Parket bij de Hoge Raad, 21-11-2012, BY5323, 12/02259

Nr. Hoge Raad 12/02259

Nrs. Gerechtshof: 11/00043 t/m 11/00058

Nrs. Rechtbank: 10/1175, 10/1177, 10/1179, 10/1180, 10/1182, 10/1183, 10/1185, 10/1188, 10/1189, 10/1191, 10/1193, 10/1195, 10/1196, 10/1199, 10/1201 en 10/1202

Derde Kamer A

Omzetbelasting 2008 - 2009

MR. R.L.H. IJZERMAN

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 21 november 2012 inzake:

X BV

tegen

Staatssecretaris van Financiën

2.6 In een notitie van een gesprek tussen C, de boekhouder van belanghebbende, en de Inspecteur, dat heeft plaatsgevonden op 20 november 2008, is het volgende opgenomen:(6)

Invoer administratie 2007 is bijna gereed volgens C. "hou het er maar op dat het door mijn personeel gebeurt". Hij zal contact met ons opnemen als het helemaal klaar is voor de voortzetting/aanvang van het boekenonderzoek. Voorraadwaardering eind 2006 is natte vingerwerk geweest. C heeft een "samenstellingsopdracht" dus controleert hij niets. Daarentegen weet het met grote stelligheid te vertellen dat er geen malversaties geschieden binnen de D-bedrijven.(7)

2.8 Op 24 december 2009 heeft de Inspecteur van de Belastingdienst/Q de behandelend ambtenaar een renseignement toegezonden met daarin de volgende mededeling:

Volgens mijn gegevens heeft X B.V., (...), een of meer facturen niet (geheel) betaald. Het betreft de op bijgaande lijst vermelde facturen.

Op grond van artikel 29, lid 2, van de Wet op de omzetbelasting 1968 is zij daarom nu de (in het verleden) in aftrek gebrachte omzetbelasting verschuldigd.

Rechtbank

2.11 Bij brief van 26 april 2010 heeft de griffier van de Rechtbank belanghebbende het volgende verzoek gedaan:

2.14 De Rechtbank heeft ten aanzien van de ontvankelijkheid van het beroep van belanghebbende overwogen:

4. Beoordeling van het geschil

Ontvankelijkheid beroep

Partijen zijn het er over eens dat aan de formele vereisten voor het instellen van het beroep is voldaan. Eiseres is ontvankelijk in beroep.

2.16 De Rechtbank heeft daaromtrent overwogen:

Niet-tijdig beslissen

Op grond van artikel 4:13, tweede lid van de Awb dient verweerder binnen 8 weken na ontvangst van een aanvraag te beslissen. Op grond van artikel 4:15 Awb kan deze beslistermijn door verweerder onder voorwaarden worden verlengd.

2.17 Belanghebbende heeft voor de Rechtbank gesteld recht te hebben op een integrale proceskostenvergoeding. De Rechtbank heeft belanghebbende (slechts) een forfaitaire proceskostenvergoeding toegekend, overwegende:

Schadevergoeding en proceskostenvergoeding

Eiseres heeft verzocht verweerder te veroordelen om op grond van artikel 8:73 en 8:75 van de Awb de door haar geleden schade te vergoeden. Desgevraagd heeft de gemachtigde van eiseres verklaard dat het verzoek ex artikel 8:73 Awb ziet op de gemaakte kosten van de procedure. Ook overigens heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat er andere schade ontstaan is door het niet nemen van een besluit. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat het verzoek alleen gericht is op een integrale proceskostenvergoeding ex artikel 8:75 van de Awb.

Hof

2.19 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft zich in haar beroepschrift voor het Hof gericht tegen de door de Rechtbank forfaitair vastgestelde proceskostenvergoeding en heeft gesteld recht te hebben op een integrale proceskostenvergoeding.

2.20 In rechtsoverwegingen 2.5 en 2.6 heeft het Hof vastgesteld:

2.5 Op 20 november 2008 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen C, belanghebbendes boekhouder, en de Inspecteur. In een gespreksnotitie is daarover onder meer opgenomen:

'(...)

Invoer administratie is bijna gereed volgens C, "hou het er maar op dat het door mijn personeel gebeurt". Hij zal contact met ons opnemen als het helemaal klaar is voor de voortzetting/aanvang van het boekenonderzoek. Voorraadwaardering eind 2006 is natte vingerwerk geweest. C heeft een "samenstellingsopdracht" dus controleert hij niets. Daarentegen weet het met grote stelligheid te vertellen dat er geen malversaties geschieden binnen de D-bedrijven.'

2.21 Ter zitting heeft een formele wending plaatsgevonden. Het Hof heeft het arrest van de Hoge Raad van 13 mei 2011(10) voorgehouden. Op grond van dit arrest heeft het Hof ambtshalve de ontvankelijkheid getoetst. Ten aanzien van de ontvankelijkheid heeft het Hof overwogen:

4. Beoordeling van het geschil

2.23 Van Wordragen heeft bij voornoemde uitspraak geannoteerd voor NTFR 2012/1092:

Crux in de uitspraak van Hof Arnhem zit in de ambtshalve toetsing van de ontvankelijkheid van het beroep bij de rechtbank. Deze ambtshalve toetsing volgt onder meer uit HR 13 mei 2011, nr. 10/03845, NTFR 2011/1148, BNB 2011/218. In het kort komt het erop neer dat de rechtsregels die bepalen of een ingesteld beroep al dan niet ontvankelijk is van dwingendrechtelijke aard zijn, partijen kunnen daar derhalve niet van afwijken. Ook indien de ontvankelijkheid van een ingesteld beroep niet door partijen wordt betwist, dan nog is de rechter gehouden de ontvankelijkheid te toetsen.

In casu is sprake van een niet-tijdig genomen besluit door de inspecteur en het beroep daartegen door belanghebbende. Hof Arnhem gaat op grond van hierboven genoemd arrest toetsen of voldaan is aan de van toepassing zijnde rechtsregels, zijnde art. 4:13, 6:2 en 6:12 Awb.

De beslistermijn ten aanzien van een verzoek om teruggaaf OB bedraagt acht weken. Vast staat dat de inspecteur hieraan niet heeft voldaan. Op grond van art. 6:2 Awb wordt het niet tijdig nemen van een besluit gelijkgesteld met een besluit. Daarmee heeft belanghebbende een rechtsingang. Echter, op grond van art. 6:12 Awb is er nog één voorwaarde verbonden aan het indienen van een beroepschrift in geval van het niet tijdig nemen van een besluit: het bestuursorgaan dient schriftelijk in gebreke te worden gesteld, tenzij dit redelijkerwijs niet van belanghebbende kan worden gevergd.

Primair stelt belanghebbende dat zij door middel van het instellen van een kort geding (met als vordering de teruggaaf van omzetbelasting) de Belastingdienst schriftelijk in gebreke heeft gesteld. Hof Arnhem verwerpt dit standpunt aangezien belanghebbende niet rechtstreeks de Belastingdienst in gebreke heeft gesteld en dit is wat de Awb voorschrijft. Ik ben het eens met deze conclusie.

Subsidiair betoogt belanghebbende dat redelijkerwijs geen ingebrekestelling kon worden verlangd, aangezien er herhaaldelijk - gedurende enkele jaren - om de teruggaaf van omzetbelasting is verzocht en hieraan geen gehoor is gegeven door de inspecteur. Ondanks het feit dat er sinds enige tijd een geschil is omtrent de teruggaaf van omzetbelasting, leidt dit volgens het hof niet tot de omstandigheid dat ingebrekestelling achterwege kan blijven. Ook dit is naar mijn mening een afgewogen oordeel.

