Centrale Raad van Beroep, 12-09-2022, ECLI:NL:CRVB:2022:1953, 20/2788 ZW

Betrokkene heeft zich op 19 februari 2016 ziekgemeld, terwijl hij een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet ontving. Het Uwv heeft hem in aanmerking gebracht voor ziekengeld op grond van de Ziektewet (ZW).

In het kader van een Eerstejaars ZW-beoordeling heeft betrokkene het spreekuur bezocht van een verzekeringsarts. Deze arts heeft de beperkingen van betrokkene vastgelegd in een Functionele Mogelijkhedenlijst (FML) van 19 januari 2017. Een arbeidsdeskundige heeft vastgesteld dat betrokkene niet in staat is zijn eigen werk te verrichten, vervolgens zes functies geselecteerd en op basis van de drie functies met de hoogste lonen berekend dat betrokkene nog 65% van zijn zogeheten maatmaninkomen zou kunnen verdienen. Bij besluit van 13 februari 2017 heeft het Uwv de ZW-uitkering van betrokkene per 20 maart 2017 beëindigd, omdat hij vanaf 19 februari 2017 meer dan 65% kan verdienen van het loon dat hij verdiende voordat hij ziek werd. Het bezwaar van betrokkene tegen dit besluit heeft het Uwv bij besluit van 11 oktober 2017 (bestreden besluit) ongegrond verklaard. Aan het bestreden besluit liggen rapporten van een verzekeringsarts bezwaar en beroep en van een arbeidsdeskundige bezwaar en beroep ten grondslag.

Betrokkene heeft beroep ingesteld en ter onderbouwing van zijn standpunt informatie van zijn behandelaars en een rapport van bedrijfs- en verzekeringsarts H.J. Hullen van 20 augustus 2018 overgelegd. Hullen is op basis van zijn onderzoek – onder meer – tot de conclusie gekomen dat meer beperkingen dienen te worden aangenomen en dat het verzuimrisico van betrokkene hoger is dan 25%. Het Uwv heeft in reactie hierop rapporten van de verzekeringsarts bezwaar en beroep ingezonden. De verzekeringsarts bezwaar en beroep heeft geen aanleiding gezien om een verzuimrisico van meer dan 25% aan te nemen. Daartoe heeft hij gerapporteerd dat de stress (onder andere vanwege beslissingen van het Uwv, financiële problematiek en relatieproblematiek) gereduceerd kan worden, hetgeen een sanerend effect zal hebben op de aanvalsfrequentie. De verzekeringsarts bezwaar en beroep heeft in navolging van Hullen wel een beperking op item 2.12.3: ‘ja, de klant is aangewezen op werk waarin zo nodig kan worden teruggevallen op directe collega’s of leidinggevenden (géén solitaire functie)’ toegevoegd aan een nieuwe FML van 24 oktober 2018.

De rechtbank heeft aanleiding gezien verzekeringsarts L. Greveling-Fockens als deskundige te raadplegen. De deskundige heeft kennisgenomen van het dossier, betrokkene op 13 juni 2019 onderzocht en over haar bevindingen op 16 juli 2019 gerapporteerd. De deskundige heeft over de aanvalsfrequentie opgetekend dat rond de datum in geding bij betrokkene sprake was van drie grote aanvallen per maand en dat er ruim gerekend dus per maand gemiddeld ongeveer vier grote aanvallen met twee postictale dagen zijn waarop het verrichten van arbeid niet mogelijk is. Uitgaande van acht verzuimdagen per maand en dertig dagen per maand betreft dit een verzuimpercentage van 26%. Daarbij dient volgens de deskundige bedacht te worden dat een deel van deze verzuimdagen in het weekend en niet op doordeweekse dagen zal vallen. Dit maakt volgens de deskundige dat niet gesteld kan worden dat er sprake is van excessief ziekteverzuim. De deskundige heeft voor het overige geconcludeerd dat betrokkene belastbaar is conform de FML van 24 oktober 2018 met een aanvullende beperking ten aanzien van hoog handelingstempo in arbeid. Voorts dient bij item 1.9.9. een toelichting te worden gegeven ‘niet op hoogte, niet in de nabijheid van gevaar opleverende machines en niet beroepsmatig een voertuig besturen’. De deskundige kan verder instemmen met het standpunt van het Uwv dat betrokkene met zijn beperkingen acht uur per dag, veertig uur per week belastbaar is.

