Parket bij de Hoge Raad, 11-11-2011, BQ0540, 10/03793

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Inleiding

1.1 Heden neem ik conclusie in de zaak met nummer 10/03793 naar aanleiding van het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 20 juli 2010, nr. 10/00108.(1)

1.2 Dit is de tweede cassatieprocedure in deze zaak. Het materiële geschil zag op het bedrag van de door belanghebbende wegens invoer van een auto uit België op grond van de Wet op de belasting van personenauto's en motorrijwielen verschuldigde belasting (hierna: BPM). In deze tweede cassatieprocedure gaat het alleen nog om de door het verwijzingshof aan belanghebbende toegekende vergoeding van de werkelijk gemaakte kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase. Daartegen richt zich het onderhavige (tweede) beroep in cassatie.

1.3 In hoger beroep is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch (hierna: Hof 's-Hertogenbosch) belanghebbendes verzoek om vergoeding van de werkelijke kosten van de bezwaarfase afgewezen. Dat Hof heeft de hoogte van die kosten forfaitair vastgesteld. Het eerste beroep in cassatie, zoals ingesteld door belanghebbende, ziet op de door Hof 's-Hertogenbosch gehanteerde berekening van de BPM. In dit beroep in cassatie heeft belanghebbende niet geklaagd over het afwijzen door Hof 's-Hertogenbosch van belanghebbendes verzoek om vergoeding van de werkelijke kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase. Bij arrest heeft de Hoge Raad de uitspraak van Hof 's-Hertogenbosch vernietigd, omdat een onjuiste waarderingsmaatstaf was aangelegd voor de berekening van de verschuldigde BPM, met verwijzing naar het Gerechtshof te Arnhem (hierna: Hof Arnhem).

1.4 In de procedure na verwijzing bij Hof Arnhem heeft belanghebbende weer verzocht om vergoeding op basis van de werkelijke kosten. Hof Arnhem heeft dat verzoek, anders dan eerder Hof 's-Hertogenbosch, voor de in de bezwaarfase gemaakte kosten voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, wel gehonoreerd.

1.5 Tegen deze uitspraak na verwijzing van Hof Arnhem, voor zover ziende op vergoeding van de werkelijk gemaakte kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase, derhalve niet naar forfaitaire normen, heeft de Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) het onderhavige tweede beroep in cassatie ingesteld. Dit beroep in cassatie houdt in dat Hof Arnhem met zijn beslissing, na verwijzing, omtrent vergoeding anders dan volgens forfaitaire normen, processueel onjuist heeft gehandeld, aangezien belanghebbende in het eerste beroep in cassatie niet heeft geklaagd over het niet toekennen van vergoeding van werkelijke kosten door Hof 's-Hertogenbosch, zodat dit oordeel onherroepelijk is komen vast te staan. De Staatssecretaris stelt dat Hof Arnhem door die beslissing omtrent vergoeding op basis van de werkelijke kosten van de bezwaarfase te nemen, buiten de verwijzingsopdracht is getreden.

1.6 In deze conclusie wordt ook in meer algemene zin enige aandacht besteed aan bepaalde processuele beperkingen van de procedure na verwijzing door de Hoge Raad.

1.7 De conclusie is als volgt opgebouwd. In onderdeel 2 worden de feiten en het geding in feitelijke instanties weergegeven, alsmede het verwijzingsarrest(2) waarbij de eerdere uitspraak van Hof 's-Hertogenbosch(3) is vernietigd met verwijzing naar Hof Arnhem. Onderdeel 3 omvat het procesverloop in dit (tweede) geding in cassatie. Relevante wetgeving, jurisprudentie en literatuur(4) zijn opgenomen in onderdeel 4. Daarop volgt in onderdeel 5 de beschouwing, met conclusie in onderdeel 6.

2 De feiten en het geding in feitelijke instanties

2.1 Belanghebbende heeft ter zake van de invoer van een auto uit België aangifte BPM gedaan. De Inspecteur heeft de aangifte van belanghebbende aldus gecorrigeerd dat de Inspecteur letterlijk een streep heeft geplaatst door het als "Te betalen BPM" aangegeven bedrag van € 15.371 en in plaats daarvan heeft ingevuld € 23.727. Belanghebbende heeft het bedrag van € 23.727 op aangifte voldaan.