Daarmee is het beroep van belanghebbende niet-ontvankelijk. Resteert hem alsnog schriftelijke ingebrekestelling van de Belastingdienst en het instellen van beroep. Vraag die dan zal opkomen of het beroep alsnog niet-ontvankelijk is wegens het onredelijk laat indienen van het beroep.

3.2 Belanghebbendes middel luidt:

Schending van het Nederlands recht, met name van de artikelen 6:12 Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat het hoger beroep niet-ontvankelijk is, zulks evenwel ten onrechte in verband met het hierna volgende.

3.3 Ter toelichting heeft belanghebbende onder meer gesteld:

Het Hof heeft geoordeeld dat de bij de rechtbank Arnhem ingestelde beroepen

niet-ontvankelijk moeten worden verklaard, omdat enerzijds de kortgedingprocedure (welke is voorafgegaan aan de ingediende beroepen) niet als de in art. 6:12 AWB bedoelde ingebrekestelling kan worden aangemerkt, en anderzijds de door belanghebbende genoemde omstandigheden niet tot het oordeel leiden dat van belanghebbende in redelijkheid niet worden gevergd dat zij het bestuursorgaan in gebreke stelde.

De stelling van belanghebbende is dat:

1. het Hof ten onrechte veronderstelt dat de rechtbank de niet-ontvankelijkheid niet heeft onderzocht, zodat de uitspraak van het Hof onjuist is, althans niet met voldoende redenen is omkleed;

2. het Hof de kortgedingprocedure ten onrechte als onvoldoende voor een ingebrekestelling heeft aangemerkt zodat de uitspraak van het Hof onjuist is, althans niet met voldoende redenen is omkleed;

3. het Hof ten onrechte de omstandigheden van het geval als onvoldoende rechtvaardiging voor het achterwege laten van de ingebrekestelling [heeft aangemerkt, RIJ] zodat de uitspraak van het Hof onjuist is, althans niet met voldoende redenen is omkleed.

(...)

Onderzoek door de rechtbank

Het oordeel dat de rechtbank geen enkel onderzoek heeft gedaan naar de door de belastingdienst gestelde niet-ontvankelijkheid kan niet uit de uitspraak van de rechtbank worden afgeleid. De niet-ontvankelijkheid is in elk geval uitdrukkelijk ter zitting aan de orde gekomen, hetgeen blijkt uit de vermelding in de uitspraak van het feit dat de belastingdienst het argument heeft laten vallen.

Juist het feit dat de rechtbank dit laatste om reden van proceseconomie heeft gesuggereerd toont aan dat de rechtbank zich een ter zitting een oordeel omtrent die ontvankelijkheid heeft gevormd:

1. ten eerste zijn door beide partijen op het punt van de ontvankelijkheid zowel in het beroep- en verweerschrift als in de pleitnota's voldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht (en daar zijn tijdens het hoger beroep geen nieuwe aan toegevoegd);

2. ten tweede is ongeloofwaardig dat de rechtbank bedoelde suggestie zou doen als bij de rechtbank enige twijfel omtrent de ontvankelijkheid zou hebben bestaan.

Kortgedingprocedure als ingebrekestelling

De ingebrekestelling heeft als motief het bestuursorgaan er op te attenderen dat een verzoek om een beschikking is ingediend waarop niet tijdig is beslist. Maar dat een schriftelijke ingebrekestelling een geheel op zichzelf staande vereiste in art. 6:12 zou zijn dat niet door een gelijkwaardig instrument kan worden vervangen, strijdt met dit motief. Elk document dat de functie vervult van het kenbaar maken dat een beslissing buitensporig uitblijft, moet daarom als ingebrekestelling worden aangemerkt.

Omstandigheden als rechtvaardiging voor achterwege laten

De mogelijkheid die art. 6: 12, lid 3, Awb schept is in dit geval bij uitstek van toepassing. Indien de dagvaarding in de kortgedingprocedure onverhoopt niet als de ingebrekestelling is aan te merken, vormt deze samen met de overige omstandigheden in elk geval een voldoende rechtvaardiging voor het achterwege laten in 2010 van een document dat het bestuursorgaan er van op de hoogte moet stellen dat de beslistermijnen in 2008-2009 zijn overschreden. Voornoemde omstandigheden maken duidelijk dat het bestuursorgaan daarvan allang op e hoogte was zodat een dergelijk document geen doel meer kon treffen. Bovendien had het bestuursorgaan reeds zoveel aansporingen ontvangen dat redelijkerwijs geen concrete actie viel te verwachten.

4. Regelgeving, wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur

Regelgeving

4.1 Artikel 70 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) luidt:

1. Voor zover de rechter de aanlegger in zijn vordering of verzoek niet-ontvankelijk verklaart omdat bezwaar kon worden gemaakt, administratief beroep kon worden ingesteld of beroep bij een administratieve rechter kon worden ingesteld, wordt dit in het vonnis, het arrest of de beschikking vermeld.

4.2 Het derde lid van artikel 1:3 Awb luidt:

3. Onder aanvraag wordt verstaan: een verzoek van een belanghebbende, een besluit te nemen.

4.3 Artikel 4:13 Awb luidde tot 1 oktober 2009:

1. Een beschikking dient te worden gegeven binnen de bij wettelijk voorschrift bepaalde termijn of, bij het ontbreken van zulk een termijn, binnen een redelijke termijn na ontvangst van de aanvraag.

2. De in het eerste lid bedoelde redelijke termijn is in ieder geval verstreken wanneer het bestuursorgaan binnen acht weken na ontvangst van de aanvraag geen beschikking heeft gegeven, noch een kennisgeving als bedoeld in artikel 4:14, derde lid, heeft gedaan.

4.4 Artikel 6:2 Awb luidt:

Voor de toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep worden met een besluit gelijkgesteld:

a. de schriftelijke weigering een besluit te nemen, en

b. het niet tijdig nemen van een besluit.

4.5 Artikel 6:12 Awb luidde tot 1 oktober 2009 (hierna ook: artikel 6:12 (oud) Awb):

1. Indien het bezwaar of beroep is gericht tegen het niet tijdig nemen van een besluit, is het niet aan een termijn gebonden.

2. Het bezwaar- of beroepschrift kan worden ingediend zodra het bestuursorgaan in gebreke is tijdig een besluit te nemen.

3. Het bezwaar of beroep wordt niet-ontvankelijk verklaard indien het bezwaar- of beroepschrift onredelijk laat is ingediend.

4.6 Bij de Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen is artikel 6:12 Awb gewijzigd. Artikel 6:12 Awb luidde van 1 oktober 2009 tot 28 december 2009:

1. Indien het beroep is gericht tegen het niet tijdig nemen van een besluit, is het niet aan een termijn gebonden.

2. Het beroepschrift kan worden ingediend zodra:

a. het bestuursorgaan in gebreke is tijdig een besluit te nemen, en

b. twee weken zijn verstreken na de dag waarop belanghebbende het bestuursorgaan schriftelijk heeft medegedeeld dat het in gebreke is.

3. Indien redelijkerwijs niet van de belanghebbende kan worden gevergd dat hij het bestuursorgaan in gebreke stelt, kan het beroepschrift worden ingediend zodra het bestuursorgaan in gebreke is tijdig een besluit te nemen.

4.Het beroep is niet-ontvankelijk indien het beroepschrift onredelijk laat is ingediend.

4.7 Per 28 december 2009 zijn in het kader van de implementatie van de dienstenrichtlijn(12) enkele aanvullingen in artikel 6:12 Awb opgenomen. Thans luidt artikel 6:12 Awb (aanvullingen cursief gezet, RIJ):

1. Indien het beroep is gericht tegen het niet tijdig nemen van een besluit dan wel het niet tijdig bekendmaken van een van rechtswege verleende beschikking, is het niet aan een termijn gebonden.