De verzekeringsarts bezwaar en beroep heeft in reactie op het rapport van de deskundige de FML op 21 augustus 2019 gewijzigd. Betrokkene is in rubriek 1 Persoonlijk functioneren ook beperkt op item 1.9.8: ‘ja, de klant is aangewezen op werk waarin geen hoog handelingstempo vereist is’ en als toelichting bij item 1.9.9 is vermeld ‘niet beroepsmatig een voertuig besturen, niet op hoogte en niet in de nabijheid van gevaar opleverende plaatsen en machines werken’. De verzekeringsarts bezwaar en beroep heeft verder vermeld dat betrokkene niet geschikt is om met een soldeerbout te werken. De arbeidsdeskundige bezwaar en beroep heeft in het rapport van 1 oktober 2019 geconcludeerd dat vanwege het werken met een soldeerbout de functies met SBC-code 111180 productiemedewerker industrie (samenstellen van producten) en SBC-code 267050 samensteller elektronische apparatuur, wikkelaar komen te vervallen. De functie met SBC-code 111174 productiemedewerker papier, karton en drukkerij is vervallen omdat uit gegevens van de arbeidskundig analist is gebleken dat niet alle machines zijn beveiligd. Raadpleging van het CBBS heeft volgens de arbeidsdeskundige bezwaar en beroep binnen dezelfde SBC-code 267050, SBC-code 271130 en SBC-code 111180 nog voldoende functies opgeleverd om een schatting op te kunnen baseren waarmee betrokkene meer dan 65% van het maatmaninkomen kan verdienen. Betrokkene heeft vervolgens bij brief van 19 december 2019 gereageerd, waarna het Uwv in reactie hierop rapporten van de verzekeringsarts bezwaar en beroep en van de arbeidsdeskundige bezwaar en beroep heeft ingezonden.

De rechtbank heeft geen aanleiding gezien om in het onderhavige geval af te wijken van het uitgangspunt dat de bestuursrechter het oordeel van een onafhankelijke, door hem ingeschakelde, deskundige volgt als de motivering van deze deskundige hem overtuigend overkomt. De rechtbank heeft vastgesteld dat de deskundige bij betrokkene een verzuimpercentage van 26% heeft berekend en dat dit door de verzekeringsarts bezwaar en beroep is overgenomen. Het is vaste rechtspraak dat een ziekteverzuim van minder dan 25% niet als zodanig excessief wordt aangemerkt dat daardoor van een werkgever in redelijkheid niet meer kan worden verlangd een werknemer in dienst te nemen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 25 juli 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:2597). Nu bij betrokkene sprake is van een verzuimpercentage van 26% is de rechtbank – anders dan de deskundige en het Uwv – van oordeel dat sprake is van excessief ziekteverzuim en daarmee van een situatie als bedoeld in artikel 9, aanhef en onder e, van het Schattingsbesluit arbeidsongeschiktheidswetten (Schattingsbesluit). Dat een deel van deze verzuimdagen in het weekend zal vallen, doet hier volgens de rechtbank niet aan af.

