Parket bij de Hoge Raad, 05-02-2013, BZ0502, 11/02277

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 28 april 2011 voor 1: feitelijke aanranding van eerbaarheid, en 2 en 3: overtreding van het bepaalde in artikel 2, derde lid, van de Leerplichtwet 1969, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een werkstraf van 80 uur, waarvan 40 uur voorwaardelijk. Het hof heeft aan deze veroordeling een bijzondere voorwaarde verbonden.

2. Mr. P.P.C.M. Waarts, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. B.P. de Boer, advocaat te Haarlem, heeft een schriftuur ingezonden houdende vijf middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt over het bewijs van een onderdeel van feit 1. Het bewijs dat door de bedreiging met een feitelijkheid zou zijn gedwongen tot het dulden van een ontuchtige handeling zou ontoereikend zijn.

3.2. Als feit 1 heeft het hof bewezen verklaard dat

"hij op 11 april 2009 te Schagen, door een feitelijkheid en bedreiging met een feitelijkheid [betrokkene 1] heeft gedwongen tot het dulden van een ontuchtige handeling, bestaande uit het door hem, verdachte, zoenen op de mond van [betrokkene 1] en bestaande die feitelijkheid en die bedreiging met die feitelijkheid uit het vastpakken van [betrokkene 1] en het haar dreigend toevoegen van de woorden: "Als je mij kust, dan zorg ik dat mijn vriend jouw vriend niet meer slaat".

4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof heeft verzuimd de tijd die verdachte in voorarrest heeft doorgebracht in mindering te brengen op de opgelegde werkstraf.

4.2. Verdachte is inderdaad in verzekering gesteld, zodat het middel gegrond is. De Hoge Raad zal eigenhandig kunnen bepalen dat op de opgelegde taakstraf twee uur in mindering zal worden gebracht voor de tijd welke verdachte in inverzekeringstelling heeft doorgebracht. Daardoor komt aan het middel de feitelijke grondslag te ontvallen.

5.1. Het derde middel klaagt dat het hof ten onrechte aan de voorwaardelijke veroordeling de nieuwe algemene voorwaarde van artikel 77z Sr heeft verbonden, hoewel de feiten zijn begaan voordat de wijziging van artikel 77z, waarbij de nieuwe voorwaarde werd geïntroduceerd, in werking is getreden.

5.2. Het hof heeft verdachte veroordeeld tot een gedeeltelijke voorwaardelijke werkstraf en in dat kader overwogen:

Stelt daarbij de proeftijd vast op 2 (twee) jaren.

6.1. Het vierde middel klaagt over de bijzondere voorwaarden die zijn opgelegd. Verdachte is inmiddels meerderjarig en daarom is ten onrechte de opdracht tot het verlenen van hulp en steun aan verdachte verstrekt aan het Bureau Jeugdzorg te Alkmaar. Op dezelfde grond had het hof niet mogen bepalen dat verdachte zich moet stellen onder het toezicht van het Bureau Jeugdzorg. Tot slot leidt de steller van het middel uit de wetsgeschiedenis af dat het jeugdstrafrecht de proeftijd tot zes maanden beperkt als een bijzondere voorwaarde in de vorm van verplicht contact met de reclassering wordt opgelegd.

6.2. Verdachte is geboren op 24 september 1992 en was dus inderdaad ten tijde van de berechting door het hof meerderjarig. Artikel 77x Sr geeft de rechter de bevoegdheid een jeugdige voorwaardelijk te veroordelen. Artikel 77aa Sr heeft betrekking het toezicht op de naleving van de voorwaarden en op het verlenen van hulp en steun aan de jeugdige. Het tweede lid luidt aldus:

"De rechter kan aan een stichting als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Wet op de jeugdzorg, of, in bijzondere gevallen en na overleg met een dergelijke rechtspersoon, aan een particulier persoon, opdragen aan de veroordeelde ter zake van de naleving der bijzondere voorwaarden hulp en steun te verlenen. Bij het verlenen van hulp en steun bij de naleving van de bijzondere voorwaarden stelt de stichting de identiteit van de veroordeelde vast op de wijze, bedoeld in artikel 27a, eerste lid, eerste volzin, en tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering."

