd, zie hierna onder 2.7.

2.4.1Wettelijke bepalingen

Artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder a, van het BW luidt als volgt:

“Tijdig voordat de koop op afstand wordt gesloten, moeten aan de wederpartij met alle aan de gebruikte techniek voor communicatie op afstand aangepaste middelen en op duidelijke en begrijpelijke wijze, de volgende gegevens worden verstrekt, waarvan het commerciële oogmerk ondubbelzinnig moet blijken:

a. de identiteit en, indien de koop op afstand verplicht tot vooruitbetaling van de prijs of een gedeelte daarvan, het adres van de verkoper.”

In artikel 7:46h, eerste lid, van het BW is bepaald:

“Aan een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf moeten bij het gebruik van de telefoon voor het doen van ongevraagde oproepen ter bevordering van de totstandkoming van een koop op afstand, aan het begin van elk gesprek duidelijk de identiteit van de verkoper, alsmede het commerciële oogmerk van de oproep worden medegedeeld.”

2.4.2 Standpunten van partijen

Verweerder stelt dat op grond van artikel 7:46h, eerste lid, van het BW bij aanvang van het telemarketinggesprek duidelijk de identiteit van de verkoper en het commercieel oogmerk van het gesprek aan de consument dient te worden meegedeeld. Deze mededeling mag niet voor misverstand vatbaar zijn en de wijze waarop de mededeling plaatsvindt in de context van het gesprek mag geen afbreuk doen aan het beoogde effect van de mededeling. Welke mededelingen aan het begin van een telemarketinggesprek gedaan moeten worden om op duidelijke wijze de identiteit en het commercieel oogmerk van het gesprek aan de consument mee te delen, hangt af van de omstandigheden van het geval. Verweerder is

van mening dat in het onderhavige geval het enkele noemen van de bedrijfsnaam niet voldoende is om aan het vereiste van het vermelden van de identiteit te voldoen. Wat betreft de verplichting tot het meedelen van het commerciële oogmerk is verweerder van mening dat eiseres de consument bij aanvang van het telemarketinggesprek expliciet duidelijk dient te (laten) informeren dat aan hem een commercieel aanbod wordt gedaan voor het afsluiten van een vastnetabonnement en dat er - anders dan eiseres stelt - niet slechts sprake is van een ‘administratieve overname’ van het vastnetabonnement.

Eiseres is van mening dat om te voldoen aan het identiteitsvereiste het noemen van de bedrijfsnaam aan het begin van het gesprek voldoende is. Eiseres stelt dat de door verweerder bepleitte invulling van de vermelding van identiteit van eiseres berust op onjuiste aannames en onwaarheden. Ten aanzien van het vermelden van het commerciële oogmerk gaat verweerder er aan voorbij dat het product dat eiseres aanbiedt daadwerkelijk een administratieve overname betekent en niets meer. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het doel van de vermelding van het commerciële oogmerk is dat de consument zich van het begin af aan bewust is dat het telefoongesprek een commercieel doel heeft. Met andere woorden - zo stelt eiseres - het gaat erom of de gemiddelde consument begrijpt dat hem iets (een zaak of een dienst) wordt verkocht. Het callscript, en derhalve ook de telefonische verkoopgesprekken, zijn overduidelijk meteen vanaf het begin gericht op het aangaan van een overeenkomst met de consument (wat per definitie een commercieel oogmerk in zich draagt). Eiseres stelt aldus te voldoen aan het vereiste van het meedelen van het commerciële oogmerk. Immers de consument moet uit de inhoud en de wijze van presentatie van de informatie duidelijk kunnen opmaken dat deze hem wordt verstrekt in het kader van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de verkoper. Daaraan wordt volgens eiseres door haar voldaan.

Eiseres stelt voorts dat wel degelijk in het begin van de gesprekken het commerciële oogmerk duidelijk wordt gemaakt. Er wordt immers direct aangegeven met welk doel de consument wordt benaderd, namelijk om hem een alternatief voor het vastnetabonnement van KPN te bieden en de mogelijkheid aanzienlijk op de kosten daarvoor te besparen. Dat eiseres een dienst aanbiedt die de consument eerder alleen van KPN kon afnemen wordt direct na de introductie uitgelegd. Dat de consument daarvoor moet betalen is ook duidelijk, want er wordt gesproken van een ‘telefoonrekening’, ‘besparing per maand’ en ‘goedkoper’. Er is volgens eiseres dus geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat het commerciële oogmerk niet duidelijk zou zijn.

2.4.3 Uitleg wettelijke bepaling

Artikel 7:46h, eerste lid, van het BW is een implementatie van artikel 4, derde lid, van Richtlijn 97/7/EG betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten (Publicatieblad nr. L 144 van 4 juni 1997, bladzijden 0019 – 0027, hierna: de Richtlijn). Het spreekt voor zich dat de uitleg van deze bepaling richtlijnconform geschiedt. Dit blijkt ook uit de Memorie van Toelichting (MvT) bij de Aanpassing van Boek 7 van het BW aan Richtlijn 97/7/EG (TK 26 861, nr. 3), zie onder meer het hieronder volgende citaat.

Naar het oordeel van de rechtbank is artikel 7:46h, eerste lid, van het BW, dat specifiek ziet op de situatie van telefonische verkoop, een verbijzondering van artikel 7:46c, eerste lid, van het BW, dat geldt voor koop op afstand in het algemeen. De verbijzondering bestaat er uit dat de vereisten van artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder a, van het BW direct bij aanvang van het telefonische gesprek dienen te worden vermeld.

In artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder a, van het BW zijn het vermelden van identiteit en het commerciële oogmerk niet als twee afzonderlijke vereisten opgenomen. Uit de redactie van dat artikel volgt dat bepaalde gegevens, zoals de identiteit, op duidelijke en begrijpelijke wijze moeten worden verstrekt, zodanig dat daarbij het commerciële oogmerk steeds ondubbelzinnig moet blijken.

De rechtbank stelt vast dat uit het voorgaande volgt dat de begrippen ‘identiteit van de verkoper’ en ‘het vermelden van het commerciële oogmerk’ ook in artikel 7:46h, eerste lid, van het BW in onderlinge samenhang dienen te worden bezien.