2.2 Vervolgens heeft belanghebbende, door tussenkomst van zijn gemachtigde, bezwaar gemaakt tegen de eigen voldoening op aangifte. In het bezwaarschrift is verzocht om vergoeding van de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken.

2.3 Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur het bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en de verschuldigde belasting nader vastgesteld op € 19.130. De Inspecteur heeft aan belanghebbende een vergoeding van kosten in de bezwaarfase van € 241,50 toegekend, berekend volgens de forfaitaire normen van het Besluit proceskosten bestuursrecht.(5)

2.5 De Rechtbank heeft het tegen de uitspraak op bezwaar ingestelde beroep gegrond verklaard en de uitspraak op bezwaar vernietigd. De Rechtbank heeft de ter zake van de invoer van de auto verschuldigde BPM vastgesteld op € 16.690.

2.6 Ten aanzien van de verzochte kostenvergoeding heeft de Rechtbank overwogen:

3. Proceskosten

De inspecteur heeft aanleiding gevonden belanghebbende de kosten die zij in verband met het bezwaar heeft moeten maken te vergoeden. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 161 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 161 en een wegingsfactor 1). Bijzondere omstandigheden die aanleiding zouden kunnen geven af te wijken van het in het eerste lid, van artikel 2 van het Besluit proceskosten bestuursrecht, opgenomen forfaitaire systeem zijn noch door belanghebbende gesteld noch gebleken.

2.7 Belanghebbende heeft, nu zonder namens haar optredende gemachtigde, hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. In materieel opzicht heeft belanghebbende een lagere vaststelling van de verschuldigde BPM bepleit.

2.8 Voorts heeft belanghebbende in zijn beroepschrift in hoger beroep verzocht om vergoeding van de door hem werkelijk gemaakte kosten van juridische bijstand.

2.10 Belanghebbendes verzoek tot vergoeding van de werkelijke kosten van de bezwaarfase (niet van de beroepsfase) is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch afgewezen, daartoe overwegende:

4.14.1. Belanghebbende heeft ter zitting verklaard dat het verzoek tot vergoeding van de werkelijke proceskosten uitsluitend ziet op de in de bezwaarfase gemaakte proceskosten. Ingevolge artikel 2, lid 1, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) wordt, voor zover hier van belang, het bedrag ten aanzien van de kosten, bedoeld in artikel 1, onderdeel a (kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand), vastgesteld overeenkomstig het in de bijlage opgenomen tarief (tarief volgens het puntenstelsel). Lid 3 van artikel 2 van het Besluit bepaalt dat in bijzondere omstandigheden van het eerste lid kan worden afgeweken. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende geen bijzondere omstandigheden aangevoerd welke toepassing van artikel 2, lid 3, van het Besluit rechtvaardigen. De Inspecteur heeft derhalve terecht en tot het juiste bedrag, met inachtneming van het puntenstelsel, een vergoeding van in de bezwaarfase gemaakte proceskosten toegekend.

2.11 Belanghebbende heeft beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Materieel ziet dit beroep in cassatie op het bedrag van de verschuldigde BPM.

3.4. Uit de door het Hof vastgestelde feiten volgt dat de door belanghebbende ingeschakelde taxateur is uitgegaan van de verkoopwaarde aan de particulier. Ingevolge artikel 90 EG mag een ingevoerde gebruikte auto niet worden onderworpen aan een hogere belasting dan de belasting die nog rust op de waarde van een gelijksoortige, reeds op het nationale grondgebied geregistreerde auto. Een ingevoerde gebruikte auto zoals de auto in het onderhavige geding moet derhalve worden vergeleken met een gelijksoortige auto die door een eerste koper op de Nederlandse markt is ingekocht. De op die auto rustende BPM is een afgeleide van de inkoopsom. Het middel klaagt derhalve terecht erover dat het Hof is uitgegaan van de verkoopwaarde in gebruikte staat (zie HR 13 november 2009, nr. 08/03397, LJN BK3097, BNB 2010/23).