Het Uwv heeft in hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat sprake is van excessief ziekteverzuim en ten onrechte de deskundige niet in haar andersluidende standpunt heeft gevolgd. De rechtbank heeft geen rekening gehouden met het feit dat verzuimdagen ook in het weekend kunnen vallen. De deskundige heeft voorts gesteld dat in een werksituatie, waarbij de zorgen ten aanzien van de financiën bij betrokkene afnemen, minder sprake zal zijn van stress en spanningen waardoor de aanvalsfrequentie zeer waarschijnlijk zal afnemen. Het Uwv is van mening dat de rechtbank dit gegeven ten onrechte niet in haar beoordeling heeft meegenomen. Het Uwv heeft ten slotte aangevoerd dat de geselecteerde functies niet zodanig persoonsgebonden zijn, dat een werkgever niet zou kunnen zorgdragen voor een adequate vervanging bij verzuim in verband met ziekte.

Betrokkene heeft zich op het standpunt gesteld dat hij niet in staat is om arbeid te verrichten en dat hij meer beperkt is dan is aangenomen, onder andere ten aanzien van de cognitie en de psyche. Betrokkene heeft gesteld dat hij zodanige kenmerken heeft dat van een werkgever in redelijkheid niet kan worden verlangd hem tewerk te stellen, als bedoeld in artikel 9, aanhef en onder e, van het Schattingsbesluit. Er is sprake van een excessief ziekteverzuim van ruim 26% en de aanvallen zouden niet minder vaak voorkomen als stressfactoren ten aanzien van werk en inkomen wegvallen. Ook is betrokkene het niet eens met de stelling dat in de geselecteerde functies voor adequate vervanging bij verzuim kan worden gezorgd. Betrokkene is van mening dat de geselecteerde functies niet passend zijn voor hem vanwege het hoog handelingstempo, het werken in de nabijheid van gevaarlijke machines en lijmdampen.

Op grond van artikel 19aa, eerste lid, van de ZW heeft een verzekerde zonder werkgever, na 52 weken ongeschiktheid tot werken, recht op ziekengeld als hij nog steeds ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid en hij als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte of gebrek slechts in staat is met arbeid ten hoogste 65% te verdienen van het maatmaninkomen per uur. Op grond van artikel 19aa, vijfde lid, van de ZW wordt onder het maatmaninkomen verstaan hetgeen gezonde personen met soortgelijke opleiding en ervaring, ter plaatse waar hij arbeid verricht of het laatst heeft verricht, of in de omgeving daarvan met arbeid gewoonlijk verdienen. Op grond van artikel 19ab, eerste en derde lid, van de ZW wordt het percentage van het maatmaninkomen dat de verzekerde kan verdienen, bedoeld in artikel 19aa van de ZW, vastgesteld op basis van een verzekeringsgeneeskundig en een arbeidskundig onderzoek en wordt onder arbeid als bedoeld in artikel 19aa van de ZW verstaan alle algemeen geaccepteerde arbeid waartoe een verzekerde met zijn krachten en bekwaamheden in staat is. Voor de beoordelingssystematiek waarmee de verdiencapaciteit na het eerste ziektejaar wordt bepaald, wordt zoveel mogelijk aangesloten bij de huidige uitvoeringssystematiek van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, waarbij aan de hand van geschikte functies wordt vastgesteld of de betrokkene beschikt over resterende verdiencapaciteit (zie de uitspraak van de Raad van 30 december 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:4920).

Het geschil spitst zich toe op de vraag of het te verwachten ziekteverzuim van betrokkene zodanig is dat het van een werkgever, ingevolge artikel 9, aanhef en onder e, van het Schattingsbesluit, in redelijkheid niet kan worden verlangd hem tewerk te stellen.

Volgens vaste rechtspraak van de Raad (zie onder meer de uitspraken van 30 mei 2002, ECLI:NL:CRVB:2000:AE8622 en van 25 juli 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:2597) brengt een ziekteverzuim van rond 25% niet met zich mee dat van een werkgever tewerkstelling van een werknemer in redelijkheid niet kan worden verlangd. Bij een structureel verzuimrisico van ongeveer 30% heeft de Raad geoordeeld dat dit zodanig excessief is dat van een werkgever tewerkstelling van een werknemer niet in redelijkheid kan worden verlangd (zie onder meer de uitspraken van 29 augustus 2007, ECLI:NL:CRVB:2007:BB2600 en van 10 augustus 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:2013). In de uitspraak van 10 januari 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:108, heeft de Raad geoordeeld dat uit de hiervoor genoemde uitspraak van 29 augustus 2007 bovendien blijkt dat bij de vraag of sprake is van excessief ziekteverzuim naast omvang en frequentie van dat verzuim, mede betekenis toekomt aan andere factoren zoals voorspelbaarheid, persoonsgebonden aspecten, vervangingsmogelijkheden en de aard van de functies.