De rechtbank vindt steun voor deze opvatting in de MvT bij de Aanpassing van Boek 7 van het BW aan Richtlijn 97/7/EG (TK 26 861, nr. 3). In de MvT voornoemd, pagina 29, is vermeld:

‘Volgens overweging 12 bij de richtlijn inzake overeenkomsten op afstand is het in het geval van telefonische contacten wenselijk dat de consument aan het begin van het gesprek voldoende informatie krijgt om te beslissen of hij al dan niet wil verdergaan. Daarom is artikel 4 lid 3 in de richtlijn opgenomen, waarin wordt bepaald dat in geval van telefonische communicatie de identiteit van de leverancier en het commerciële oogmerk van de oproep aan het begin van elk gesprek met de consument expliciet duidelijk moet worden gemaakt. (…)

De ratio van het voorschrift dat de verkoper zijn identiteit moet mededelen, is dat de betrokken consument weet wie hij eventueel kan aanspreken, bijvoorbeeld indien hij alsnog van verdere oproepen verschoond wil blijven (vergelijk artikel 13 EVRM).’

De rechtbank wijst tevens op het bepaalde in artikel 4, tweede lid, van de Richtlijn, en de ratio van dit artikel, waaruit volgt dat het (enkel) melden van een (commerciële) identiteit niet per definitie voldoende is om aan het vereiste van het vermelden van het commerciële oogmerk te voldoen. Alleen bij het in onderlinge samenhang bezien van de identiteit van de verkoper en het commerciële oogmerk heeft de consument voldoende informatie om te beslissen of hij al dan niet met het gesprek wil verdergaan. Dit betekent dat aan het begin van het gesprek de identiteit zo dient te worden vermeld dat daarmee tevens het commerciële oogmerk duidelijk wordt gemaakt. Hieruit volgt tevens dat de eisen die aan de vermelding worden gesteld, afhankelijk zijn van de specifieke context, waarin het gesprek plaatsvindt.

2.4.4 Bewijsvoering

Verweerder heeft de overtreding van artikel 7:46h, eerste lid, van het BW vastgesteld voor de werving ‘koud’. Dat betekent dat de gesprekken die zien op ‘conversie’ of ‘herwinning’ in dit verband geen rol spelen. Verweerder heeft voor het bewijs van deze overtreding gebruik gemaakt van - onder meer - 235 schriftelijke uitwerkingen (transcripts) uit een totaal van 1072 opnamen van telemarketinggesprekken.

2.4.5 Beoordeling

2.4.5.1 De rechtbank is van oordeel dat er geen sprake is van 1072 willekeurige gesprekken. De 1072 gesprekken zijn (opnamen van) gesprekken die eiseres op cd-rom aan de toezichthoudende ambtenaren heeft verstrekt bij het bedrijfsbezoek van 19 juli 2007. Eiseres heeft verweerder bij emailbericht van 8 augustus 2007 meegedeeld dat de op cd-rom verstrekte gesprekken alle opgenomen gesprekken van callcenters in de betreffende periode zijn waarover zij beschikt.

2.4.5.3 De rechtbank kan eiseres evenmin volgen in haar stelling dat verweerder de 586 gesprekken ten onrechte uit het onderzoeksdossier heeft gelaten. Verweerder heeft voldoende gemotiveerd op welke gronden dit is gedaan. Met betrekking tot de gesprekken die als te kort buiten het onderzoeksdossier zijn gehouden en waarnaar eiseres verwijst als voorbeeld van ontlastend materiaal, stelt de rechtbank vast dat deze gesprekken zodanig kort zijn of onvolledig dat onvoldoende kan worden beoordeeld of eiseres in die gesprekken heeft voldaan aan de wettelijke vereisten.

De resterende 486 gesprekken zijn uitgewerkt en zijn door verweerder opgenomen in het onderzoeksdossier, waarbij de niet relevante gesprekken in een aparte map zijn opgenomen.

Ook voor deze gesprekken heeft verweerder voldoende gemotiveerd waarom zij als niet relevant zijn aangemerkt.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat van de wijze van selectie in het onderhavige geval niet gezegd kan worden dat deze onjuist of onredelijk is. Verweerder heeft dan ook het bewijs van de onderhavige overtreding (mede) kunnen baseren op de 235 transcripts.

2.4.5.6 Gelet op de hiervoor onder 2.4.3 gegeven uitleg van artikel 7:46h, eerste lid, van het BW, is de rechtbank van oordeel dat verweerder heeft aangetoond dat eiseres niet voldaan heeft aan het vereiste om aan het begin van het gesprek duidelijk en ondubbelzinnig de identiteit en daarmee het commerciële oogmerk van het telemarketinggesprek mee te delen.

Immers - zoals verweerder heeft gesteld - blijkt uit de transcripts dat de callcenter-medewerkers aan het begin van de gesprekken volstaan met het vermelden van de bedrijfsnaam van eiseres, dat zij niet duidelijk uitleggen wat voor onderneming eiseres is en dat dit een andere aanbieder is dan KPN. Zij noemen direct na de introductie de naam van KPN en wekken de indruk dat er voor de consument, die een contract heeft met KPN, niets verandert. Volgens de callscripts wordt door de medewerkers vermeld dat de betreffende consument structureel teveel betaalt voor zijn abonnement. Vervolgens wordt aangegeven dat men goed nieuws heeft voor deze consument, namelijk dat hij in aanmerking komt voor een abonnementsverlaging. Daar wordt aan toegevoegd dat de consument gewoon blijft bellen zoals hij gewend is en de service, kwaliteit en de aansluiting allemaal hetzelfde blijven. Deze wijze van opbouw van het gesprek wekt de indruk dat het huidige vastnetabonnement van de consument verlaagd wordt en niet dat de consument een nieuw contract aangaat met een andere aanbieder.

In dit verband heeft verweerder terecht laten meewegen de feitelijke situatie dat tot 1 januari 2007 vastnetabonnementen alleen bij KPN mogelijk waren, dat bij consumenten op het moment van de telemarketinggesprekken nog onvoldoende bekend was dat ook vastnetabonnementen bij andere telecomaanbieders mogelijk waren en dat eiseres bij de consumenten onvoldoende bekend was.

2.4.5.7 Eiseres heeft voorts gesteld dat verweerder buiten de grenzen van het onderzoeksrapport is getreden door in het primaire besluit 40 niet in het rapport besproken telemarketinggesprekken aan de geconstateerde overtredingen ten grondslag te leggen. Verweerder heeft - aldus eiseres - ook tijdens de hoorzitting bij de BAC selectief geciteerd uit transcripts die niet in het onderzoeksrapport worden genoemd. Eiseres acht dit in strijd met artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en verwijst in dit verband naar een uitspraak van

2 februari 2010 van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb, LJN BL5463).