3.5. Gelet op het hiervoor in 3.4 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

2.14 De Hoge Raad heeft als volgt beslist:

4. Proceskosten

5. Beslissing

2.16 Belanghebbende heeft bij Hof Arnhem, in haar conclusie na verwijzing, weer aanspraak gemaakt op vergoeding van de werkelijk gemaakte kosten van rechtsbijstand. De Inspecteur heeft gesteld dat die vergoeding dient te worden berekend volgens de forfaitaire normen van het Besluit proceskosten bestuursrecht.

2.17 Hof Arnhem heeft overwogen:

4.5 Naar het oordeel van het Hof is - gelijk belanghebbende betoogt en het gerechtshof te 's-Hertogenbosch in zijn in deze procedure gedane uitspraak van 29 mei 2009, nr. 08/00219 heeft geoordeeld de werkwijze van de Inspecteur waarbij door hem - in plaats van na te heffen - eigenhandig het in de aangifte van belanghebbende genoemde bedrag is verhoogd zo zeer in strijd met het wettelijke systeem van heffing door middel van voldoening op aangifte dat te dezen sprake is van een aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid, waarbij op het moment van de correctie duidelijk moet zijn geweest dat die handelwijze in rechte geen stand zou houden. Een en ander klemt te meer, nu belanghebbende min of meer gedwongen was te voldoen aan de correctie van de Inspecteur, omdat anders geen kenteken voor de betreffende auto zou worden afgegeven.

4.6 Gelet hierop bestaat naar het oordeel van het Hof te dezen grond om - op de voet van artikel 2, derde lid, van het Besluit - door belanghebbende in de bezwaarfase gemaakte proceskosten te vergoeden in afwijking van de forfaitaire normen van het Besluit.

4.7 Belanghebbende heeft, onder overlegging van nota's en nader toegelicht ter zitting, gesteld dat de kosten ter zake van in de bezwaarfase beroepsmatig verleende rechtsbijstand een bedrag van € 2.500 hebben belopen. De Inspecteur heeft tegen de hoogte van dit bedrag geen enkel verweer gevoerd. Mitsdien zal het Hof bij het toekennen van de kostenvergoeding van dit bedrag - dat het Hof niet onredelijk voorkomt - uitgaan.

4.8 Met betrekking tot de kosten van de hoger beroepsprocedure bij het hof te 's-Hertogenbosch en de beroepsprocedure bij de Rechtbank sluit het Hof aan bij de door het hof te 's-Hertogenbosch vastgestelde kostenvergoeding van € 231,50 respectievelijk € 232. Belanghebbende heeft hiermee ter zitting ingestemd.

2.18 Hof Arnhem heeft het hoger beroep gegrond verklaard en de proceskostenveroordeling vastgesteld op in totaal € 3.163,50. Tegen deze uitspraak na verwijzing van Hof Arnhem, voor zover ziende op vergoeding op basis van de werkelijk gemaakte kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase, derhalve niet naar forfaitaire normen, heeft de Staatssecretaris het onderhavige beroep in cassatie ingesteld.

3 Het onderhavige tweede geding in cassatie

3.1 De Staatssecretaris van Financiën heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

3.2 De Staatssecretaris stelt het volgende middel van cassatie voor:

Schending van het Nederlands recht, met name van artikel 29e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht jo. artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat grond bestaat om op de voet van artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht de door belanghebbende in de bezwaarfase gemaakte kosten te vergoeden in afwijking van de forfaitaire normen van het Besluit proceskosten bestuursrecht, zulks evenwel in verband met het hierna volgende ten onrechte, althans op gronden die de beslissing niet kunnen dragen.