De Raad volgt de rechtbank niet in haar oordeel dat sprake is van excessief ziekteverzuim. De deskundige heeft op basis van onder meer informatie van de neuroloog Majoie, haar eigen spreekuur-onderzoek en de bevindingen van verzekeringsarts Hullen aangegeven dat – ruim gerekend – er gemiddeld sprake is van ongeveer vier grote aanvallen per maand met twee postictale dagen waarop het verrichten van arbeid door betrokkene niet mogelijk is. Dit komt volgens de deskundige neer op acht verzuimdagen per maand. Daarbij heeft de deskundige opgemerkt dat in een werksituatie de zorgen ten aanzien van de financiën zullen afnemen waardoor er minder stress en spanningen zijn en de aanvalsfrequentie bij betrokkene zal afnemen. Naast de grote aanvallen zijn er de kleinere (absences, partieel complexe) die geen aanleiding geven tot een hoge verzuimfrequentie. Het Uwv wordt gevolgd in zijn standpunt dat de aan de schatting ten grondslag gelegde functies niet persoonsgebonden zijn en dat de werkgever voor adequate vervanging in die functies kan zorgen op momenten dat tijdens werkdagen ziekteverzuim optreedt. Dit alles tezamen maakt dat het door de deskundige in het geval van betrokkene vastgestelde – en ruim berekende – ziekteverzuim er niet toe leidt dat van een werkgever tewerkstelling van betrokkene in redelijkheid niet kan worden verlangd.

Het standpunt van betrokkene dat de functies productiemedewerker industrie (SBC-code 111180) en samensteller elektrotechnische apparatuur (SBC-code 267050) niet opnieuw aan het bestreden besluit ten grondslag konden worden gelegd omdat deze eerder zijn verworpen, wordt niet gevolgd. Volgens vaste rechtspraak (zie onder meer de uitspraak van 11 juli 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:2173) mogen functies worden bijgeduid als het de betrokkene op grond van de voorgehouden functies voldoende duidelijk kon zijn dat hij ook voor het vervullen van de bijgeduide functies geschikt zou zijn geacht. Aan die voorwaarde zal in beginsel zijn voldaan indien functies worden bijgeduid die ressorteren onder dezelfde SBCcode. In het onderhavige geval vallen de bijgeduide functie onder dezelfde SBC-code als de eerder geselecteerde functies en is bijduiding dus geoorloofd. Betrokkene heeft verder tevergeefs aangevoerd dat de geselecteerde functies niet passend zijn vanwege het hoog handelingstempo. De arbeidsdeskundige bezwaar en beroep heeft hierover terecht opgemerkt dat in het Resultaat functiebeoordeling van de geselecteerde functies geen signalering staat op dit belastingpunt. De arbeidsdeskundige bezwaar en beroep heeft nog toegelicht dat in de functie productiemedewerker industrie geen sprake is van een hoog handelingstempo, nu gedurende 30% van de werkzaamheden een hoger handelingstempo is vereist en in 70% van de tijd niet, zodat geen sprake is van een continu hoog handelingstempo. Betrokkene heeft verder aangevoerd niet geschikt te zijn voor de functies samensteller elektrotechnische apparatuur en samensteller kunststof en rubberindustrie (SBC-code 271130) omdat hij niet met gevaarlijke machines kan werken. De arbeidsdeskundige bezwaar en beroep heeft hierover met juistheid opgemerkt dat in de functie samensteller elektrotechnische apparatuur gewerkt wordt met een soldeerautomaat, dat dit een afgesloten, beschermd apparaat is en dus niet gevaarlijk is. De arbeidsdeskundige bezwaar en beroep heeft verder toegelicht dat hij nader overleg heeft gevoerd met de arbeidskundig analist en dat deze analist te kennen heeft gegeven dat de handsnijmachine, waarmee wordt gewerkt in de functie samensteller kunststof en rubberindustrie, geen gevaar opleverende machine is. Er is geen aanleiding om te twijfelen aan deze informatie van de arbeidskundig analist. Dat de functie van samensteller kunststof en rubberindustrie niet geschikt is vanwege lijmdampen, faalt nu appellant hierop niet beperkt is.