De rechtbank stelt vast dat verweerder in het primaire besluit zijn feitelijke argumenten ter ondersteuning van zijn bezwaren tegen de gedragingen van eiseres, als beschreven in het rapport, heeft aangevuld. De verweten overtreding blijft dezelfde, te weten overtreding van artikel 7:46h, eerste lid, van het BW. Naar het oordeel van de rechtbank kan verweerder de feitelijke of juridische argumenten die hij ter ondersteuning van zijn bezwaren heeft aangevoerd wijzigen of aanvullen. Dit volgt niet alleen uit de uitspraak van het CBb in de zaak Carglass (LJN AR6034) en uit de uitspraak van de rechtbank in de zaak Oxxio (LJN BA8924), maar ook uit de uitspraak van het CBb waar eiseres naar heeft verwezen. Anders dan in het onderhavige geval is in die laatste uitspraak juist de verweten overtreding gewijzigd ten opzichte van het onderzoeksrapport. Dat wordt door het CBb in strijd geacht met het uitgangspunt dat een boetebeschikking geen betrekking in uitbreidende zin kan hebben op overtredingen, die niet reeds ondubbelzinnig en eenduidig als zodanig zijn geconstateerd in het aan een dergelijke beschikking ten grondslag gelegde rapport.

In het onderhavige geval geldt dat het eiseres van begin af aan duidelijk was en moet zijn geweest welke overtreding haar wordt verweten. Eiseres heeft zich daartegen kunnen verdedigen en heeft dat ook gedaan, zodat zij daardoor niet in haar rechten van verdediging is geschaad.

2.4.5.8 De rechtbank is voorts van oordeel dat verweerder, anders dan eiseres heeft gesteld, de klachten die bij hem over eiseres zijn ingekomen niet in het onderzoeksdossier heeft hoeven op te nemen, omdat deze niet ten grondslag zijn gelegd aan de overtreding.

2.4.5.9 De rechtbank concludeert dat verweerder terecht heeft geoordeeld dat eiseres de informatieverplichtingen ten aanzien van de identiteit en het commerciële oogmerk bij aanvang van het telemarketinggesprek heeft overtreden. De rechtbank merkt daarbij op dat het inschakelen van callcenters niets afdoet aan de verwijtbaarheid van eiseres. Dit ontslaat eiseres niet van haar eigen verantwoordelijkheid voor regelnaleving. Indien en voor zover eiseres zichzelf op grotere of kleinere afstand van haar opdrachtnemers heeft geplaatst, neemt zij het risico dat er onregelmatigheden kunnen plaatsvinden. Eiseres is opdrachtgever van het callcenter. Ten opzichte van potentiële cliënten treedt het callcenter op als gevolmachtigde van eiseres indien in het telefoongesprek een overeenkomst wordt gesloten. Aldus dient eiseres in te staan voor het naleven van de wet door degenen die haar vertegenwoordigen.

2.5.1 Wettelijke bepalingen

Artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder f, van het BW luidt - voor zover relevant - als volgt:

“1.Tijdig voordat de koop op afstand wordt gesloten, moeten aan de wederpartij met alle aan de gebruikte techniek voor communicatie op afstand aangepaste middelen en op duidelijke en begrijpelijke wijze, de volgende gegevens worden verstrekt, waarvan het commerciële oogmerk ondubbelzinnig moet blijken:

[..]

f. het al dan niet van toepassing zijn van de mogelijkheid van ontbinding overeenkomstig de artikelen 46d lid 1.”

Artikel 7:46c, tweede lid, onder a, van het BW luidt als volgt:

“2.Tijdig bij de nakoming van de koop op afstand en, voor zover het niet aan derden af te leveren zaken betreft, uiterlijk bij de aflevering, moeten aan de koper op duidelijke en begrijpelijke wijze schriftelijk of, voor zover het de in de onderdelen a en c-e bedoelde gegevens betreft, op een andere te zijner beschikking staande en voor hem toegankelijke duurzame gegevensdrager, de volgende gegevens worden verstrekt, behoudens voor zover zulks reeds is geschied voordat de koop op afstand werd gesloten:

a. de gegevens, bedoeld in de onderdelen a-f van lid 1”.

2.5.4 Anders dan verweerder is de rechtbank van oordeel dat op grond van artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder f, van het BW ook in het telefoongesprek de termijn van ontbinding dient te worden genoemd.

Daartoe wijst zij ten eerste op de tekst van artikel 7:46c, eerste lid, aanhef onder f, van het BW, die immers voorschrijft dat aan de wederpartij de mogelijkheid van ontbinding “overeenkomstig de artikelen 7:46d, eerste lid” meegedeeld moet worden .

In artikel 7:46d, eerste lid, van het BW wordt de duur van de ontbindingstermijn genoemd. Uit de verwijzing in artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder f, van het BW naar deze bepaling volgt dat de duur van de ontbindingstermijn ook daadwerkelijk in het telemarketinggesprek moet worden genoemd.

De rechtbank vindt voorts steun voor haar opvatting in de MvT bij de Aanpassing van Boek 7 van het BW aan Richtlijn 97/7/EG (TK 26 861, nr. 3, bladzijde 18), waarin is aangegeven dat de in artikel 7.1.9A.4 (dit is het huidige artikel 7:46d van het BW) geregelde bedenktijden behoort tot de essentiële onderdelen van afdeling 7.1.9A, over het al dan niet van toepassing zijn waarvan de aspirant-koper op grond van onderdeel f van artikel 7.1.9A.3 (dit is het huidige artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder f, van het BW) dient te worden geïnformeerd.

Ook blijkens de Richtlijn, zie artikel 4, eerste lid, aanhef en onder f, in samenhang met artikel 5, eerste lid, behoort schriftelijke informatie over de voorwaarden waaronder en de wijze waarop van het recht tot ontbinding gebruik kan worden gemaakt, tot de informatie waarover de consument moet beschikken voordat de overeenkomst op afstand wordt afgesloten. Dat dit mede omvat de termijn van ontbinding (herroeping volgens de Richtlijn) volgt ten slotte ook uit de ratio van de Richtlijn, te weten (het vrije verkeer van goederen en diensten, en daarmee) de bescherming en voorlichting van de consument. Het enkele vermelden van de mogelijkheid van ontbinding biedt de consument niet de bedoelde bescherming, indien daarbij niet tevens wordt vermeld binnen welke termijn hij daarop een beroep dient te doen. Dit klemt te meer, nu die termijn uiteen kan lopen al naar gelang de situatie.

Ingevolge deze bepaling dient - kort gezegd - tijdig bij de nakoming van de koop op afstand aan de koper op duidelijke en begrijpelijke wijze schriftelijk de gegevens, bedoeld in de onderdelen a-f van het eerste lid te worden verstrekt.

