Periode van non-actiefstelling in verband met nadien ingetrokken ontslag op staande voet telt niet mee voor de referte-eis

Samenvatting

Voor onbetaald verlof is instemming van de werkgever vereist (zie bijvoorbeeld CRvB 7 oktober 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:3429). Met de rechtbank wordt geoordeeld dat uit het proces-verbaal van de schikking die partijen zijn overeengekomen in de procedure bij de kantonrechter, niet kan worden opgemaakt dat hiervan sprake is geweest. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de reden dat appellant vanaf 3 juli 2021 niet meer voor de werkgever heeft gewerkt en geen salaris heeft ontvangen, is gelegen in het feit dat hij per deze datum op staande voet was ontslagen. Dat appellant en de werkgever achteraf zijn overeengekomen dat het dienstverband alsnog middels een vaststellingsovereenkomst wordt beëindigd per 1 december 2021, betekent niet dat sprake is geweest van onbetaald verlof vanaf 3 juli 2021. Dit kan niet gelezen worden in de bewoordingen van de schikking.

Appellant wordt niet gevolgd in zijn standpunt dat het UWV heeft gehandeld in strijd met het verbod van willekeur. Het UWV heeft een onderzoeksplicht om vast te stellen of appellant voldoet aan de voorwaarden voor het recht op WW-uitkering. Appellant heeft bij zijn WW aanvraag een brief van 3 juli 2021 van de werkgever gevoegd waarbij appellant per diezelfde datum wordt ontslagen. Dat de arbeidsovereenkomst uiteindelijk middels een vaststellingsovereenkomst is beëindigd, betekent niet dat het UWV het eerdere gegeven ontslag op staande voet niet mag betrekken bij de beoordeling of appellant per 1 december 2021 aan de referte-eis voldoet.

Noot

Deze noot is eerder verschenen in USZ 2024/265

1. De nadruk in de hier opgenomen uitspraak lijkt te liggen op de overweging dat de reden dat appellant in de periode 3 juli 2021 tot 1 december 2021 geen arbeid heeft verricht en geen loon heeft ontvangen is gelegen in het hem op 3 juli 2021 gegeven ontslag op staande voet. Hier legt de CRvB dus een koppeling met de aanleiding tot het gestelde onbetaald verlof. Zoals hij dat eerder deed in CRvB 1 april 2020, ECLI:NL:CRVB:2020:849, USZ 2020/114 (conflict over hervatten na periode van ziekte). Daarmee wordt dus eigenlijk gezegd: voor een dergelijke situatie is de uitzondering van het onbetaald verlof niet bedoeld. Dat is op het eerste gezicht niet onbegrijpelijk. Maar de formulering van art. 1 lid 1 onder g en art. 17a lid 1 onder c WW (niet “onder e”, zoals de CRvB per abuis heeft geschreven) legt geen relatie met de reden voor het verlof. Dat doet de CRvB dus juist wel. Vanuit het oogpunt van wetssystematiek past daarbij een vraagteken.

In de opzet van de WW van 1986 beoogde de wetgever een duidelijk onderscheid te maken tussen de voorwaarden voor het ontstaan van het recht op uitkering (hfst. 2, par. 1) en het geldend maken ervan (hfst. 2, par. 2). Is aan de ontstaansvoorwaarden voor het recht voldaan en zijn er geen uitsluitingsgronden, dan ontstaat het recht op uitkering van rechtswege. Het uitvoeringsorgaan “constateert” slechts dat de feitelijke situatie van die voorwaarden aanwezig is; het “besluit” daarover is puur declaratoir. De CRvB heeft erkend dat dit systeem in de wet is neergelegd: CRvB 10 april 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:1262, USZ 2019/127. Zie in dit verband ook CRvB 10 april 2002, ECLI:NL:CRVB:2002:AE4462, USZ 2002/161. Bij de referte-eis spreekt het feitelijk karakter van die rechtsvaststelling des te meer, omdat het in principe puur gaat om een wekentelling. Dat sluit ook aan bij de ratio van deze eis, te weten dat er enige recente band met (het) arbeid(sproces) moet zijn.