3.3 Ter toelichting op het middel van cassatie merkt de Staatssecretaris het volgende op:

De omvang van de verwijzingsprocedure wordt in de eerste plaats bepaald door de verwijzingsopdracht die in het arrest van uw Raad staat vermeld. Evenzeer relevant is echter welke onderdelen van de hofuitspraak belanghebbende in cassatie aanvecht. Voorzover belanghebbende bepaalde onderdelen niet meer aanvecht en zich dus neerlegt bij de beslissing van het Hof, heeft zij geen mogelijkheid meer om die beslissingen na verwijzing alsnog ter discussie te stellen.

Het Hof 's-Hertogenbosch heeft belanghebbendes stelling, dat aanleiding bestond om af te wijken van de forfaitaire vergoeding voor de kosten van de bezwaarfase, verworpen. Belanghebbende heeft tegen dit oordeel geen cassatiemiddel ingesteld. Naar mijn mening staat dit oordeel dan ook onherroepelijk vast. Het verwijzingshof was dan ook niet bevoegd om hierover opnieuw te oordelen. Ook het arrest van uw Raad biedt geen grond voor een nader oordeel over een dergelijke vergoeding. In r.o. 4 wordt immers slechts gesproken over "de kosten van het geding voor het Hof" en niet over de kosten ter zake van het bezwaar. Overigens wijs ik er op dat de tweede volzin in r.o. 4 van het arrest in zoverre wat vreemd lijkt, aangezien het Hof 's-Hertogenbosch reeds een oordeel had uitgesproken over de kosten van het geding bij dat Hof. In een dergelijk geval oordeelt uw Raad normaliter "vernietigt de uitspraak van het Hof, doch uitsluitend voor wat betreft de vermindering van de aanslag" of "vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten", waarom uw Raad daar in het onderhavige geval van is afgeweken, is mij niet duidelijk. Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat het Hof buiten de verwijzingsopdracht is getreden. De kosten van de bezwaarfase vormden geen onderwerp van geschil meer in de cassatieprocedure. Belanghebbende had zich neergelegd bij het oordeel van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch. Ik meen dan ook dat het verwijzingshof ten onrechte opnieuw een oordeel heeft gegeven over de kosten van de bezwaarfase en daarmee in afwijking van het Hof 's-Hertogenbosch deze kosten heeft bepaald op € 2.500.

Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de uitspraak van het Hof niet in stand zal kunnen blijven.

4 Wetgeving, jurisprudentie en literatuur

Wanneer de Hoge Raad, hetzij op de in het beroepschrift aangevoerde, hetzij op andere gronden, de uitspraak van het gerechtshof, de rechtbank of de voorzieningenrechter vernietigt, beslist hij bij dezelfde uitspraak de zaak, zoals het gerechtshof, de rechtbank of de voorzieningenrechter had behoren te doen. Indien de beslissing van de hoofdzaak afhangt van feiten die bij de vroegere behandeling niet zijn komen vast te staan, verwijst de Hoge Raad, tenzij het punten van ondergeschikte aard betreft, het geding naar een gerechtshof of een rechtbank, ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad.

4.2 In de memorie van toelichting bij de herziening van het fiscale procesrecht wordt over artikel 29e AWR opgemerkt:(9)

Het tweede lid van artikel 29e is ontleend aan artikel 25 van de WARB en regelt specifiek wat de Hoge Raad dient te doen indien een uitspraak van het hof wordt vernietigd.

4.4 De Hoge Raad overwoog in HR NJ 2011, 16:(11)

4.5 A-G Wesseling-van Gent heeft in haar conclusie voor voornoemd arrest geschreven:

2.3 De wet, die in art. 424 Rv. voorschrijft dat de rechter naar wie het geding is verwezen de behandeling daarvan voortzet en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad, bepaalt niet welk onderzoek de verwijzingsrechter moet verrichten en welke grenzen aan dat onderzoek zijn gesteld. Rechtspraak en literatuur bieden (in de meeste gevallen) uitkomst. De verwijzingsrechter is, een enkele uitzondering daargelaten, gebonden aan de in cassatie niet of tevergeefs bestreden eindbeslissingen in de vernietigde uitspraak: de in cassatie niet bestreden beslissingen hebben kracht van gewijsde gekregen en kunnen daarom niet alsnog worden bestreden, de in cassatie tevergeefs bestreden beslissingen worden onaantastbaar door het casserende arrest. Een hernieuwde beoordeling levert in beide gevallen een overschrijding op van de door de Hoge Raad in de vernietigingsuitspraak getrokken grenzen.