Uit het voorgaande volgt dat de duur van de bedenktijd (de termijn van ontbinding) wordt begrepen onder het eerste lid, aanhef en onder f, te vermelden gegevens, zodat dit tevens valt onder artikel 7:46c, tweede lid, onder a, van het BW.

Gelet op artikel 7:46c, tweede lid, onder a, van het BW dient verweerder schriftelijk het al dan niet van toepassing zijn van de mogelijkheid van ontbinding overeenkomstig artikel 7:46d, eerste lid, van het BW aan de consument te verstrekken.

Gelet op artikel 7:46i, zesde lid, van het BW gaan de termijnen van artikel 7:46d, eerste lid, BW lopen op het moment van sluiting van de overeenkomst. Tussen partijen is niet in geschil, en ook de rechtbank gaat daarvan uit, dat in het onderhavige geval de overeenkomst wordt gesloten in het telefoongesprek.

Nu bij de totstandkoming van de overeenkomst per telefoon (per definitie) niet wordt voldaan aan de verplichting tot het geven van schriftelijke informatie over onder andere de bedenktermijn voor de consument, gaat op dat moment de termijn van drie maanden als bedoeld in artikel 7:46d, eerste lid, van het BW lopen en niet - zoals eiseres stelt - een termijn van 7 werkdagen. Pas op het moment dat alsnog wordt voldaan aan de verplichting tot het verstrekken van de schriftelijke informatie, die in casu is vervat in de welkomstbrief, gaat de termijn van 7 werkdagen bedenktijd lopen.

Naar het oordeel van de rechtbank wordt eerst voldaan aan de verplichting schriftelijk informatie te verstrekken op het moment dat de welkomstbrief door de consument is ontvangen en niet al op het moment van verzending van die brief, zoals door eiseres is betoogd. Dat laatste strookt immers niet met de achtergrond van deze bepaling dat de met behulp van bepaalde elektronische technologie verspreide informatie vaak vluchtig is en dat het daarom noodzakelijk is dat de consument tijdig schriftelijk de voor de goede uitvoering van de overeenkomst vereiste informatie ontvangt, zie overweging 13 van de Richtlijn.

Verweerder heeft zich derhalve terecht op het standpunt gesteld dat eiseres in de welkomstbrief had moeten vermelden dat vanaf de datum van ontvangst van die brief de termijn van 7 werkdagen in werking trad en niet vanaf de verzending. Omdat eiseres in de welkomstbrief heeft vermeld dat de termijn gaat lopen na dagtekening van de brief is er sprake van een overtreding.

2.5.6 Eiseres heeft tot 11 juli 2007 in de welkomstbrief naast de onjuiste vermelding ‘na dagtekening van de brief’ ook een onjuiste termijn genoemd, te weten 5 werkdagen in plaats van 7 werkdagen. Na 11 juli 2007 heeft eiseres in de welkomstbrief nog steeds de onjuiste vermelding ‘na dagtekening van de brief’ gehanteerd, maar wel de juiste termijn genoemd, te weten 7 werkdagen. De rechtbank is met eiseres van oordeel dat het tot 11 juli 2007 in de welkomstbrief noemen van een onjuiste termijn haar niet kan worden verweten. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat de termijn in lijn was met de CPS gedragregels van de OPTA, deze termijn door alle marktpartijen werd gehanteerd en ook - onweersproken door verweerder - ConsuWijzer begin 2007 onder verwijzing naar de CPS gedragsregels adviseerde een termijn van 5 dagen te hanteren.

Dit betekent dat verweerder ingevolge het bepaalde in artikel 2.19, eerste lid, van de Whc voor deze overtreding geen boete kan opleggen.

2.5.7 Wat betreft de overtreding niet tijdig meedelen bedenktijd in de periode 1 januari 2007 tot en met 11 april 2007 en het niet vermelden van de bedenktijd bij nakoming van de koop op afstand voor zover in de welkomstbrief is vermeld ‘na dagtekening brief’ heeft verweerder terecht gesteld dat er sprake is van een overtreding door eiseres. Ten aanzien van het tot 11 juli 2007 in de welkomstbrief noemen van een onjuiste termijn is de rechtbank van oordeel dat er wel sprake is van een overtreding, maar dat dit eiseres niet kan worden verweten.

2.6.1 Wettelijke bepalingen

Artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder i, van het BW bepaalt het volgende.

‘1.Tijdig voordat de koop op afstand wordt gesloten, moeten aan de wederpartij met alle aan de gebruikte techniek voor communicatie op afstand aangepaste middelen en op duidelijke en begrijpelijke wijze, de volgende gegevens worden verstrekt, waarvan het commerciële oogmerk ondubbelzinnig moet blijken:

[..]

i. voor zover van toepassing, in geval van een koop op afstand die strekt tot voortdurende of periodieke aflevering van zaken: de minimale duur van de overeenkomst.’

Artikel 7:46i, eerste lid, van het BW luidt als volgt.

‘1.De artikelen 46b lid 2, 46c, 46d leden 1–3 en 4, onderdeel a, 46e en 46f leden 1 en 2 zijn van overeenkomstige toepassing op de overeenkomst op afstand tot het verrichten van diensten die niet een financiële dienst zijn.’

2.6.4 In rechtsoverweging 2.4.5.2 e.v. heeft de rechtbank geoordeeld dat de transcripts een representatieve selectie van de gevoerde gesprekken weergeven. De rechtbank is van oordeel dat uit het feit dat in alle opgenomen gesprekken waarin een overeenkomst tot stand is gekomen het callscript op onderhavig punt niet is gevolgd, voldoende is om te constateren dat er structureel sprake is van een onjuiste gang van zaken.

Zoals hiervoor is overwogen onder 2.4.5.9 dient eiseres in te staan voor het naleven van de wet door degenen die haar vertegenwoordigen, in dit geval het door haar ingeschakelde callcenter. De rechtbank is dan ook van oordeel dat eiseres deze overtreding kan worden verweten. Verweerder heeft terecht vastgesteld dat er sprake is van een overtreding door eiseres van het bepaalde in artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder i, van het BW.

2.7.1 Wettelijk kader

Artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder b en c, van het BW bepaalt:

“1.Tijdig voordat de koop op afstand wordt gesloten, moeten aan de wederpartij met alle aan de gebruikte techniek voor communicatie op afstand aangepaste middelen en op duidelijke en begrijpelijke wijze, de volgende gegevens worden verstrekt, waarvan het commerciële oogmerk ondubbelzinnig moet blijken:

[..]

b. de belangrijkste kenmerken van de zaak;

c. de prijs, met inbegrip van alle belastingen, van de zaak.”