2. Het beroepschrift kan worden ingediend zodra:

a. het bestuursorgaan in gebreke is tijdig een besluit te nemen of een van rechtswege verleende beschikking bekend te maken, en

b. twee weken zijn verstreken na de dag waarop belanghebbende het bestuursorgaan schriftelijk heeft medegedeeld dat het in gebreke is.

3. Indien redelijkerwijs niet van de belanghebbende kan worden gevergd dat hij het bestuursorgaan in gebreke stelt, kan het beroepschrift worden ingediend zodra het bestuursorgaan in gebreke is tijdig een besluit te nemen.

4. Het beroep is niet-ontvankelijk indien het beroepschrift onredelijk laat is ingediend.

4.8 Artikel 7:1 Awb luidde tot 1 oktober 2009 (hierna ook: artikel 7:1 (oud) Awb):

1. Degene aan wie het recht is toegekend tegen een besluit beroep op een administratieve rechter in te stellen, dient alvorens beroep in te stellen tegen dat besluit bezwaar te maken, tenzij het besluit:

a. op bezwaar of in administratief beroep is genomen,

b. aan goedkeuring is onderworpen,

c. de goedkeuring van een ander besluit of de weigering van die goedkeuring inhoudt, of

d. is voorbereid met toepassing van afdeling 3.4.

2. Tegen de beslissing op het bezwaar kan beroep worden ingesteld met toepassing van de voorschriften die gelden voor het instellen van beroep tegen het besluit waartegen bezwaar is gemaakt.

4.9 Thans luidt artikel 7:1 Awb:

1. Degene aan wie het recht is toegekend beroep bij een administratieve rechter in te stellen, dient alvorens beroep in te stellen bezwaar te maken, tenzij:

a. het besluit in bezwaar of in administratief beroep is genomen,

b. het besluit aan goedkeuring is onderworpen,

c. het besluit een goedkeuring of een weigering daarvan inhoudt,

d. het besluit is voorbereid met toepassing van afdeling 3.4, of

e. het beroep zich richt tegen het niet tijdig nemen van een besluit.

2. Tegen de beslissing op het bezwaar kan beroep worden ingesteld met toepassing van de voorschriften die gelden voor het instellen van beroep tegen het besluit waartegen bezwaar is gemaakt.

4.10 Het eerste lid van artikel 8:1 Awb luidt:

1. Een belanghebbende kan tegen een besluit beroep instellen bij de rechtbank.

4.11 Het eerste lid van artikel 8:81 Awb bevat het zogenoemde connexiteitsvereiste, op grond waarvan op verzoek voorlopige voorzieningen kunnen worden getroffen zodra er bezwaar is gemaakt of (administratief) beroep is ingesteld:

1. Indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

4.12 Artikel III van de Wet dwangsom en beroep niet tijdig beslissen luidt:

1. Op het niet tijdig beslissen op een aanvraag die of een bezwaar- of beroepschrift dat is ingediend voor het tijdstip waarop paragraaf 4.1.3.2 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing is geworden, blijft het recht zoals dit gold voor dat tijdstip van toepassing.

2. Op een bezwaar- of beroepschrift tegen het niet tijdig nemen van een besluit dat is ingediend voor het tijdstip waarop afdeling 8.2.4a van toepassing is geworden, blijft het recht zoals dit gold voor dat tijdstip van toepassing.

4.13 Artikel 5a van de Algemene Wet inzake Rijksbelasting (hierna: AWR) luidde tot 1 januari 2008:

Voor zover in de belastingwet niet anders is bepaald, geeft de inspecteur een beschikking op een aanvraag in de zin van artikel 1:3, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht binnen een jaar na ontvangst van de aanvraag.

4.14 Het eerste lid van artikel 26 AWR luidt:

1. In afwijking van artikel 8:1, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan tegen een ingevolge de belastingwet genomen besluit slechts beroep bij de rechtbank worden ingesteld, indien het betreft:

a. een belastingaanslag, daaronder begrepen de in artikel 15 voorgeschreven verrekening, of

b. een voor bezwaar vatbare beschikking.

4.15 Het eerste, tweede en zevende lid van artikel 33 Wet OB 1968 luidden tot 1 januari 2010:

1. Een verzoek om teruggaaf van belasting geschiedt bij de aangifte over het tijdvak waarin het recht op teruggaaf is ontstaan.

2. In gevallen waarin geen aangifte op de voet van artikel 14 moet worden ingediend, geschiedt een verzoek om teruggaaf door het doen van aangifte.

(...)

7. De inspecteur beslist op het verzoek om teruggaaf bij voor bezwaar vatbare beschikking.

Wetsgeschiedenis

4.16 De Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen is een samenvoeging van het kabinetsvoorstel Wet beroep bij niet tijdig beslissen en het initiatiefvoorstel Wet dwangsom bij niet tijdig beslissen. Het kabinetsvoorstel is bij amendement aan het initiatiefvoorstel toegevoegd.

4.17 Zowel het kabinetsvoorstel als het oorspronkelijke initiatiefvoorstel bevatte overgangsrecht. Het tweede lid van artikel III van de Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen is ingevoegd bij het onder 4.16 genoemde amendement. De overgangsbepaling uit het oorspronkelijke initiatiefvoorstel komt bijna woordelijk overeen met het huidige eerste lid van artikel III en luidde:(13)

Ten aanzien van het niet tijdig beslissen op een aanvraag of bezwaarschrift, ingediend voor het tijdstip waarop paragraaf 4.1.3.2 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing is geworden, blijft het recht zoals dit gold voor dat tijdstip van toepassing.

4.18 Het kabinetsvoorstel (artikel III) bevatte een sterk op het huidige artikel III van de Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen lijkende overgangsbepaling:(14)

1. Op een bezwaar- of beroepschrift tegen het niet tijdig nemen van een besluit dat is ingediend voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, blijft het recht zoals dit gold voor dat tijdstip van toepassing.

2. Ten aanzien van het niet tijdig beslissen op een aanvraag die of een bezwaarschrift dat is ingediend voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, blijft het recht zoals dit gold voor dat tijdstip van toepassing.

4.19 In de Memorie van Toelichting op het kabinetsvoorstel is ten aanzien van het overgangsrecht van artikel III van de Wet dwangsom en beroep niet tijdig beslissen opgenomen:(15)

Artikel III bevat het overgangsrecht. Het eerste lid brengt mee, dat een voor de inwerkingtreding van deze wet ingediend bezwaar- of beroepschrift op de voorheen gebruikelijke wijze moet worden afgehandeld. Daarmee wordt voorkomen dat alle reeds aanhangige bezwaarschriften wegens niet tijdig beslissen die onder het toepassingsbereik van afdeling 8.2.4a vallen, opeens niet-ontvankelijk zouden moeten worden verklaard, omdat onder het nieuwe recht geen bezwaar wegens niet tijdig beslissen meer mogelijk is. Tevens wordt voorkomen dat op reeds aanhangige beroepen wegens niet-tijdig beslissen alsnog binnen acht weken zou moeten worden beslist, hetgeen uiteraard praktisch veelal niet haalbaar zal zijn.

4.20 Over het moment waarop de ingebrekestelling kan worden verstuurd is in de Memorie van Toelichting op het initiatiefvoorstel opgemerkt: (16)

Een ingebrekestelling wegens niet tijdig beslissen zal bij het ontbreken van een wettelijke termijn dus in elk geval mogelijk zijn zodra de door het bestuur meegedeelde redelijke termijn is verstreken of - als het bestuur geen mededeling doet - zodra acht weken zijn verstreken na de ontvangst van de aanvraag door het bestuursorgaan.

4.21 En: (17)

De aanvrager kan het bestuursorgaan in gebreke stellen zodra hij redelijkerwijs kan menen dat het bestuursorgaan in gebreke is. Het is dus niet mogelijk om bij een aanvraag het bestuursorgaan al bij voorbaat in gebreke te stellen voor het geval niet tijdig zal worden beslist. Dan zou de ingebrekestelling immers zijn functie niet meer kunnen vervullen.