(...)

2.5 Indien de Hoge Raad klachten buiten behandeling laat, is de verwijzingsrechter niet aan de door deze klachten bestreden beslissingen gebonden. Op deze wijze biedt de Hoge Raad de verwijzingsrechter de gelegenheid het desbetreffende geschilpunt opnieuw te behandelen. Verder is deze rechter niet gebonden aan beslissingen die op de vernietigde beslissing voortbouwen: de vernietiging treft ook voortbouwende beslissingen, onverschillig of zij in dezelfde dan wel in een latere uitspraak zijn gegeven. Ook beslissingen die onverbrekelijk met de tenietgedane beslissing samenhangen, delen haar lot.

2.6 De vraag of en in hoeverre de verwijzingsrechter aan de beslissingen in de vernietigde uitspraak is gebonden, moet van geval tot geval door uitlegging van de vernietigde uitspraak en het arrest of de beschikking van de Hoge Raad aan de hand van de gegrond bevonden cassatieklachten worden beantwoord. Deze benadering geldt ook voor de beantwoording van de vraag of van voortbouwende beslissingen of van beslissingen die onverbrekelijk met de vernietigde beslissing samenhangen, sprake is.

2.7 De rechter naar wie de zaak na cassatie wordt verwezen, moet deze berechten in de stand waarin zij zich ten tijde van de vernietigde uitspraak bevond. Naar Nederlands recht geldt dat vernietiging door de Hoge Raad in beginsel niet ertoe dient gelegenheid voor een nieuwe instructie te scheppen. De eisen van een goede procesorde kunnen uitzonderingen op dit beginsel meebrengen. Zo brengen deze eisen mee dat partijen, indien zij daarom vragen, worden toegelaten de zaak opnieuw te bepleiten teneinde hun visie op de gevolgen van de vernietiging voor de verdere behandeling en beslissing te geven. Daarnaast is het gebruik (geworden) - zoals in de onderhavige zaak - dat partijen een memorie na verwijzing nemen.

2.8 In de rechtspraak van de Hoge Raad wordt het aan partijen voorts toegestaan desgewenst hun stellingen aan te passen (i) als de verwijzingsuitspraak heeft geleid tot een nieuwe ontwikkeling in het geding waarop de partijen niet eerder hebben kunnen inspelen of als (ii) sprake is van na de bestreden uitspraak gewijzigde feitelijke omstandigheden. Dit geldt dus niet voor feiten en omstandigheden die partijen reeds in de voorafgaande instanties hadden kunnen aanvoeren. Een beroep op feiten die zich na de vernietigde uitspraak hebben voorgedaan, mag slechts worden gedaan indien partijen daardoor de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie niet overschrijden. De verwijzingsrechter moet feiten en omstandigheden als hiervoor aangeduid mede in zijn beoordeling betrekken.

2.9 Ten slotte mogen partijen in het geding na cassatie en verwijzing hun stellingen desgewenst ook aanpassen indien (iii) sprake is van nieuwe wetgeving na de bestreden uitspraak of (iv) van gewijzigd recht. Met betrekking tot gewijzigde rechtspraak heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 28 april 2000 uitdrukkelijk beslist dat, nu partijen nog geen rekening hebben kunnen houden met een in 1998 door de Hoge Raad gewezen arrest en niet geheel uitgesloten is te achten dat de daarin berechte situatie van invloed is op het tussen hen bestaande geding, het partijen vrijstaat na verwijzing feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit valt af te leiden dat zulk een geval zich voordoet.

2.10 Daarnaast wordt de verwijzingsrechter geacht ambtshalve rechtsgronden aan te vullen (art. 25 Rv.). Ook hier geldt echter: mits de verwijzingsrechter daarbij blijft binnen de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing en het aanvullen niet ten behoeve van een reeds beslist geschilpunt geschiedt. Of zoals A-G Strikwerda het verwoordde in zijn conclusie onder 11 vóór HR 13 november 1998, NJ 1999, 173: de verwijzingsrechter behoort te blijven "binnen de grenzen waarbinnen de rechter vóór cassatie ambtshalve rechtsgronden had kunnen aanvullen, doch dit heeft nagelaten, omdat hij in de door hem gekozen, doch in cassatie onjuist bevonden juridische aanpak van het geschilpunt aan die rechtsregels niet is toegekomen en niet behoefde toe te komen". Zo kan in het geding na verwijzing (nog) ambtshalve worden geoordeeld dat een proceshandeling in strijd is met hetgeen een goede procesorde eist.

De bindende eindbeslissing in verhouding met de procedure na verwijzing

2.12 De ratio van de binding van de verwijzingsrechter aan de in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen en van de leer van de bindende eindbeslissing is volgens Asser/Veegens dezelfde: het beginsel 'lites finiri oportet' en de eisen van proceseconomie. Echter, de Hoge Raad heeft in zijn arrest van 25 april 2008 een nieuw criterium aangelegd, te weten: dat voorkomen moet worden dat de rechter op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. De vraag rijst dan of in dat licht bezien de verruimde leer van de bindende eindbeslissing ook voor de verwijzingsrechter geldt.

(...)

2.18 Of een eerder in de zaak gegeven eindbeslissing in cassatie niet of tevergeefs is bestreden, is een kwestie van uitleg van het verwijzingsarrest. (...)

4.7 Hofstra heeft bij voornoemd arrest in BNB geannoteerd:

4.8 De V-N redactie heeft bij voornoemd arrest geannoteerd:

4.9 De Hoge Raad overwoog in HR BNB 1990/211:(13)

5.3 (...) Noch uit de stukken van het geding, noch uit de uitspraak van het Hof te 's-Gravenhage blijkt dat partijen voorts nog iets omtrent de mogelijkheid van statutenwijziging in verband met het geschil dat hen verdeeld houdt hebben aangevoerd zodat het ervoor moet worden gehouden dat zulks niet is geschied. Indien de Inspecteur de mening was toegedaan dat ook uitlegging van artikel 13 van de statuten tot de slotsom leidt dat de statuten geen wezenlijke beperking van de bevoegdheid van belanghebbende inhouden om ten laste van de stichting tot elk gewenst bedrag uitkeringen toe te kennen aan zichzelf of zijn kinderen, had de Inspecteur dat moeten aanvoeren in het debat van partijen voor het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Na verwijzing stond het de Inspecteur niet vrij dat alsnog te doen omdat een stelling van die strekking geheel in het debat voor dat Hof zou hebben gepast.

4.10 De Hoge Raad overwoog in HR BNB 1999/312:(14)

4.6. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel waarover het hier gaat, heeft belanghebbende in dit geding niet eerder gedaan dan na de verwijzing door de Hoge Raad. Een onderzoek naar de juistheid van deze grief zou een onderwerp van feitelijke aard betreffen, dat niet tot de rechtsstrijd van partijen behoorde en, naar het Hof met juistheid heeft overwogen laat de (...) verwijzingsopdracht van de Hoge Raad daarvoor geen ruimte. Het Hof had derhalve niet op het beroep op het gelijkheidsbeginsel mogen ingaan. De door het Hof vermelde omstandigheid dat de Inspecteur na de verwijzing een onderzoeksrapport heeft overgelegd waaraan het Hof op grond van de in een groot aantal gevallen geconstateerde feiten ook voor belanghebbendes geval bepaalde vermoedens heeft ontleend, rechtvaardigt niet een uitzondering te maken op de regel dat een hof na verwijzing gehouden is de grenzen van de verwijzingsopdracht in acht te nemen. Er is ook geen sprake van een geval waarin de aanleiding tot het aanvoeren van een nieuwe stelling pas door of na het verwijzingsarrest is ontstaan. (...)