2.8 Volledigheid onderzoeksdossier

Eiseres heeft ten aanzien van een aantal documenten gesteld dat deze ten onrechte buiten het onderzoeksdossier zijn gelaten. In het kader van de voorlopige voorzieningenprocedure gericht tegen het publicatiebesluit zijn deze documenten- voor zover beschikbaar - aan eiseres overgelegd.

2.9 Conclusie beoordeling overtredingen

Gelet op het voorgaande heeft verweerder terecht geoordeeld dat er sprake is van overtreding door eiseres van de informatieverplichting inzake de identiteit en het commerciële oogmerk bij aanvang van het telemarketinggesprek, van de verplichting tot het vermelden van de minimale duur van de overeenkomst en van de verplichting tot het tijdig voor het sluiten van de overeenkomst meedelen van de belangrijkste kenmerken, waaronder in dit geval mede begrepen, de prijs van de dienst.

Ook wat betreft de overtreding wegens het niet tijdig meedelen van de bedenktijd in de periode 1 januari 2007 tot 11 april 2007 en wegens het niet vermelden van de juiste bedenktijd bij nakoming van de koop op afstand, voor zover in de welkomstbrief is vermeld dat de termijn ingaat op het moment van dagtekening van de welkomstbrief, heeft verweerder terecht gesteld dat er sprake is van een overtreding door eiseres.

Nu de overtredingen besloten liggen in de callscripts, de transcripts, en/of de welkomstbrieven, moet worden geconcludeerd dat er geen sprake is van incidenten, maar dat er sprake is van een handelen of nalaten dat schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten. Wegens deze overtredingen is verweerder in beginsel dan ook bevoegd tot het opleggen van een boete en/of een last onder dwangsom. Deze bevoegdheid ontbreekt echter ten aanzien van het tot 11 juli 2007 in de welkomstbrief noemen van een onjuiste termijn aangezien die overtreding eiseres niet kan worden verweten.

2.10 De opgelegde boetes en lasten onder dwangsom

2.10.1 Voor de overtreding van de informatieverplichting ten aanzien van de identiteit en het commerciële oogmerk bij aanvang van het telemarketinggesprek heeft verweerder een boete opgelegd van € 45.000 en de volgende last onder dwangsom opgelegd:

‘[..] Daarbij wordt Pretium Telecom gelast haar callscripts ‘koud’ aan te passen en instructies op te stellen voor de in opdracht van Pretium Telecom werkzame callcentermedewerkers, zodat wordt verzekerd dat in de praktijk wordt gehandeld overeenkomstig artikel 7:46h, eerste lid, juncto artikel 7:46i BW. In deze callscripts en in de instructies dient te worden vermeld dat aan het begin in het gesprek:

- duidelijk de identiteit van de verkoper wordt medegedeeld en indien er bij de consument verwarring ontstaat over deze identiteit, deze verwarring door de callcentermedewerker wordt weggenomen;

- duidelijk het commercieel oogmerk van de oproep wordt medegedeeld door aan te geven dat sprake is van een nieuwe overeenkomst die wordt aangegaan met een andere aanbieder, en indien er bij de consument verwarring ontstaat over de gedane commerciële mededeling, deze verwarring door de callcentermedewerker wordt weggenomen.

De dwangsom voor de last wordt bepaald op € 1000,- per dag per ingeschakeld callcenter. De maximaal door Pretium Telecom te verbeuren dwangsom wordt gesteld op € 100.000,- ongeacht het aantal door Pretium Telecom ingeschakelde callcenters.’

2.10.2 Voor de overtreding wegens het (geheel) niet meedelen van de bedenktijd gedurende de periode van 1 januari 2007 tot 11 april 2007 en het niet vermelden van de juiste bedenktijd en het aanvangsmoment van deze termijn bij de nakoming van de koop op afstand heeft verweerder bij het bestreden besluit I een boete opgelegd van € 21.600. Voor deze overtreding heeft verweerder de volgende last opgelegd:

‘[..] Daarbij wordt Pretium Telecom gelast om tijdig bij nakoming van de koop op afstand aan de consument op een juiste wijze de informatie mee te delen als genoemd in artikel 7:46c, tweede lid, aanhef en onder a, juncto artikel 7:46i, eerste lid, BW door in de welkomstbrieven te vermelden dat een bedenktijd van zeven werkdagen geldt die aanvangt op het moment dat de consument de welkomstbrief ontvangt.

De dwangsom voor de last wordt bepaald op EUR 50,- per welkomstbrief, die door of namens eiseres wordt verzonden na het sluiten van een vastnetabonnement. De maximaal te verbeuren dwangsom wordt gesteld op EUR 100.000,-‘.

2.10.4 Ter zake van de overtreding wegens het niet tijdig meedelen van de belangrijkste kenmerken van de dienst heeft verweerder de volgende last opgelegd:

‘[..] Daarbij wordt Pretium Telecom [..] gelast haar callscripts ‘koud’ aan te passen en instructies op te stellen voor de in opdracht van Pretium Telecom werkzame callcentermedewerkers, zodat in de praktijk wordt gehandeld overeenkomstig artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder b, juncto artikel 7:46i, eerste lid, BW. In deze callscripts en in de instructies dient te worden vermeld dat voordat de koop op afstand wordt gesloten de callcentermedewerker duidelijk de meest essentiële gesprekskosten meedeelt.

De dwangsom wordt bepaald op EUR 1000,- per dag per ingeschakeld callcenter. De maximaal door Pretium Telecom te verbeuren dwangsom wordt gesteld op EUR 100.000 ongeacht het aantal door Pretium Telecom ingeschakelde callcenters.

2.11 Beoordeling lasten onder dwangsom

2.11.1 Ten aanzien van de last onder dwangsom opgelegd voor de overtreding van de informatieverplichting ten aanzien van de identiteit en het commerciële oogmerk is de rechtbank van oordeel dat deze last voor zover het betreft de zinsnede ‘en indien er bij de consument verwarring ontstaat over deze identiteit of over de gedane commerciële mededeling, deze verwarring door de callcentermedewerker wordt weggenomen’, verder gaat dan voor herstel van de overtreding noodzakelijk is en voor dat deel dan ook niet opgelegd had mogen worden. Het bestreden besluit I kan voor wat betreft dat deel niet in stand blijven.

2.11.3 Voor het overige acht de rechtbank de lasten onder dwangsom voldoende concreet en duidelijk. Zij ziet geen grond voor een oordeel dat sprake is van zodanige bijzondere omstandigheden dat verweerder na afweging van de betrokken belangen had moeten afzien van het opleggen van de lasten onder dwangsom. Met uitzondering van hetgeen hiervoor onder 2.11.1 en 2.11.2 is overwogen, heeft verweerder in redelijkheid van zijn bevoegdheid tot het opleggen van de lasten gebruik kunnen maken.