Maar als de veroordeelde meerderjarig is verklaart het vierde lid artikel 14d, tweede lid, van overeenkomstige toepassing. Het tweede lid van artikel 14d Sr heeft de volgende inhoud:

"De rechter kan aan een krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen reclasseringsinstelling opdracht geven toezicht te houden op de naleving van de voorwaarden en de veroordeelde ten behoeve daarvan te begeleiden. Bij het houden van toezicht op de naleving van de voorwaarden stelt de reclasseringsinstelling de identiteit van de veroordeelde vast op de wijze, bedoeld in artikel 27a, eerste lid, eerste volzin, en tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering. Indien een voorwaarde niet wordt nageleefd, doet de reclasseringsinstelling daarvan onverwijld melding aan het openbaar ministerie."

6.3. De in de schriftuur verdedigde stelling dat in deze zaak de proeftijd niet langer mag zijn dan zes maanden kan ik niet onderschrijven. Artikel 77y Sr houdt in zijn eerste lid in dat de rechter die bepaalt dat een door hem opgelegde straf of maatregel niet zal worden tenuitvoergelegd daarbij een proeftijd vaststelt van ten hoogste twee jaar. De wet bevat dus geen belemmering voor het vaststellen van een proeftijd voor de duur van twee jaar. De steller van het middel beroept zich echter op een passage in de Memorie van toelichting met de volgende inhoud:

"Bij het stellen van voorwaarden bij een voorwaardelijke veroordeling gelden niet de beperkingen die in verband met het onschuldbeginsel gelden in de fase voorafgaand aan het vonnis. De opgelegde voorwaarden vinden immers hun basis in een door de rechter uitgesproken veroordeling. Hierdoor zijn de duur en zwaarte van de voorwaarden aan minder beperkingen onderhevig dan in de fase voorafgaand aan het vonnis van de rechter. Niettemin zijn - gelet op het proportionaliteitsbeginsel - ook bij een voorwaardelijke veroordeling de duur en zwaarte van de voorwaarden niet onbegrensd. Zo moeten de voorwaarden bijvoorbeeld in een redelijke verhouding staan tot de voorwaardelijke sanctie die is opgelegd. Voorts ligt het voor de hand om een zware strafrechtelijke sanctie eerder te gieten in de vorm van een straf of maatregel dan in de vorm van een voorwaarde bij een voorwaardelijke straf. Dit geldt temeer nu in het onderhavige wetsvoorstel wordt voorgesteld het jeugdstrafrecht te verrijken met een gedragsmaatregel voor de duur van minimaal zes maanden en maximaal een jaar, welke eenmaal kan worden verlengd met ten hoogste dezelfde periode als waarvoor de maatregel was opgelegd. Bij het bestaan van een dergelijke maatregel binnen het jeugdstrafrecht brengen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit mee dat voorwaarden die langer duren dan zes maanden of bijzonder intensief van aard zijn bij voorkeur worden toegepast in het kader van de voorgestelde maatregel in plaats van in het kader van de voorwaardelijke veroordeling. Om duidelijkheid te bieden over de bijzondere voorwaarden die in het kader van de voorwaardelijke veroordeling kunnen worden toegepast, wordt voorgesteld ook deze voorwaarden uit te werken in een algemene maatregel van bestuur.

(...)

Wel ligt het voor de hand bij de uitwerking van de voorwaarden de duur daarvan beperkt te houden tot bijvoorbeeld maximaal zes maanden. De achtergrond daarvan is dat voorwaarden die langer duren dan zes maanden bij voorkeur opgelegd zouden moeten worden in het kader van de gedragsmaatregel." (5)