4.11 A-G Van den Berge heeft in zijn conclusie voor bovengenoemd arrest geschreven:

4. Cassatie en verwijzing in belastingzaken.

4.12 De Hoge Raad overwoog in HR BNB 2002/96:(15)

4.13 Den Ouden schrijft in zijn annotatie bij bovengenoemd arrest in FED 2002/28:

4.14 De Hoge Raad overwoog in HR BNB 2005/25:(16)

4.1. De eerste klacht bestrijdt 's Hofs oordeel dat belanghebbende met zijn stelling dat zijn percelen moeten worden ingedeeld in de niet-betalende klasse V buiten de rechtsstrijd is getreden zoals die na cassatie resteert. Immers, aldus de klacht, de omstandigheid dat het waterschap na verwijzing zich heeft gedistantieerd van het IWACO-rapport op basis waarvan voor het eerste hof de juistheid van de aanslag was verdedigd, deed een nieuwe situatie ontstaan. De klacht gaat kennelijk uit van de opvatting dat wanneer na cassatie en verwijzing de ene partij zich alsnog aansluit bij het door de andere partij verdedigde standpunt, die wederpartij daaraan de bevoegdheid ontleent haar standpunt te verschuiven tot buiten de grenzen van de rechtsstrijd zoals die uit het verwijzingsarrest voortvloeien. Die opvatting is onjuist, zodat de eerste klacht faalt.

4.15 De V-N redactie heeft bij voornoemd arrest geannoteerd:

4.16 De Hoge Raad overwoog in HR BNB 2007/140:(17)

4.18 Pechler schrijft:(19)

4.19 Bergman, Spiessens en Vonk schrijven:(20)

5 Beschouwing

5.1 Het gaat in deze zaak thans, tot de kern teruggebracht, om het volgende.(21) In hoger beroep is door Hof 's-Hertogenbosch belanghebbendes verzoek om vergoeding van de werkelijke kosten van de bezwaarfase afgewezen. Dat Hof heeft de hoogte van die kosten forfaitair vastgesteld. Voorts heeft dat Hof zich niet verenigd met de door belanghebbende voorgestane berekening van BPM wegens invoer van een auto. Tegen de uitspraak van Hof 's-Hertogenbosch heeft belanghebbende het eerste beroep in cassatie in deze procedure ingesteld. Daarin heeft belanghebbende slechts geklaagd over de wijze van berekening van BPM, maar niet over het afwijzen door Hof 's-Hertogenbosch van belanghebbendes verzoek om vergoeding van de werkelijke kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase. Bij arrest heeft de Hoge Raad de uitspraak van Hof 's-Hertogenbosch vernietigd, omdat een onjuiste waarderingsmaatstaf was aangelegd voor de berekening van de verschuldigde BPM, met verwijzing naar Hof Arnhem in verband daarmee.

5.2 In de procedure na verwijzing bij Hof Arnhem heeft belanghebbende weer verzocht om vergoeding op basis van de werkelijke kosten. Hof Arnhem heeft dat verzoek voor de in de bezwaarfase gemaakte kosten voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, gehonoreerd.

5.3 Tegen deze uitspraak na verwijzing van Hof Arnhem heeft de Staatssecretaris het onderhavige tweede beroep in cassatie ingesteld. Dit beroep in cassatie houdt in dat Hof Arnhem met zijn beslissing, na verwijzing, omtrent vergoeding anders dan volgens forfaitaire normen, processueel onjuist heeft gehandeld, aangezien belanghebbende in het eerste beroep in cassatie niet heeft geklaagd over het niet toekennen van vergoeding van werkelijke kosten door Hof 's-Hertogenbosch, zodat dit oordeel onherroepelijk is komen vast te staan. De Staatssecretaris stelt dat Hof Arnhem door die beslissing omtrent vergoeding op basis van de werkelijke kosten van de bezwaarfase te nemen, buiten de verwijzingsopdracht is getreden.

5.4 Het gaat nu om dit tweede beroep in cassatie. In dat kader zal ik ook in meer algemene zin enige aandacht besteden aan hier relevante en vergelijkbare processuele beperkingen van de procedure na verwijzing door de Hoge Raad.