De rechtbank acht voorts de hoogte van de dwangsommen niet onredelijk. Bij het vaststellen van de hoogte van de dwangsom zijn de financiële omstandigheden van de overtreder op zichzelf niet bepalend. De zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging vormen primair de basis voor de hoogte van de dwangsom. Mede gelet op het grote belang van de naleving van deze voorschriften is voor het voorkomen van herhaling het toepassen van een dergelijke financiële prikkel niet onredelijk.

2.12 De opgelegde boetes

2.12.1 Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in zowel artikel 3:4, tweede lid, van de Awb als in artikel 6 van het EVRM. Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen. Ten aanzien van boetes opgelegd wegens op of na 1 juli 2009 gepleegde overtredingen, is de rechter op grond van artikel 8:72a van de Awb hiertoe zelfs verplicht.

2.12.3 Standpunt verweerder

Verweerder heeft gesteld dat bij de bepaling van de op te leggen boetes ten aanzien van de ernst van de overtreding rekening wordt gehouden met de toegebrachte schade aan het consumentenvertrouwen en het eventuele door de onderneming genoten voordeel voor zover dit door verweerder vastgesteld kan worden. Voor alle overtredingen door eiseres begaan acht verweerder bij de beoordeling van de ernst daarvan de periode waarin de overtredingen hebben plaatsgevonden en de schaal waarop eiseres consumenten heeft benaderd van groot belang.

Kort na de invoering van WLR op 1 januari 2007 is eiseres een grootschalige wervingscampagne gestart om nieuwe klanten te winnen voor de door haar aangeboden vastnetabonnementen. Alleen al in het eerste half jaar na de invoering van de WLR heeft eiseres meer dan 1 miljoen consumenten benaderd en hen een aanbod gedaan voor een vastnetabonnement. Gelet hierop is het aantal consumenten dat geconfronteerd is met en mogelijk benadeeld is door de onregelmatigheden in de handelwijze van eiseres volgens verweerder zeer groot. Verweerder heeft voorts in aanmerking genomen dat eiseres in de richting van zowel verweerder als de media een beeld heeft geschetst dat haar handelwijze volledig in overeenstemming zou zijn met de wet- en regelgeving. Gelet op het overleg dat in de eerste helft van 2007 plaatsvond tussen OPTA, KPN en de WLR-partijen, waaronder eiseres, moest eiseres zich er echter van bewust zijn dat er verwarring bestond bij consumenten na de invoering van WLR. Ten aanzien van de duur van de overtredingen heeft verweerder vastgesteld dat ze ieder geval hebben plaatsgevonden in de periode van 5 januari tot en met 7 maart 2008. Verweerder heeft ten aanzien van de overtredingen inzake het vermelden van de identiteit en het commerciële oogmerk, de bedenktijd bij nakoming van de overeenkomst en het vermelden van de belangrijkste kenmerken van de dienst vastgesteld dat deze overtredingen na 7 maart 2008 nog voortduurden.

Meer specifiek stelt verweerder dat de overtreding inzake de informatieverplichting ten aanzien van de identiteit en het commerciële oogmerk bij aanvang van het telemarketinggesprek een zeer ernstige overtreding is die kan leiden tot een grote beschadiging van het consumentenvertrouwen bij koop op afstand. Bij het telemarketinggesprek wordt de consument onvoorbereid geconfronteerd met een professionele verkoper die tracht de consument tot een aankoop te bewegen. Een duidelijke vermelding aan het begin van een verkoopgesprek van de identiteit en het commerciële oogmerk is voor de consument dan ook van groot belang. Alleen op deze wijze kan de consument zich aan het begin van het verkoopgesprek realiseren wie een commercieel aanbod doet en voor welk product of dienst. Dat de identiteit en het commerciële oogmerk door eiseres niet in alle gevallen op een juiste wijze werd meegedeeld acht verweerder zeer ernstig. Het gegeven, zo bleek uit de geanalyseerde telemarketinggesprekken, dat in een aantal gevallen waar duidelijk bleek dat consumenten meenden te spreken met KPN de callcentermedewerkers deze verwarring niet wegnamen, acht verweerder eveneens zeer ernstig.

Door de overtreding inzake het vermelden van de bedenktijd tijdens het telemarketinggesprek en in de welkomstbrief wordt - aldus verweerder - een consument niet geïnformeerd over de hem toekomende rechten en kan hij deze niet ten volle uitoefenen. Verweerder acht dit een ernstige overtreding. Verweerder heeft bij het primaire besluit hiervoor een boete opgelegd van € 30.000 en deze boete verlaagd tot € 27.000 vanwege de mogelijke verwarring die bij eiseres zou kunnen hebben bestaan over de te communiceren duur van de bedenktijd. Bij het bestreden besluit heeft verweerder deze boete vastgesteld op € 21.600 omdat hij zich op het standpunt stelt dat artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder f, van het BW niet verplicht tot het benoemen van de termijn in het telefonische verkoopgesprek en eiseres vanaf 11 juli 2007 een einde heeft gemaakt aan deze overtreding.

In de periode van 5 januari 2007 tot 11 april 2007 heeft eiseres de mogelijkheid van de ontbindingstermijn in het geheel niet genoemd, zodat er in die periode wel sprake is van een overtreding. Bij de verlaging heeft verweerder het in het verkoopgesprek niet vermelden van de ontbindingsmogelijkheid een minder zware overtreding geacht dan het bij de nakoming niet vermelden van die mogelijkheid. Hij heeft daarbij een verhouding van 1:4 gehanteerd en een verlaging van 20% toegepast.

Verweerder heeft voorts aangegeven dat bij de vaststelling van de verlaging van de boete rekening te hebben gehouden met de in het primaire besluit reeds toegepaste korting van 10% verband houdende met de mogelijke verwarring bij eiseres.

2.12.4 Standpunt eiseres

Eiseres heeft allereerst gesteld dat haar in het geheel geen boete dient te worden opgelegd omdat zij voldoende is gestraft vanwege - kort samengevat - de negatieve publiciteit die haar ten deel is gevallen naar aanleiding van onderhavige wervingscampagne en die volgens eiseres - mede - door verweerder is veroorzaakt. Voorts heeft zij erop gewezen dat zij vrijwillig aanpassingen heeft doorgevoerd om de bezwaren van verweerder weg te nemen.