4.22 Ten aanzien van de inhoud van de ingebrekestelling is opgemerkt:(18)

Aan de inhoud van de ingebrekestelling zijn geen bijzondere wettelijke eisen gesteld. Het spreekt echter vanzelf dat van een ingebrekestelling in de zin van de wet slechts sprake kan zijn, indien voldoende duidelijk is op welk te nemen besluit zij betrekking heeft.

4.23 In de Memorie van Toelichting op het initiatiefvoorstel is over de functie van de ingebrekestelling het volgende opgemerkt:(19)

Het bestuursorgaan wordt door de ingebrekestelling bekend met het feit dat de beslistermijn in de ogen van de aanvrager is overschreden. Behoudens de eis van schriftelijkheid, is de ingebrekestelling vormvrij.

4.24 In een brief aan de Tweede Kamer heeft de Minister van Justitie over de functie van de ingebrekestelling opgemerkt:(20)

De ingebrekestelling vervult in onze ogen een waardevolle rol. De ingebrekestelling vormt een extra moment van contact tussen burger en bestuursorgaan en kan conflictoplossend werken. De gang naar de rechter kan daarmee worden voorkomen.

4.25 En:(21)

In dit verband hechten wij er nogmaals aan te wijzen op de functie die de ingebrekestelling kan vervullen. Deze figuur vormt een extra contactmoment tussen de burger en het bestuur, dat aanleiding kan vormen voor het bestuur om de besluitvorming in de bewuste zaak zoveel mogelijk te versnellen. Dat voorkomt dus een onnodige belasting van de rechter, zo antwoorden wij de leden van de VVD-fractie. In de toelichting bij het regeringsvoorstel hebben wij dan ook aangegeven dat de ingebrekestelling in zekere zin fungeert als een lichter en informeler alternatief voor het bezwaar wegens niet tijdig beslissen.

4.26 In de Memorie van Toelichting op het kabinetsvoorstel is opgemerkt:(22)

Dit wetsvoorstel biedt de burger in bepaalde gevallen een snelle en effectieve procedure tegen te laat beslissen door het bestuur. Maar de burger moet het bestuur niet met deze procedure kunnen overvallen. Het is niet meer dan redelijk, dat de belanghebbende het bestuur eerst even laat weten dat het naar zijn oordeel in gebreke is.

4.27 En:(23)

Aan het vereiste van schriftelijke ingebrekestelling kan ook worden voldaan door het indienen van een schriftelijke klacht als bedoeld in artikel 9:4 Awb. Men zie nader de artikelsgewijze toelichting bij artikel I, onderdeel D (artikel 6:12). Een ingebrekestelling is tenslotte niet nodig, indien deze redelijkerwijs niet kan worden gevergd. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen als de zaak zeer spoedeisend is.

4.28 Over artikel 6:12 Awb is in de Memorie van Toelichting op het kabinetsvoorstel opgemerkt:(24)

Het derde lid brengt mee dat het beroep wegens niet tijdig beslissen kan worden ingesteld zodra aan twee voorwaarden is voldaan. In de eerste plaats dient de beslistermijn inderdaad te zijn verstreken (artikel 6:12, derde lid, onderdeel a). Indien dit niet het geval is, is het beroep te vroeg ingesteld en derhalve niet-ontvankelijk.

In de tweede plaats dient de belanghebbende het bestuursorgaan schriftelijk in gebreke te stellen. Daarbij dient hij het bestuursorgaan nog enige tijd te gunnen om alsnog te beslissen, anders heeft de ingebrekestelling immers geen zin. Terwille van de duidelijkheid is deze termijn gefixeerd op twee weken. Indien het beroep wordt ingesteld voordat deze termijn is verstreken, is het in beginsel prematuur en derhalve niet-ontvankelijk.

4.29 En:(25)

De belanghebbende kan het bestuursorgaan in gebreke stellen zodra hij redelijkerwijs kan menen dat het bestuursorgaan in gebreke is. Het is dus niet mogelijk om bij een aanvraag of bezwaarschrift het bestuursorgaan al bij voorbaat in gebreke te stellen voor het geval niet tijdig zal worden beslist. Dan zou de ingebrekestelling immers zijn functie niet meer kunnen vervullen. Aan de inhoud van de ingebrekestelling zijn geen specifieke

wettelijke eisen gesteld. Het spreekt echter vanzelf dat van een ingebrekestelling in de zin van de wet slechts sprake kan zijn, indien voldoende duidelijk is op welk te nemen besluit zij betrekking heeft.

(...)

Indien een bestuursorgaan niet in gebreke is gesteld voordat beroep wordt ingesteld, is het beroep niet-ontvankelijk, tenzij redelijkerwijs niet van belanghebbende kan worden gevergd dat hij het bestuursorgaan eerst in gebreke stelt. Voor die gevallen bevat het nieuwe vierde lid een voorziening. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen als de zaak zozeer spoedeisend is, dat een ingebrekestelling niet kan worden afgewacht.

4.30 Over het alsnog nemen van een reëel besluit is in de Memorie van Toelichting op het kabinetsvoorstel opgemerkt:(26)

Indien alsnog een rëeel besluit is genomen, pleegt de rechter thans het beroep wegens niet tijdig beslissen niet-ontvankelijk te verklaren wegens gebrek aan belang, tenzij de indiener aangeeft dat dit belang er nog wel is. Nu beroepen wegens niet tijdig beslissen voortaan als regel buiten zitting zullen worden afgedaan, zal de indiener niet altijd meer voldoende gelegenheid hebben om een eventueel belang aannemelijk te maken. Daarom zal het in de toekomst waarschijnlijk praktischer zijn dat de rechter het beroep wegens niet tijdig beslissen ten gronde beoordeelt, tenzij blijkt dat de indiener daarbij geen belang meer heeft.

4.31 In een brief aan de Tweede Kamer merkt de Minister van Justitie over het begrip 'redelijkerwijs' uit artikel 6:12, lid 3, Awb(27) op: (28)

De leden van de D66-fractie merken op dat het begrip "redelijkerwijs" wordt gehanteerd bij het omschrijven van een legitieme reden voor het onnodig zijn van een ingebrekestelling. In de toelichting wordt de spoedeisendheid van een zaak vermeld als een voorbeeld van een oorzaak die onder dit begrip valt. Zij vragen of de regering een uitgebreide opsomming zou kunnen geven van redenen die onder "redelijkerwijs" kunnen

vallen.

Het begrip "redelijkerwijs" wordt gehanteerd om zoveel mogelijk soorten gevallen, ook de gevallen die niet op voorhand zijn te voorzien, uit te kunnen zonderen van de wettelijke verplichting voor de burger om het bestuursorgaan schriftelijk in gebreke te stellen alvorens een beroepschrift in te dienen bij de rechtbank. Het is dus een voorschrift in het voordeel van de burger. Zoals het zich nu laat aanzien, zal deze uitzondering zich met name voordoen in zeer spoedeisende gevallen, waar in de toelichting bij het voorstel al enkele voorbeelden van zijn gegeven. Wij kunnen echter nu niet voorspellen welke andere gevallen daar nog meer onder kunnen en zullen vallen.

4.32 In de Nota naar aanleiding van het nader verslag bij de Versterking fiscale rechtshandhaving is ten aanzien van de termijn voor het beslissen op een verzoek om teruggaaf van omzetbelasting opgemerkt:(29)

De leden van de VVD-fractie vragen of artikel 5a AWR ook geldt voor beslissingen die worden genomen naar aanleiding van een verzoek dat bij de aangifte moet worden gedaan, zoals het geval is bij veel verzoeken om teruggaaf van omzetbelasting, en wat in dit verband de betekenis is van artikel 8, derde lid, AWR. Verzoeken die bij de aangiften worden ingediend worden in beginsel beschouwd als onderdeel van de aangifte een lopen logischerwijs mee met de behandeling van de aangifte. De behandeltermijn van de aangifte is derhalve leidend. Overigens worden verzoeken om teruggaaf omzetbelasting in de praktijk binnen de nieuwe termijn van dertien weken afgedaan.

4.33 In de Nota naar aanleiding van het tweede nader verslag bij de Versterking fiscale rechtshandhaving is ten aanzien van de termijn voor het beslissen op een verzoek om teruggaaf van omzetbelasting opgemerkt:(30)

De leden van de VVD-fractie hebben gevraagd of iedere beschikking naar aanleiding van een verzoek een beschikking op aanvraag is. Daarnaast hebben genoemde leden gevraagd of artikel 5a AWR ook geldt voor verzoeken die bij de aangifte worden gedaan, zoals verzoeken om teruggaaf BTW. Terzake hiervan merk ik op dat iedere beschikking naar aanleiding van een verzoek een beschikking op aanvraag is (waarbij de aangifte niet als aanvraag wordt beschouwd op grond van artikel 8, derde lid, AWR). Verzoeken die bij de aangifte worden gedaan vallen niet onder de termijn van artikel 5a AWR, maar lopen mee met de behandeling(stermijn) van de aangifte; dat geldt dus ook voor het verzoek om teruggaaf dat bij de aangifte is gedaan.

Jurisprudentie

4.34 Bij arrest van 1 april 2005 heeft de Hoge Raad ten aanzien van de ambtshalve toetsing van de ontvankelijkheid van het bezwaar overwogen:(31)

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

(i) de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift tegen de aanslag eindigde op 28 juli 2000;

(ii) belanghebbende heeft een bezwaarschrift ingediend, gedagtekend 26 juli 2000, dat bij de Inspecteur is ingekomen op 2 augustus 2000, derhalve binnen een week na afloop van de termijn;

(iii) de Inspecteur heeft belanghebbende ontvangen in zijn bezwaar, en ook in zijn verweerschrift voor het Hof het standpunt ingenomen dat het bezwaarschrift tijdig ingekomen is;

(iv) ter zitting van het Hof is belanghebbende niet verschenen, de Inspecteur wel; deze heeft daar slechts verklaard niet meer te beschikken over de envelop waarin het bezwaarschrift is verzonden.

4.35 Bij arrest van 13 mei 2011 is de Hoge Raad teruggekomen van eerdere jurisprudentie ten aanzien van het door de belastingrechter zelfstandig vaststellen van de feiten die van belang zijn voor de ontvankelijkheid van een bij hem ingesteld rechtsmiddel:(32)

3.3.1. Naar vaste rechtspraak in belastingzaken is voor het vellen van een bewijsoordeel door de rechter geen plaats indien het gaat om een stelling die geen bewijs behoeft, zoals een stelling van een partij die door de wederpartij is erkend, althans niet is betwist (zie HR 1 april 2005, nr. 39689, LJN AT3023, BNB 2005/315).

4.36 De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft bij uitspraak van 11 april 2012 ambtshalve de ontvankelijkheid in eerdere instantie getoetst en ambtshalve de feiten in dat verband onderzocht:(33)

2.4. Het voorgaande laat onverlet dat het beroep niet-ontvankelijk moest worden verklaard. Ambtshalve wordt daartoe als volgt overwogen.

4.37 De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft bij uitspraak van 6 mei 2010 ten aanzien van het overgangsrecht in de Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen en ten aanzien van de ingebrekestelling van artikel 6:12 Awb overwogen:(34)

2.1. Op 1 oktober 2009 is de Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen in werking getreden. Daarbij is onder meer afdeling 8.2.4a aan de Algemene wet bestuursrecht toegevoegd.

4.38 De Centrale Raad van Beroep heeft bij uitspraak van 8 mei 2012 uitleg gegeven aan het overgangsrecht in de Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen:(35)

4.1. Op 1 oktober 2009 is de Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen in werking getreden. Daarbij is onder meer afdeling 8.2.4a aan de Awb toegevoegd. Ingevolge het overgangsrecht van artikel III, tweede lid, van de Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen, blijft op een bezwaar- en beroepschrift tegen het niet tijdig nemen van een besluit dat is ingediend voor het tijdstip waarop afdeling 8.2.4a in werking is getreden, het recht zoals dit gold voor dat tijdstip van toepassing. Het beroepschrift is bij de rechtbank ingekomen op 7 oktober 2009. Het beroep moet daarom worden beoordeeld aan de hand van het recht zoals dat sinds 1 oktober 2009 geldt.

4.39 De Centrale Raad van Beroep heeft bij uitspraak van 24 augustus 2011 overwogen:(36)

4.3. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Raad het beroep van appellante van 22 januari 2010 beoordelen. In dat kader is van belang dat op 1 oktober 2009 de Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen (verder: Wdb) in werking is getreden. Het beroepschrift van appellante tegen het niet tijdig nemen van een besluit is ingediend na 1 oktober 2009 zodat ingevolge het overgangsrecht van artikel III, tweede lid, van de Wdb, afdeling 8.2.4a van de Awb van toepassing op dit beroep. De Raad stelt vast dat appellante tegen het niet tijdig nemen van een besluit op 30 december 2009 bezwaar heeft gemaakt. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Awb is de mogelijkheid tot het maken van bezwaar in een situatie als de voorliggende na 1 oktober 2009 echter niet meer aanwezig. De Raad merkt het bezwaarschrift in dit geval aan als een schriftelijke ingebrekestelling van CIZ als bedoeld in artikel 6:12, tweede lid, aanhef en onder b, van de Awb.

4.40 De Hoge Raad heeft bij arrest van 15 april 2005 met betrekking tot de beslistermijn voor een teruggaafverzoek omzetbelasting overwogen:(37)

1.1. Belanghebbende heeft over de tijdvakken mei en juli 2002 aangiften omzetbelasting gedaan en daarbij verzocht teruggaaf te verlenen voor bedragen van € 43.076 respectievelijk € 30.129.

4.41 De rechtbank te Amsterdam heeft bij uitspraak van 17 februari 2012 ten aanzien van de ingebrekestelling overwogen:(38)

4.8. Met betrekking tot de ingebrekestelling overweegt de rechtbank ten slotte het volgende. (...) Eiseres heeft erkend dat zij haar schrijven van 29 november 2010 heeft gericht aan de gemeente Amsterdam. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden gezegd dat eiseres met dit schrijven de afzonderlijke bestuursorganen in gebreke heeft gesteld. Het enkel vermelden van de besluitnummers in de aanhef acht de rechtbank hiertoe niet voldoende. Dat verweerders uit coulance zijn overgegaan tot het betalen van de dwangsom, maakt niet dat het beroep op dit punt gegrond is.

4.42 Over het aanmerken van een bezwaarschrift tegen het uitblijven van een besluit als ingebrekestelling heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bij uitspraak van 7 maart 2012 overwogen:(39)

2.3. [appellant sub 2] heeft het college bij brief van 11 mei 2010 verzocht om het besluit van 21 november 2008 in te trekken. Vervolgens heeft hij bij brief van 21 juli 2010 bezwaar gemaakt tegen het uitblijven van een besluit op het verzoek. (...)

Literatuur

4.43 Tak schrijft: (40)

Men dient erop te letten, dat bezwaarschriften en administratief-beroepschriften moeten worden gericht aan bestuursorganen, dus niet aan het 'openbare lichaam' (bijvoorbeeld niet adresseren aan de gemeente als bezwaren bestaan tegen een besluit van de burgemeester).