5.5 Als uitgangspunt geldt dat partijen de omvang van de rechtsstrijd bepalen. Toegespitst op het beroep in cassatie betekent dit dat het aan de partij die in cassatie gaat is om te bepalen welke oordelen van het desbetreffende gerechtshof, of in geval van sprongcassatie de rechtbank, een partij bij de Hoge Raad wil aantasten. De door de partij die in cassatie gaat bij wege van cassatieklachten aangevoerde gronden bepalen de omvang van de rechtsstrijd in cassatie.(22)

5.6 Wanneer de Hoge Raad op een bij beroepsschrift aangevoerde grond, of eventueel ambtshalve, een hofuitspraak vernietigt en de beslissing van de hoofdzaak afhangt van feiten die bij de vroegere behandeling niet zijn komen vast te staan, verwijst de Hoge Raad het geding naar een (ander) gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad.(23) Een verwijzingsarrest bevat een verwijzingsopdracht, al dan niet specifiek geformuleerd.(24)

5.7 Als hoofdregel geldt dat het verwijzingshof gebonden is aan de in cassatie niet of tevergeefs bestreden oordelen in de vernietigde hofuitspraak. Die oordelen zijn daarmee definitief komen vast te staan. Indien het verwijzingshof niettemin overgaat tot hernieuwde beoordeling daarvan, treedt het verwijzingshof in principe buiten de verwijzingsopdracht. In verband daarmee is een dergelijke uitspraak in beginsel vatbaar voor cassatie.

5.8 Als ratio voor deze beperking van de omvang van de rechtsstrijd na verwijzing wordt veelal gewezen op het beginsel 'lites finiri oportet', inhoudende dat procedures op een ordelijke manier ten einde moeten komen. Daarmee hangt samen een beginsel van proceseconomie inhoudende dat van partijen mag worden verlangd dat zij stellingen inbrengen c.q. handhaven wanneer dat redelijkerwijs mag worden verwacht. Dat beperkt de mogelijkheid dat een partij een geschilpunt in de loop van een procedure niet inbrengt of laat varen, maar daar achteraf alsnog of opnieuw mee aankomt.

5.9 In de procedure na verwijzing zijn daarop bepaalde uitzonderingen mogelijk. Daarbij gaat het om ontwikkelingen waarmee partijen redelijkerwijze niet eerder in de procedure rekening konden houden. Bijvoorbeeld omdat die ontwikkelingen worden opgeroepen door de inhoud van het verwijzingsarrest. Of door nieuwe wetgeving of jurisprudentie, waaronder Europeesrechtelijke, opgekomen na de vernietigde hofuitspraak. Ook nadien opgekomen gewijzigde feitelijke verhoudingen kunnen een rol spelen.(25)

5.10 Indien dergelijke uitzonderingen zich in een bepaald geval voordoen zal de Hoge Raad daarvan veelal melding maken in de verwijzingsopdracht.(26)

5.11 Een verwijzingshof is aldus gebonden aan de verwijzingsopdracht van de Hoge Raad. Het verwijzingshof moet zich in principe beperken tot een nadere beoordeling van de feitelijke punten waarvoor is verwezen.

5.12 In de onderhavige procedure ziet de verwijzingsopdracht niet op de vraag of belanghebbende recht heeft op vergoeding van de werkelijk gemaakte kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase. Dat vindt zijn oorzaak in het feit dat belanghebbende heeft nagelaten haar eerder in hoger beroep verworpen aanspraak op een dergelijke vergoeding in het kader van haar beroep in cassatie voor te leggen aan de Hoge Raad. Bijzondere omstandigheden als hierboven vermeld in onderdeel 5.9 doen zich in casu niet voor. Een en ander betekent dat Hof Arnhem door aan belanghebbende niettemin een vergoeding als voornoemd toe te kennen de grenzen van zijn taak als verwijzingshof heeft overschreden. Het daartegen gerichte cassatiemiddel slaagt.

6 Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van de Staatssecretaris gegrond dient te worden verklaard.

Advocaat-Generaal