2.12.5 Beoordeling

2.12.5.1 De rechtbank overweegt dat niet gezegd kan worden dat eiseres verdergaande medewerking heeft verleend, dan waartoe zij wettelijk was verplicht. Het enkele feit dat eiseres vrijwillig aanpassingen heeft verricht, waarvan de bij brief van 10 juni 2008 aangekondigde wijzigingen overigens na toezending van de ongetekende definitieve versie van het onderzoeksrapport op 8 mei 2008 zijn gedaan, maakt niet dat daarmee verweerders bevoegdheid om een boete op te leggen ontbreekt. Dat eiseres zoals zij stelt genoeg zou zijn gestraft door de negatieve publiciteit maakt evenmin dat de bevoegdheid tot het opleggen van een boete ontbreekt. Deze omstandigheden kunnen mogelijk een rol spelen bij de vaststelling van de hoogte van de boetes in de vorm van boeteverlagende omstandigheden.

2.12.5.3 Zoals hiervoor onder 2.5.6 reeds is vastgesteld, kan de overtreding wegens het tot 11 juli 2007 in de welkomstbrief noemen van een onjuiste termijn voor ontbinding eiseres niet worden verweten, zodat de bevoegdheid voor verweerder ontbreekt om daarvoor een boete op te leggen. De opgelegde boete van € 21600 die mede op deze overtreding betrekking heeft, kan daarom niet in stand blijven. De rechtbank ziet aanleiding deze boete vast te stellen op € 17.280.

Daarbij heeft zij rekening gehouden met het feit dat deze boete mede was opgelegd wegens het (geheel) niet meedelen van de bedenktijd in het telefoongesprek gedurende de periode van 1 januari 2007 tot 11 april 2007 en het niet vermelden van het juiste aanvangsmoment van deze termijn bij de nakoming van de koop op afstand. Deze overtredingen heeft verweerder terecht als ernstig aangemerkt. De rechtbank acht het vermelden van een termijn van vijf (werk)dagen in plaats van de correcte termijn van zeven werkdagen in vergelijking daarmee minder ernstig, reden waarom zij aanleiding ziet de opgelegde boete met 20% te verlagen.

2.12.5.4 Boeteverlagende omstandigheden

De BAC heeft in haar advies geconcludeerd dat verweerder bij het vaststellen van de hoogte van de boete onvoldoende rekening heeft gehouden met boeteverlagende omstandigheden. De uitlatingen van verweerder in het televisieprogramma Kassa, welke door de voorzieningenrechter onrechtmatig zijn geacht en de uitlatingen van verweerder in het persbericht van 7 maart 2009 zijn naar het oordeel van de BAC omstandigheden die aanleiding vormen om de opgelegde boetes voor alle geconstateerde overtredingen met 25% te verlagen. Verweerder heeft bij het bestreden besluit I het advies van de BAC in zoverre niet overgenomen, naar eiseres meent ten onrechte.

2.12.5.5 Overige omstandigheden

Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder het onderzoek niet objectief heeft verricht en vooringenomen zou zijn geweest, nu verweerder hangende het onderzoek in de jaren 2007 en 2008 publiekelijk de indruk heeft gewekt dat bij haar duizenden klachten over eiseres waren binnengekomen die door haar werden onderzocht zonder voldoende voorbehoud te maken. Dit is - aldus eiseres - des te ernstiger nu een dergelijk onderzoek in het geheel niet door verweerder is verricht.

De rechtbank kan eiseres niet volgen in haar betoog. De overtredingen zijn door verweerder niet vastgesteld op basis van de ingekomen klachten of meldingen. Verweerder is naar aanleiding van de ingekomen klachten en/of meldingen een onderzoek gestart en de overtredingen zijn vastgesteld op basis van het resultaat van dat onderzoek. De aandacht in de landelijke media en in de Tweede Kamer die de landelijke wervingscampagne van eiseres heeft getrokken, kan naar het oordeel van de rechtbank niet aan verweerder worden toegerekend.

Eiseres heeft voorts - kort gezegd - gesteld dat door de lange duur van het onderzoek door verweerder de overtredingen ook langer hebben voortgeduurd. Eiseres verwijt verweerder met name dat zij pas na ruim een jaar aan eiseres bezwaren over de callscripts en de welkomstbrieven kenbaar heeft gemaakt, terwijl zij daarover al sinds april 2007 de beschikking had. Eiseres klaagt dat zij gedurende het onderzoek geen enkel inzicht heeft gekregen in het verloop daarvan noch is geïnformeerd over de maatregelen die zij volgens verweerder zou moeten treffen om eventuele overtredingen te beëindigen.

De rechtbank acht de duur van het onderzoek door verweerder niet onredelijk lang. Bovendien ontslaat het door verweerder verrichten van onderzoek eiseres niet van haar eigen verantwoordelijkheid tot regelnaleving. Zij verwijst in dit kader eveneens op haar overwegingen onder 2.12.5.1.

Eiseres heeft tevens aangevoerd dat verweerder haar op grond van het lex certa beginsel voor de overtreding inzake het vermelden van de identiteit en het commerciële oogmerk en het vermelden van de belangrijkste kenmerken van de dienst geen boetes kan opleggen. Het gaat om “open normen” die voor uiteenlopende uitleg en toepassing vatbaar zijn. Door deze normen direct met boetes te sanctioneren handelt verweerder niet zorgvuldig en in strijd met het evenredigheidsbeginsel.

De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog. De verplichtingen in deze artikelen zijn naar het oordeel van de rechtbank niet te kwalificeren als een vage of open norm. De normstelling is duidelijk genoeg. De omstandigheid dat de norm in een concreet geval aan de hand van concrete feiten en omstandigheden dient te worden ingevuld doet daar niet aan af. Zij verwijst in dit kader op haar overwegingen ten aanzien van de overtredingen, zie 2.4 en 2.7.

2.12.6 Redelijke termijn

Eiseres heeft aangevoerd dat de redelijke termijn is overschreden.

Ingevolge artikel 6, eerste lid, van het EVRM, voor zover van belang, heeft een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat de wet is ingesteld.

De rechtbank stelt in het onderhavige geval de redelijke termijn waarbinnen door de rechtbank uitspraak moet zijn gedaan op drie jaar. Zij heeft daarbij in aanmerking genomen de omvang - zowel naar inhoud als naar aantal - van de aanwezige juridische geschilpunten in de onderhavige zaak en de omvang van het dossier.

Het tijdsverloop, gerekend vanaf de datum van het uitbrengen van het rapport op 8 mei 2008 tot en met de datum waarop de rechtbank uitspraak heeft gedaan, bedraagt in het onderhavige geval nog geen drie jaar, zodat er geen sprake is van schending van de redelijke termijn.