4.44 Stijnen schrijft over het overgangsrecht van de Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen:(41)

Ten eerste valt op dat er apart overgangsrecht is gecreëerd voor de toepassing van de dwangsom bij niet tijdig beslissen in hoofdstuk 4 en het beroep tegen niet tijdig beslissen in hoofdstuk 8. In dit verband zal het ook niet bevreemden dat het eerste lid (mede) aanslaat op andere tijdstippen dan het tweede lid. Omdat het eerste lid ziet op het niet tijdig beslissen in primo (art. 4:17 Awb), in bezwaar (art. 7:14a Awb) of administratief beroep (art. 7:27a Awb) moet deze bepaling aldus worden begrepen dat respectievelijk het tijdstip van indiening van de aanvraag, het bezwaarschrift of het administratief beroepschrift bepalend is. (...) Het primaire aanvraagtijdstip is dan voor het bezwaar of administratief beroep niet relevant. Het beroep in het eerste lid ziet alleen op administratief beroep. (...)

Hoe moet het tweede lid van art. III worden begrepen? Nu dit artikellid ziet op de toepassing van hoofdstuk 8 en dus op het beroep op de rechtbank - en dus tevens op art. 6:12, 6:20 en 7:1 lid 1 onderdeel e Awb, want die zijn onlosmakelijk verbonden met de wijzigingen in hoofdstuk 8 - moet hier onder beroepschrift worden begrepen zowel het administratief beroepschrift als het beroepschrift aan de rechtbank. Indien vóór 1 oktober 2009 een bezwaar- of administratief beroepschrift is ingediend wegens het uitblijven van een besluit op aanvraag, transformeert het bezwaar of administratief beroep niet tot een rechtstreeks beroep. (...) Als het bezwaarschrift of administratief beroepschrift is ingediend vóór 1 oktober 2009 en daarop wordt vervolgens niet beslist door het bestuurs- of beroepsorgaan, doet zich de vraag voor of het op of na 1 oktober 2009 in te stellen beroep nu met toepassing van art. 8:55b-8:55e Awb moet worden afgedaan of niet. Omdat beroep hier een dubbele betekenis heeft en het gaat om procedurele voorschriften, meen ik dat in dat geval de nieuwe beroepsbepalingen moeten worden toegepast, met dien verstande dat art. 8:55c Awb in zo'n geval geen toepassing kan vinden. Indien art. 4:17-4:20 Awb op grond van het overgangsrecht van art. III lid 1 niet van toepassing zijn op de aanvraag, het bezwaar of administratief beroep, dan zou het in strijd met de rechtszekerheid zijn als de bestuursrechter in beroep vervolgens wel even vaststelt dat met terugwerkende kracht een dwangsom is verbeurd door het bestuurs- of beroepsorgaan. Hier heeft de wetgever blijkbaar niet bij stilgestaan, zodat hier tot een redelijke uitleg van de overgangsbepalingen moet worden gekomen. Dit probleem is weliswaar van tijdelijke aard, maar de overgangsperiode is van langere duur dan men wellicht zou denken. Het gaat hier immers niet om het tijdstip van indiening van het beroepschrift, maar om het tijdstip waarop de aanvraag of het bezwaar- of administratief beroepschrift is ingediend. Dat kan ver vóór 1 oktober 2009 zijn gebeurd, terwijl op het beroep bij de rechtbank wel het nieuwe beroepsrecht van hoofdstuk 8 van toepassing is als dit eerst op of na 1 oktober 2009 beroep wordt ingesteld. Verder moet bedacht worden dat er in beginsel telkens een ingebrekestelling moet zijn uitgegaan. Die ingebrekestelling kan overigens wellicht ook reeds voor 1 oktober 2009 zijn uitgegaan, omdat niet is voorzien in overgangsrecht met betrekking tot de ingebrekestelling. Mocht men hier anders over denken, bijvoorbeeld omdat het wat vreemd is om een brief met terugwerkende kracht een nieuw etiket op te plakken, dan heeft mijns inziens te gelden dat een eerdere klacht over trage besluitvorming maakt dat redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat op of na 1 oktober 2009 alsnog een ingebrekestelling volgt (art. 6:12 lid 3 Awb).

4.45 Den Otter schrijft:(42)

De klassieke appelcolleges [CBB, CRB en ABRvS, RIJ] hanteren het uitgangspunt dat onweersproken feiten als vaststaand moeten worden aangenomen niet. In uitspraken van de klassieke appelcolleges worden onweersproken feiten weliswaar vaak als vaststaand aangenomen, dit neemt echter niet weg dat de rechter de bevoegdheid heeft om deze feiten anders vast te stellen als hij daarvoor aanleiding ziet. Bij rechtsvragen waarover de rechter ambtshalve moet oordelen, achten de klassieke appelcolleges zich evenmin gebonden aan de door partijen gepresenteerde feiten.

Niet-ontvankelijkheid in de civiele vorderingen in kort geding

5.1 De burgerlijke rechter heeft eerder uitspraak gedaan in kort geding omtrent belanghebbendes vorderingen, gebaseerd op onrechtmatige overheidsdaad, ertoe strekkende dat de teruggevraagde bedragen aan omzetbelasting, althans voorzover inhoudelijk niet in geschil, aan belanghebbende zouden worden betaald. Die vorderingen zijn door de burgerlijke rechter beoordeeld en afgewezen.

5.3 Ten tijde van het instellen van de vorderingen bij de burgerlijke rechter door belanghebbende, in 2008, stond naar mijn mening een bestuursrechtelijke voorziening open bij de belastingrechter die gelijkwaardige rechtsbescherming kon bieden.

5.4 Ingevolge artikel 6:2 Awb(43) wordt voor de toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep met een besluit gelijkgesteld het niet tijdig nemen van een besluit. Tegen een besluit kan een belanghebbende, ingevolge artikel 8:1, lid 1, Awb,(44) beroep instellen bij de rechtbank. Artikel 26, lid 1, onderdeel b, AWR(45) voorziet beroep tegen een in de wet als zodanig aangeduide 'voor bezwaar vatbare beschikking'. Ingevolge artikel 33, lid 7, Wet OB 1968 (tekst 2008)(46) beslist de Inspecteur op een verzoek om teruggaaf van omzetbelasting bij voor bezwaar vatbare beschikking.

Procesbelang in cassatie

5.9 De Inspecteur heeft kennelijk een naheffingsaanslag opgelegd, waarschijnlijk - maar dat blijkt niet uit dit procesdossier - onder (gedeeltelijke) verrekening van (sommige) verzoeken om teruggaaf van omzetbelasting waarop deze procedure ziet. Ik baseer dat op de volgende passage uit het verweerschrift in cassatie van de Staatssecretaris:

Terzijde merk ik in dit verband nog het volgende op. Het door de inspecteur inmiddels uitgevoerde boekenonderzoek ter zake van de onderhavige teruggaafverzoeken heeft geleid tot het opleggen van een naheffingsaanslag. Hiertegen heeft belanghebbende bezwaar en - na uitspraak op bezwaar - wederom beroep ingesteld bij de Rechtbank. De behandeling daarvan staat voor 24 augustus a.s. op de rol van de Rechtbank.

Ambtshalve toetsing ontvankelijkheid eerder beroep door het Hof

5.13 Het Hof heeft ambtshalve de ontvankelijkheid van belanghebbendes beroepen bij de Rechtbank getoetst en heeft die alsnog niet-ontvankelijk verklaard. In dat kader heeft het Hof ambtshalve feiten onderzocht.

Overgangsrecht

5.18 Hierboven heb ik als mijn mening gegeven dat in het kort geding de burgerlijke rechter in het jaar 2008, belanghebbende in haar vorderingen niet-ontvankelijk had moeten verklaren. In dat jaar gold nog dat een belanghebbende eerst, alvorens beroep te kunnen instellen, bezwaar moest maken tegen het niet tijdig nemen van een besluit. Na het destijds nog voorziene bezwaar was, onder meer bij voortdurend uitblijven van een besluit, beroep voorzien zonder dat een ingebrekestelling vereist was om in beroep te kunnen komen.(58)

Was de Inspecteur hier in gebreke met het tijdig nemen van een besluit op de teruggaafverzoeken?