Bij het geldend maken van het recht op WW-uitkering gaat het verhoudingsgewijs meer om een inschatting c.q. beoordeling (van het gedrag) door het uitvoeringsorgaan; door een positief besluit hierover wordt een recht op uitkering in het leven geroepen. Een dergelijk besluit heeft in de ogen van de wetgever van destijds – in tegenstelling tot de ontstaansvoorwaarden – een meer subjectief karakter.

Ik laat overigens daar of het hiervoor beschreven systeem door de wetgever steeds consequent is uitgewerkt (zie ook hierna).

Bij het ontstaan van rechtswege past het dat het moet gaan om een feitelijk rechtsvaststellende beoordeling door het UWV. Maar door de aanleiding voor het onbetaald verlof erbij te betrekken gebeurt juist iets anders; dan lijkt een subjectief aspect doorslaggevend te worden. Want door het ontslag op staande voet erbij te halen wordt – minimaal – de suggestie gewekt dat de betrokkene de situatie aan zichzelf te wijten heeft. Vanuit het systeem van de wet gezien hoort het meenemen van een gedragsaspect eigenlijk niet thuis bij de toetsing van de referte-eis.

2. De hiervoor weergegeven problematiek doet denken aan de rechtspraak over een andere ontstaansvoorwaarde, te weten die van art. 16 lid 1 onder b WW (beschikbaar zijn om arbeid te aanvaarden). In de basisuitspraak op dit punt – CRvB 24 april 1990, ECLI:NL:CRVB:1990:ZB2018 – poogt de CRvB om zoveel mogelijk binnen het systeem van de wet te blijven. Dit door voorop te stellen, dat het moet gaan om een “feitelijke situatie waarin de betrokken verkeert” en dat de toetsing zich in de eerste plaats richt op een situatie waarin al “zonder meer” blijkt van een niet-beschikbaar zijn. Aan dat begrip kunnen geen normen worden ontleend met betrekking tot de omvang, plaats en aard van de beschikbaarstelling. Is er met deze wijze van toetsing nog geen conclusie mogelijk, dan is slechts plaats voor niet-beschikbaarheid indien ondubbelzinnig blijkt dat de betrokkene zich duidelijk en eenduidig negatief opstelt.

Juist door deze ondubbelzinnigheideis wordt getracht een onderscheid te behouden tussen de meer objectief gerichte toetsing van de ontstaansvoorwaarden en de meer subjectief gekleurde beoordeling van het geldend maken. Overigens laat de verdere rechtspraak over art. 16 lid 1 onder b WW zien dat een en ander nog niet zo eenvoudig ligt.

Dat neemt niet weg dat de vraag kan opkomen of – als het ware “analoog” aan deze rechtspraak – het meenemen van de reden voor het verlof geen nuancering behoeft. Moet die reden wel altijd en zonder meer doorslaggevend zijn? Of alleen als het evident is dat de betrokkene zelf (door zijn gedrag) aanleiding tot het verlof heeft gegeven.

Dus niet als in deze zaak waar we, afgaande op de tekst van de hier opgenomen uitspraak, niets weten over de achtergrond van het gegeven ontslag terwijl de werkgever het introk. Voelde de werkgever zich toch niet zo zeker van zijn zaak en kwam de schikking hem eigenlijk wel goed uit?

3. Maar ook los daarvan: r.o. 4.4 hinkt een beetje op twee gedachten. De CRvB stelt eerst vast dat instemming van de werkgever met het verlof nodig is. Immers, anders kan niet worden gesproken van een “tussen werkgever en werknemer (....) overeengekomen” onbetaald verlof als bedoeld in art. 1 lid 1 onder g WW. Die instemming kan volgens de CRvB niet in het proces verbaal van de schikking worden gelezen. Daarmee zou de kous af kunnen zijn. De CRvB stapt echter meteen over naar de reden voor het verlof. Maar dat is een ander aspect; d.w.z. een andere grondslag voor het eventueel weigeren van de uitkering. Want als die instemming er wel expliciet zou zijn, dan kan – in de huidige rechtspraak – de oorzaak van het verlof nog een punt van aandacht zijn.