Maar voor een juiste waardering van de woorden van de Minister dient men ook te beseffen tegen welke achtergrond de gedragsbeïnvloedende maatregel is ingevoerd. In de Memorie van toelichting schrijft de Minister dat een beperkt aantal jeugdigen die in aanraking komen met de strafrechter een hardnekkig delictgedrag en voortgaande recidive blijft vertonen. De meer- en veelplegers moeten daarom evenals de hardekernjongeren die zich al vroeg bezighouden met ernstige vormen van criminaliteit, reeds op jeugdige leeftijd effectief worden aangepakt. Het gaat meestal om jongeren met een meervoudige problematiek en met gedragsproblemen. De maatregel betreffende het gedrag beoogt vooral voor hen een passende reactie te bieden teneinde hun criminele carrière op tijd een halt toe te roepen. Maar de maatregel is ook bedoeld voor andere jongeren met een slechte prognose. De jongere moet enerzijds voelen dat het vertoonde gedrag niet wordt aanvaard maar anderzijds moet de aanpak gericht zijn op het behandelen of begeleiden van de jeugdige ter onderdrukking van gedragsproblemen die aan het crimineel gedrag ten grondslag liggen. De plaatsing in een inrichting voor jeugdigen vertoont al beide aspecten. Maar deze maatregel wordt voor een aantal jongeren nog te zwaar geacht, gelet op de aard en omvang van het gepleegde feit. Voor hen bestaat behoefte aan een kortere en lichtere maatregel die wel op gedragsbeïnvloeding is gericht. Het jeugdstrafrecht moet daarvoor een expliciete wettelijke basis bieden. Daartoe dient de voorgestelde gedragsmaatregel. Deze maatregel brengt geen vrijheidsbeneming mee maar vrijheidsbeperking. De jeugdige krijgt een behandeling, begeleiding of training buiten de gebruikelijke justitiële kaders.

"In het verband van de bijzondere voorwaarden bij een voorwaardelijke veroordeling gelden geen beperkingen in verband met het onschuldbeginsel. Zo zijn in het kader van de voorwaardelijke veroordeling ook voorwaarden mogelijk met een bestraffend karakter of voorwaarden die de jeugdige confronteren met het strafbare feit waarvoor deze werd veroordeeld. Te denken valt aan de vergoeding of het herstel van schade die met het strafbare feit werd veroorzaakt. Bij het opleggen van voorwaarden gesteld in artikel 2 dient echter ook het beginsel van proportionaliteit in acht te worden genomen. De inhoud van de voorwaarden dient in een redelijke verhouding te staan tot de voorwaardelijk opgelegde straf. Indien meer verregaande, langdurige of intensieve gedragsinterventies worden overwogen, komt het onvoorwaardelijk opleggen van de maatregel betreffende het gedrag (artikel 77w Sr) in beeld." (8)

Over het derde lid van artikel 2 van het Besluit schrijft de Minister:

En over artikel 3:

De gedragsbeïnvloedende maatregel duurt ingevolge artikel 77w, zesde lid, Sr minimaal een half jaar. Indien te voorzien is dat een behandeling of een programma waaraan de jeugdige in het verband van de te stellen voorwaarden deelneemt de duur van een half jaar zal overschrijden, dan biedt de gedragsmaatregel daartoe de meest geschikte juridische titel." (10)

6.4. In 2011 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen in een zaak waarin verdachte was veroordeeld tot een deels voorwaardelijke jeugddetentie, waaraan het hof de bijzondere voorwaarde had verbonden dat verdachte zich gedurende de proeftijd onder toezicht zou stellen van een onderdeel van de jeugdreclassering en zich zou gedragen naar de voorschriften en aanwijzingen van deze instelling ook als dat deelname aan het behandelprogramma Seks en Grenzen zou inhouden. Ter terechtzitting was gebleken dat deelname aan dit programma wel anderhalf jaar zou duren. In cassatie werd geklaagd over de motivering van de straf. Het hof heeft een bijzondere voorwaarde opgelegd die wat betreft duur en zwaarte niet in een redelijke verhouding stond tot aard en ernst van de bewezenverklaring feiten. Deze klacht vond bij de Hoge Raad gehoor:

"2.7.2. Blijkens de hiervoor in 2.4 weergegeven wetsgeschiedenis stond de wetgever bij de invoering van de gedragsmaatregel als bedoeld in art. 77w Sr voor ogen dat bij het bestaan van een dergelijke gedragsmaatregel, die slechts kan worden opgelegd indien de ernst van het begane misdrijf of de veelvuldigheid van de begane misdrijven of voorafgegane veroordelingen wegens misdrijf hiertoe aanleiding geven en die wordt opgelegd voor de duur van minimaal zes maanden en maximaal een jaar, de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit meebrengen dat het stellen van voorwaarden die langer duren dan zes maanden of bijzonder intensief van aard zijn bij voorkeur worden toegepast in het kader van deze maatregel in plaats van in het kader van de voorwaardelijke veroordeling. Tegen deze achtergrond en gelet op hetgeen door de verdediging is aangevoerd omtrent de duur en intensiteit van het behandelprogramma Seks en Grenzen, de geringe ernst van de bewezenverklaarde feiten en de beperkte mate van gevaar voor recidive, behoefde nadere motivering waarom deelname van de verdachte, die volgens de vaststelling van het Hof niet eerder ter zake van een strafbaar feit met justitie in aanraking is geweest, aan het desbetreffende behandelprogramma als bijzondere voorwaarde kon worden opgelegd." (11)

6.5. Dat er nooit meer een proeftijd van twee jaar verbonden kan worden aan een voorwaardelijke veroordeling van een jeugdige, aan welke veroordeling bijzondere voorwaarden zijn verbonden, zoals de steller van het middel kennelijk meent, lijkt mij niet te volgen uit de wet of het stelsel van de wet. De wet opent de mogelijkheid van een proeftijd van twee jaar en het Besluit gedragsbeïnvloeding jeugdigen beperkt de duur van de looptijd van bijzondere voorwaarden die het gedrag betreffen, anders dan bij de schorsing van de voorlopige hechtenis, niet. Evenmin volgt m.i. uit de wetsgeschiedenis dat een intensieve gedragsbeïnvloeding gedurende een korte tijd niet in het vat van een bijzondere voorwaarde mag worden gegoten. Maar wanneer zo een intensieve gedragsbeïnvloeding langer dan gedurende zes maanden nodig zal zijn zal de rechter zijn toevlucht niet kunnen nemen tot een bijzondere voorwaarde, maar zal de gedragsmaatregel opgelegd moeten worden. Als een nog zwaardere inbreuk op de vrijheid van de jeugdige noodzakelijk lijkt en niet kan worden volstaan met de vrijheidsbeperking van de gedragsmaatregel zal de rechter zijn toevlucht moeten nemen tot oplegging van plaatsing in een inrichting voor jeugdigen. Als men van mening zou zijn dat een intensieve individuele begeleiding gedurende bijvoorbeeld enige maanden niet meer in het kader van een bijzondere voorwaarde zou kunnen worden opgelegd zou er een nieuw gat ontstaan in het sanctie-arsenaal voor jeugdigen, omdat zo een kort durende vrijheidsbeperking ook niet past in het kader van de gedragsbeïnvloedende maatregel, die is geconstrueerd voor intensieve bemoeienis die meer tijd nodig heeft dan zes maanden.(12) Niet is overigens uit te sluiten dat een kort durende, maar intensieve vorm van gedragsbeïnvloeding in de toekomst ook weer als aparte sanctie aangewezen wordt.(13)

7.1. Het vijfde middel klaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase. Het cassatieberoep is op 11 mei 2011 ingesteld en het dossier is eerst op 5 april 2012 ter administratie van de Hoge Raad ontvangen. Bovendien is in deze zaak het strafrecht voor jeugdigen toegepast.

7.2. Tussen beide data, die correct zijn, zijn bijna 11 maanden verlopen. De door de Hoge Raad op zes maanden gestelde inzendtermijn is daarmee overtreden. Op het moment dat deze conclusie wordt genomen is bovendien de door de Hoge Raad op 16 maanden gestelde afdoeningstermijn ook al overschreden. Er is dus sprake van een schending van de redelijke termijn. Maar het onvoorwaardelijk gedeelte van de opgelegde taakstraf bedraagt minder dan 100 uur. Dat betekent dat met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden kan worden volstaan.

8. Het vijfde middel is gegrond maar behoeft niet tot cassatie te leiden omdat de Hoge Raad kan volstaan met de constatering dat de redelijke termijn in de cassatie fase is geschonden. De overige middelen slagen ook allemaal, maar hoeven evenmin tot cassatie te leiden mits de Hoge Raad de in deze conclusie voorgestelde correcties toepast. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

9. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.