Uit 4.2 tot en met 4.5 volgt dat het hoger beroep van het Uwv slaagt. Het Uwv heeft terecht de ZW-uitkering van betrokkene vanaf 20 maart 2017 beëindigd, omdat hij vanaf 19 februari 2017 meer dan 65% kan verdienen van het loon dat hij verdiende voordat hij ziek werd. De Raad zal de aangevallen uitspraak vernietigen voor zover daarbij het beroep gegrond is verklaard, het bestreden besluit is vernietigd, het Uwv is opgedragen een nieuw besluit te nemen en schadevergoeding is toegekend wegens het overschrijden van de redelijke termijn. De Raad zal het beroep alsnog ongegrond verklaren. Omdat pas in beroep een afdoende medische en arbeidskundige motivering aan het bestreden besluit ten grondslag is gelegd, berust dit besluit op een ondeugdelijke motivering, zodat het in strijd is met het bepaalde in artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Dit gebrek wordt met toepassing van artikel 6:22 van de Awb gepasseerd omdat aannemelijk is dat betrokkene hierdoor niet is benadeeld. In een proceskostenveroordeling en vergoeding van griffierecht is in de aangevallen uitspraak reeds voorzien zodat de Raad met het voorgaande zal volstaan. Het verzoek van betrokkene om een hogere proceskostenvergoeding in beroep en hoger beroep toe te kennen in verband met bijzondere omstandigheden wordt afgewezen, omdat betrokkene heeft nagelaten tegen dit onderdeel van de aangevallen uitspraak incidenteel hoger beroep in te stellen en er voor een proceskostenveroordeling in hoger beroep geen aanleiding is.

Betrokkene heeft verzocht om schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM. Dit verzoek betreft de bestuurlijke en de rechterlijke fase. Voor het voorliggende geval betekent dit het volgende. Vanaf de ontvangst door het Uwv van het bezwaarschrift van betrokkene op 13 maart 2017 tot de datum van deze uitspraak zijn afgerond vijf jaar en zes maanden verstreken. Noch de zaak zelf, die niet als complex is aan te merken, noch de opstelling van betrokkene geven aanleiding voor het oordeel dat in dit geval de totale lengte van de procedure meer dan vier jaar zou mogen bedragen. De redelijke termijn is dus afgerond met 18 maanden overschreden. Dit leidt tot een schadevergoeding van driemaal € 500,-, te weten € 1.500,-. Daarvan komt 17/18 deel (= € 1.416,67) voor rekening van de Staat en 1/18 deel (= € 83,33) voor rekening van het Uwv. De Raad zal de Staat daarom veroordelen tot vergoeding van schade tot een bedrag van € 1.416,67. Het Uwv wordt veroordeeld tot vergoeding van schade tot een bedrag € 83,33.

Aanleiding bestaat om de Staat en het Uwv ieder voor de helft te veroordelen in de proceskosten van betrokkene in hoger beroep in verband met het verzoek om schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn. Deze kosten worden begroot op € 379,50 (1 punt voor het indienen van het verzoek, wegingsfactor 0,5, met een waarde per punt van € 759,-). Daarvan dragen de Staat en het Uwv ieder € 189,75.