Ook met betrekking tot de al dan niet aanwezige instemming van de werkgever in deze zaak valt nog wel een kanttekening te maken. De instemming van de werkgever kon, als gezegd, niet uit de schikking worden afgeleid. Helaas kennen we de tekst van die schikking niet. Het kan zijn dat in de tekst puur en alleen het intrekken van het ontslag op staande voet en het omzetten van dat ontslag in een einde met wederzijds goedvinden was vermeld. Het is echter ook mogelijk dat de formulering ruimer was. Bijvoorbeeld, dat was opgenomen dat het ontslag met onmiddellijke ingang wordt ingetrokken (omdat daar onvoldoende basis voor was); dat er onderlinge overeenstemming is over een einde per 1 december 2021 en dat vervolgens, nu de werknemer in de tussenliggende periode geen arbeid heeft verricht, partijen ervan uitgaan dat die periode geldt als onbetaald verlof. Heel onwaarschijnlijk is een dergelijke meer expliciete formulering niet. Immers een tussen partijen getroffen schikking zal doorgaans voor elke partij enig voordeel (moeten) opleveren. Voor de werknemer zou dat het omzetten van het – diffamerende – ontslag op staande voet in een met wederzijds goedvinden kunnen zijn; de werkgever zal er rekening mee houden dat, nu de eindigingsdatum 1 december 2021 is geworden, de werknemer een loonvordering over de tussenliggende periode zou kunnen instellen. Het accorderen van een onbetaald verlof zou, zo gezien, voor hem zinvol kunnen zijn.

Hoe dan ook: misschien was de mogelijkheid dat iets dergelijks toch – met wat meer goede wil – in de gebezigde formulering te lezen viel, wel de reden om vooral de oorzaak van het verlof te benadrukken.

4. De CRvB merkt op dat hetgeen appellant stelt niet uit de tekst van het proces verbaal van de schikking kan worden opgemaakt. Op het eind van r.o. 4.4 herhaalt de CRvB nog eens: “Dit kan niet gelezen worden in de bewoordingen van de schikking”. Bedoelt de CRvB dat het anders had gelegen als partijen wel helder en gemotiveerd hadden aangegeven dat onbetaald verlof was verleend? M.a.w. kunnen partijen door het kiezen van de juiste bewoordingen bereiken dat het verleende verlof – ook indien het ontslag evident aan de werknemer te wijten is – binnen het bereik van art. 1 lid 1 onder g en art. 17a lid 1 onder c WW valt? Dat lijkt me niet de bedoeling van de CRvB.

De wetgever zal bij het introduceren van genoemde artikelen niet (in de eerste plaats) ontslagsituaties als deze op het oog hebben gehad. Eerder bijzondere persoonlijke omstandigheden als het moeten verlenen van mantelzorg aan een naast familielid. Maar aan de andere kant – als gezegd – legt de letterlijke tekst van de genoemde artikelen geen relatie met de reden voor het onbetaald verlof. Dat neemt niet weg dat uitzonderingen op een hoofdregel restrictief plegen te worden uitgelegd. Maar de vraag blijft hoe restrictief?

Wat bijvoorbeeld te denken van de situatie dat een werkgever iemand verdenkt van verduistering en daarnaar een nader onderzoek laat instellen. Vooralsnog wordt de betrokkene onbetaald naar huis gestuurd. Na enige tijd blijkt dat hem geen enkele blaam treft. Maar dan is – door de geruchtenstroom – het kwaad al geschied. En is terugkeer naar de werkplek voor de betrokkene geen optie meer. Dan volgt er een vaststellingsovereenkomst als in deze zaak, maar dan met een meer expliciete op instemming van de werkgever gerichte tekst, terwijl het UWV eveneens, uitgaande van een latere eindigingsdatum, stelt dat niet aan de referte-eis is voldaan. Een dergelijk voorbeeld roept – daargelaten de wetssystematiek – de vraag op naar de reikwijdte van de hier besproken rechtspraak. Anders gezegd: moet echt elke ontslagsituatie buiten het onbetaald verlof worden gehouden?

J. Riphagen

Jaap Riphagen is emeritus hoogleraar sociaal zekerheidsrecht