5.24 Het niet tijdig nemen van een besluit wordt op grond van artikel 6:2 Awb(64) gelijkgesteld met een besluit. Een belanghebbende die in beroep wil gaan tegen het uitblijven van een besluit behoeft op grond van de nieuwe, in artikel 7:1, lid 1, aanhef en onderdeel e, Awb(65) opgenomen uitzondering, niet eerst bezwaar te maken, maar kan direct in beroep gaan. Ingevolge artikel 6:12, lid 2, Awb(66) kan beroep worden ingesteld zodra het bestuursorgaan in gebreke is én twee weken zijn verstreken na de dag waarop belanghebbende het bestuursorgaan dat schriftelijk heeft medegedeeld, bij wege van ingebrekestelling.

Ingebrekestelling

5.32 Naast het feit dat de Inspecteur in gebreke is, moeten er, wil belanghebbende in beroep kunnen komen tegen het uitblijven van een besluit, (in beginsel) twee weken zijn verstreken nadat belanghebbende de Inspecteur schriftelijk heeft medegedeeld dat hij in gebreke is, zo volgt uit artikel 6:12, lid 2, onderdeel b Awb.(75) Belanghebbende voert als tweede klacht aan dat 'het Hof de kortgedingprocedure ten onrechte als onvoldoende voor een ingebrekestelling heeft aangemerkt'.(76) Ik neem aan dat belanghebbende de dagvaarding in dit civiele kort geding bedoelt aan te merken als de schriftelijke aan de Inspecteur gerichte ingebrekestelling.

Kon ingebrekestelling redelijkerwijs van belanghebbende worden gevergd?

5.46 De derde klacht van belanghebbende houdt in 'dat het Hof ten onrechte de omstandigheden van het geval als onvoldoende rechtvaardiging voor het achterwege laten van de ingebrekestelling [heeft aangemerkt, RIJ] zodat de uitspraak van het Hof onjuist is, althans niet met voldoende redenen is omkleed'.(89) Kennelijk is deze klacht gebaseerd op artikel 6:12, lid 3, Awb(90): 'Indien redelijkerwijs niet van de belanghebbende kan worden gevergd dat hij het bestuursorgaan in gebreke stelt, kan het beroepschrift worden ingediend zodra het bestuursorgaan in gebreke is tijdig een besluit te nemen'.

5.47 Hetgeen thans is gesteld in de derde klacht is door belanghebbende ook in eerdere instantie aangevoerd, maar in r.o. 4.8 heeft het Hof overwogen:

4.8 Ter onderbouwing van haar subsidiaire standpunt heeft belanghebbende aangevoerd dat de zaken al zo lang lopen, er al zoveel is gebeurd en al twee jaar regelmatig is gevraagd om de teruggaven omzetbelasting, dat een ingebrekestelling geen enkele zin meer zou hebben. Deze door belanghebbende genoemde omstandigheden leiden het Hof niet tot het oordeel dat in redelijkheid niet van belanghebbende kon worden gevergd dat zij de Inspecteur in gebreke stelde. Andere omstandigheden die nopen tot dat oordeel zijn het Hof niet gebleken.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Inspecteur van de Belastingdienst/P.

2 Zie onderdeel 4.7 van deze conclusie.

3 De in deze conclusie vermelde citaten uit jurisprudentie en literatuur zijn zonder daarin voorkomende voetnoten opgenomen. Citaten uit de processtukken waarin een tekstbewerking voorkomt, zoals onderstrepingen, vet- of cursiefzettingen, zijn veelal als onbewerkt weergegeven.

4 Zie onderdeel 4.15 van deze conclusie.

5 Rechtbank te Arnhem 23 september 2008, nr. 173374/KG ZA 08-484, LJN BF5174, NTFR 2009/311 met noot Van der Voort Maarschalk.

6 Zie bijlage 5 bij het verweerschrift bij de Rechtbank.

7 De groep waartoe belanghebbende behoort (noot toegevoegd, RIJ).

8 Rechtbank te Arnhem 16 december 2010, nr. 10/1175, LJN BO8093, NTFR 2011/171 met noot Lammers.

9 Zie nader onderdeel 5.9 van deze conclusie.

10 Hoge Raad 13 mei 2011, nr. 10/03845, LJN BQ4291, BNB 2011/218 met noot Bartel; zie onderdeel 4.35 van deze conclusie.

11 Gerechtshof te Arnhem 20 maart 2012, nr. 11/00043 tot en met 11/00058, LJN BW0442, NTFR 2012/1092 met noot Van Wordragen.

12 Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PbEU L 376).

13 Kamerstukken II 2004/05, 29 934, nr. 5, p. 3.

14 Kamerstukken II 2005/06, 30 345, nr. 2, p. 4.

15 Kamerstukken II 2005/06, 30 345, nr. 3, p. 24-25.

16 Kamerstukken II 2004/05, 29 934, nr. 6, p. 11.

17 Kamerstukken II 2004/05, 29 934, nr. 6, p. 12.

18 Kamerstukken II 2004/05, 29 934, nr. 6, p. 12.

19 Kamerstukken II 2004/05, 29 934, nr. 6, p. 7.

20 Kamerstukken II 2005/06, 29 934 en 30 322, nr. 19, p. 3.

21 Kamerstukken II 2005/06, 29 934 en 30 322, nr. 19, p. 8.

22 Kamerstukken II 2005/06, 30 345, nr. 3, p. 9.

23 Kamerstukken II 2005/06, 30 345, nr. 3, p. 10.

24 Kamerstukken II 2005/06, 30 345, nr. 3, p. 16. Nota bene, in de MvT is het betreffende lid opgenomen als ontwerp-lid 3, later is het vernummerd naar lid 2.

25 Kamerstukken II 2005/06, 30 345, nr. 3, p. 17.

26 Kamerstukken II 2005/06, 30 345, nr. 3, p. 20.

27 Zie 4.6 en 4.7.

28 Kamerstukken II 2005/06, 29 934 en 30 322, nr. 19, p. 9.

29 Kamerstukken II 2005/06, 30 322, nr. 9, p. 13.

30 Kamerstukken II 2005/06, 30 322, nr. 13, p. 10.

31 Hoge Raad 1 april 2005, nr. 40.112, LJN AT3034, BNB 2005/316.

32 Hoge Raad 13 mei 2011, nr. 10/03845, LJN BQ4291, BNB 2011/218 met noot J.C.K.W. Bartel.

33 Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State 11 april 2012, nr. 201108184/1/A3, LJN BW1571, AB 2012/193 met noot Stolk.

34 Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State 6 mei 2010, nr. 201002924/2/M1, LJN BM4185.

35 Centrale Raad van Beroep 8 mei 2012, nr. 11/778 WWB, LJN BW5453, USZ 2012/169.

36 Centrale Raad van Beroep 24 augustus 2011, nr. 10/6729 AWBZ, LJN BR7009, GST 2011/128 met noot Lagerweij-Duits.

37 Hoge Raad 15 april 2005, nr. 40.642, LJN AT3989, BNB 2005/252 met noot IJzerman.

38 Zie Rechtbank te Amsterdam 17 februari 2012, nrs. AWB 11/565, 11/566 en 11/568 BIBOB, LJN BV7192.

39 Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State 7 maart 2012, nr. 201107527/1/A1, LJN BV8045.

40 A.Q.C. Tak, Het Nederlands bestuursprocesrecht in theorie en praktijk. Deel II: Formeel procesrecht, Den Haag: Sdu 2011, p. 1319.

41 R. Stijnen, 'Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen (II), NJB 2010, 377.

42 R.P. den Otter, 'Met een pokerface aan de roulettetafel. Verschillen in de beoordeling van de ontvankelijkheid door de hoogste bestuursrechters', JBplus 2008, p. 93-101.

43 Zie 4.4.

44 Zie 4.10.

45 Zie 4.14.

46 Zie 4.15.

47 Zie 4.9.

48 Zie 4.9.

49 Zie 4.8.

50 Zie 4.11.

51 Zie 4.1.

52 Vgl. 4.30.

53 Zie nader mijn conclusie voor HR 23 maart 2012, nr. 11/01321, LJN BV0655, BNB 2012/157.

54 Zie 3.3, beroepschrift in cassatie, blz. 1, ad 1.

55 Hoge Raad 1 april 2005, nr. 40.112, LJN AT3034, BNB 2005/316; zie onderdeel 4.34 van deze conclusie. Dit arrest opent nog niet de weg naar ambtshalve onderzoek van feiten m.b.t. de ontvankelijkheidsvraag in bezwaar.

56 Hoge Raad 13 mei 2011, nr. 10/03845, LJN BQ4291, BNB 2011/218 met noot J.C.K.W. Bartel; zie onderdeel 4.35 van deze conclusie.

57 Vgl. Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State 11 april 2012, nr. 201108184/1/A3, LJN BW1571, AB 2012/193 met noot Stolk, waarin in hoger beroep ambtshalve de ontvankelijkheid in beroep is beoordeeld en de feiten in dat verband onderzocht zijn; zie onderdeel 4.36 van deze conclusie. Vgl. ook Centrale Raad van Beroep 24 augustus 2011, nr. 10/6729 AWBZ, LJN BR7009, GST 2011, 128 met noot Lagerweij-Duits; zie onderdeel 4.39 van deze conclusie. Zie ook 4.45.

58 Zie 5.5-5.7.

59 Zie 4.12.

60 Zie 4.44.

61 Zie 4.16 tot en met 4.19 van deze conclusie.

62 Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State 6 mei 2010, nr. 201002924/2/M1, LJN BM4185; zie onderdeel 4.37 van deze conclusie. Centrale Raad van Beroep 8 mei 2012, nr. 11/778 WWB, LJN BW5453, USZ 2012, 169; zie onderdeel 4.38 van deze conclusie. Zie overigens (niet in deze conclusie opgenomen): Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State 3 december 2009, nr. 200908070/2/M2, LJN BK8222; Voorzitter Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State 3 december 2009, nr. 200907960/2/M2; Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State 8 januari 2010, nr. 200908837/2/R2; Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State 15 januari 2010, nr. 200908042/3/R2; Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State 29 maart 2010, nr. 200910189/3/R1; Centrale Raad van Beroep 24 augustus 2011, nr. 10/6729 AWBZ, LJN BR7009, GST 2011, 128 met noot Lagerweij-Duits. In de lagere belastingrechtspraak heeft de Rechtbank te Breda het overgangsrecht op gelijke wijze uitgelegd; Rechtbank te Breda 16 februari 2011, nr. 10/3696, LJN BP7733, VN 2001/23.24.7 (niet in deze conclusie opgenomen).

63 Zie 4.7.

64 Zie 4.4.

65 Zie 4.9.

66 Zie 4.7.

67 Hoge Raad 15 april 2005, LJN AT3989, BNB 2005/252 met noot IJzerman; zie onderdeel 4.40 van deze conclusie.

68 Zie 4.13.

69 Zie 4.2.

70 Zie 4.13.

71 Zie 4.3.

72 Zie 4.32.

73 Zie 4.33.

74 Zie 2.19.

75 Zie 4.7.

76 Zie 3.3, beroepschrift in cassatie, blz. 1, ad 2.

77 Zie 4.20, 4.21 en 4.29.

78 Datum k.g. vonnis. De dagvaarding in k.g. behoort niet tot het procesdossier; datum mij onbekend.

79 Zie 4.22, 4.23 en 4.29.

80 Zie 4.29.

81 Zie 4.7.

82 Impliciet: Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State 6 mei 2010, nr. 201002924/2/M1, LJN BM4185; zie onderdeel 4.37 van deze conclusie. In de lagere belastingrechtspraak is dit uitdrukkelijk overwogen. Zie (niet in deze conclusie opgenomen): Rechtbank te Breda 16 februari 2011, nr. 10/3694, LJN BP7729, NTFR 2011/1211 met noot Niessen-Cobben; Rechtbank te Breda 16 februari 2011, nr. 10/3696, LJN BP7733, NTFR 2011/759.

83 Zie 4.27.

84 Vgl. Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State 6 mei 2010, nr. 201002924/2/M1, LJN BM4185; zie onderdeel 4.37 van deze conclusie; Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State 7 maart 2012, nr. 201107527/1/A1, LJN BV8045; zie onderdeel 4.42 van deze conclusie. Voor gelijksoortige voorbeelden uit de lagere belastingrechtspraak, zie (niet in deze conclusie opgenomen): Rechtbank te Breda 16 februari 2001, nr. 10/3694, LJN BP7729, NTFR 2011/1211 met noot Niessen-Cobben; Rechtbank te Breda 16 februari 2001, nr. 10/3696, LJN BP7733, NTFR 2011/759; Rechtbank te Breda 25 mei 2011, nr. 11/980, LJN BQ9996, NTFR 2011/1766 met noot Thijssen. Vgl. ook de lagere niet-fiscale bestuursrechtspraak (niet in deze conclusie opgenomen): Rechtbank te Amsterdam 28 juli 2010, nr. AWB 10/884 AW, LJN BO1562; Rechtbank te Arnhem 7 september 2010, nrs. AWB 10/1305 en 10/1038, LJN BN6401; Rechtbank te Amsterdam 23 maart 2011, nr. AWB 10/5235 HOREC, LJN BQ3604; Rechtbank te Amsterdam 2 augustus 2011, nr. AWB 11/1512 WBP, LJN BR5758; Rechtbank te Zwolle 9 november 2011, nr. Awb 11/110, LJN BU4805; Rechtbank te Amsterdam 23 december 2011, nr. AWB 11/3734 WAO, LJN BV1473; Rechtbank te Rotterdam 14 juni 2012, nr. AWB 11/1416, LJN BW8407.

85 Zie noot 78.

86 Zie Rechtbank te Amsterdam 17 februari 2012, nrs. AWB 11/565, 11/566 en 11/568 BIBOB, LJN BV7192. In die zaak had de belanghebbende de ingebrekestelling gericht aan de gemeente Amsterdam (de rechtspersoon) in plaats van aan de afzonderlijke bestuursorganen, waarmee zij de bestuursorganen niet in gebreke had gesteld. Kennelijk had het schrijven de bestuursorganen wel bereikt, want zij waren uit coulance overgegaan tot het betalen van dwangsommen; zie 4.41. Zie ook 4.43.

87 Hetgeen er mee te maken kan hebben dat een bepaald bestuursorgaan, zoals de Inspecteur, als zodanig niet kon worden gedagvaard.

88 Zie voor het door onderscheid tussen een bezwaarschrift (oud recht) en een ingebrekestelling (nieuw recht) onderdelen 5.5-5.7 en 5.32 van deze conclusie.

89 Zie 3.3, beroepschrift in cassatie, blz. 1, ad 3.

90 Zie 4.7.

91 Zie 4.26.

92 Zie 4.24 en 4.25.

93 In de wetsgeschiedenis is als een voorbeeld genoemd dat ingebrekestelling niet kan worden gevergd in een situatie waarin een besluit naar zijn aard zeer spoedeisend is. Dit voor de fiscaliteit van beperkt belang zijnde voorbeeld sluit niet uit dat zich nog vele andere situaties kunnen (gaan) voordoen waarin ingebrekestelling niet vereist is. Zie 4.31.

94 Zie 5.31.