2.12.7 Eindconclusie ten aanzien van bestreden besluit I

Het beroep dient gegrond te worden verklaard en het bestreden besluit I komt voor vernietiging in aanmerking voor zover dit ziet op

- de last ter zake van de overtreding wegens het niet tijdig meedelen van de belangrijkste kenmerken van de dienst, en

- dat deel van de last wegens overtreding van de informatieverplichting ten aanzien van de identiteit en het commerciële oogmerk waarin is bepaald dat indien er bij de consument verwarring ontstaat over de identiteit en/of het commerciële oogmerk, deze verwarring door de callcentermedewerker wordt weggenomen.

- de hoogte van de opgelegde boetes.

De rechtbank zal ten aanzien van de boetes zelf in de zaak voorzien en het sanctiebesluit op deze punten herroepen. Zij bepaalt de boete voor de overtreding wegens het niet tijdig meedelen van de bedenktijd en niet juist vermelden van de bedenktijd bij de nakoming van de koop op afstand in beginsel op € 12.960 (€ 17.280, verlaagd met 25%,).

Voor de voor overtreding van de informatieverplichting ten aanzien van de identiteit en het commerciële oogmerk bij aanvang van het telemarketinggesprek bepaalt de rechtbank de boete op € 33.750. De boete voor het niet tijdig meedelen van de minimale duur van de overeenkomst bepaalt zij op € 11.250. De totale boete bedraagt derhalve € 57.960.

2.13 Publicatie

In de parlementaire geschiedenis van artikel 2.23 van de Whc (TK 2005-2006, 30 411, nr. 3, p. 36) wordt het volgende vermeld:

“De bevoegdheid tot openbaarmaking is beperkt tot de bestuursrechtelijk te handhaven regels. Bij het voornemen tot het nemen van een beschikking, maakt de ConsumentenAutoriteit tevens het voornemen tot openbaarmaking van die beschikking kenbaar. Een dergelijke beschikking kan de ConsumentenAutoriteit uit eigen beweging pas twee weken nadat het besluit op grond van de in de Awb voorgeschreven wijze bekend is gemaakt aan de overtreder, openbaar maken (artikel 2.16, derde lid, van het wetsvoorstel). Aldus is de overtreder in de gelegenheid een voorlopige voorziening bij de bestuursrechter te vragen om zo nodig openbaarmaking te verhinderen. Als de ConsumentenAutoriteit direct zou kunnen openbaar maken, is het publicitaire leed immers al geleden: een voorlopige

voorziening hangende een bezwaarschrift heeft dan weinig zin meer.”

Verweerder heeft in het bestreden besluit II uiteengezet dat haar vaste gedragslijn is sanctiebesluiten openbaar te maken. Meer specifiek heeft zij gesteld dat het maatschappelijk debat dat over de werkwijze van eiseres wordt gevoerd ertoe noopte het sanctiebesluit te publiceren. In het verweerschrift is weergegeven dat publicatie voor verweerder een middel vormt om verantwoording af te leggen over haar werkzaamheden en de consumenten te informeren. Publicatie dient ook de transparantie van het werk van verweerder voor (gedupeerde) consumenten. Degene op wiens bescherming de Whc is gericht moet kennis kunnen nemen van wat verweerder als handhaver van die wet doet. Om consumenten effectief te informeren en/of waarschuwen acht verweerder het van belang de naam van de overtredende onderneming te publiceren en derhalve het sanctiebesluit niet te anonimiseren. Publicatie van het onderhavige sanctiebesluit is volledig in lijn met deze vaste gedragslijn van verweerder en er is volgens verweerder geen reden om in dit geval van haar vaste gedragslijn af te wijken.

Naar het oordeel van de rechtbank geeft verweerder hiermee geen onjuiste of onredelijke invulling aan haar in artikel 2.23 van de Whc opgenomen discretionaire bevoegdheid. Zij stelt vast dat verweerder met het publicatiebesluit volgens deze vaste gedragslijn heeft gehandeld. Nu in het onderhavige geval een maatschappelijk debat is ontstaan over de werkwijze van eiseres, waarvan het ontstaan - zoals hiervoor onder 2.12.5.5 - is overwogen niet aan verweerder kan worden toegerekend, kan verweerder worden gevolgd in haar standpunt dat publicatie niet achterwege kon blijven. Dit klemt te meer nu eiseres zelf ook heeft bijgedragen aan dit debat, onder meer door zelf de publiciteit te zoeken met landelijke advertenties over het sanctiebesluit.

Uit het voorgaande blijkt dat het bestreden besluit I niet in stand kan blijven, te weten voor zover dat ziet op een deel van de last die is opgelegd wegens overtreding van de informatieverplichting ten aanzien van de identiteit en het commerciële oogmerk, de last die is opgelegd wegens overtreding van de verplichting tot het meedelen van de belangrijkste kenmerken van de dienst en voor zover het de hoogte van de opgelegde boetes betreft.

Op deze grond is de rechtbank van oordeel dat verweerder het sanctiebesluit in zoverre niet had mogen publiceren.

2.14 Eindconclusie met betrekking tot bestreden besluit II

Het beroep tegen bestreden besluit II dient gegrond te worden verklaard. Het bestreden besluit II komt voor vernietiging in aanmerking voor zover dit ziet op de publicatie van de hiervoor onder 2.13, laatste alinea, genoemde delen van het bestreden besluit I, waarvan de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat daarbij ten onrechte het sanctiebesluit is gehandhaafd. De rechtbank zal verweerder opdragen binnen een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak de publicatie van het sanctiebesluit te rectificeren zoals hierna in rubriek 3 verwoord.

2.15 Proceskosten

De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van de beroepen tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 2.662 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

3 Beslissing

De rechtbank,

verklaart het beroep tegen bestreden besluit I gegrond,

vernietigt bestreden besluit I voor zover dit ziet op:

- de last opgelegd wegens overtreding van artikel 8.5, tweede lid, van de Whc in verbinding met artikel 7:46h, eerste lid, en artikel 7:46i, eerste lid, van het BW, voor zover daarin is opgenomen de zinsnede dat, indien er bij de consument verwarring ontstaat over de gedane commerciële mededeling, deze verwarring door de callcentermedewerker wordt weggenomen,

- de last opgelegd wegens overtreding van artikel 8.5, tweede lid, van de Whc in verbinding met artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder b, en artikel 7:46i, eerste lid, van het BW,

- de hoogte van de opgelegde boetes,

bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van in totaal € 596

(2 x € 298) vergoedt,

Aldus gedaan door mr. M. Schoneveld, voorzitter, en mr. J.G.J. Rinkes, en

mr. A. van Gijzen, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier.